C. VERS UN SMALL BUSINESS ACT EUROPÉEN
1. Un projet inachevé
Le processus de révision de la réglementation européenne de la commande publique doit aussi être l'occasion de mettre en pratique un engagement évoqué de longue date mais jusqu'à présent jamais tenu : celui de soutenir le développement des petites et moyennes entreprises (PME) en leur réservant une part des marchés publics, sur le modèle du Small Business Act (SBA) américain.
Ce serpent de mer de la commande publique figurait par exemple déjà parmi les priorités de la présidence française du Conseil de l'Union européenne au second semestre 2008. À l'époque, un rapport de M. Lionel Stoleru rappelait déjà cette évidence : l'accès des PME à la commande publique est vital pour leur permettre de conquérir ensuite des marchés privés et internationaux, car « on ne vend pas à l'étranger si l'on ne vend pas chez soi, notamment par les références que confère l'achat public »378(*).
Une telle mesure s'est jusqu'à présent heurtée à divers obstacles juridiques et, au niveau européen, aux réticences de certains États membres, attachés avant tout au respect, par la commande publique, des principes de liberté d'établissement et de libre prestation de services au sein de l'Union européenne.
À l'échelle nationale, le Conseil d'État a jugé que faire de la taille des entreprises un critère de sélection des candidatures dans les procédures restreintes revêtait un caractère discriminatoire, dans la mesure où ce critère n'était pas toujours lié à l'objet du marché, et qu'une telle disposition méconnaissait donc le principe d'égal accès à la commande publique, ce qui l'a conduit à annuler des dispositions de l'ancien code des marchés publics qui allaient dans ce sens.379(*)
S'agissant de la réglementation européenne, force est de constater que la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics, si elle reconnaît le « potentiel de création d'emplois, de croissance et d'innovation » des PME, estime qu'il n'est pas approprié « d'imposer [aux États] des quotas obligatoires de réussite »380(*), c'est-à-dire une part de la valeur totale des marchés réservée à ces entreprises. Ainsi, elle ne prévoit aucune mesure particulière en leur faveur, se contentant de rappeler qu'il convient de faciliter leur participation aux marchés publics et de veiller à ne pas les défavoriser en développant la concentration des achats.
La cible est pourtant bien identifiée. Selon la recommandation 2003/361/CE de la Commission du 6 mai 2003, constituent des PME les entreprises qui emploient moins de 250 personnes et dont le chiffre d'affaires annuel n'excède pas 50 millions d'euros ou dont le total du bilan annuel n'excède pas 43 millions d'euros. Cette même définition a été reprise au niveau national par le décret n° 2008-1354 du 18 décembre 2008381(*), pris en application de l'article 51 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie. Cela représentait 159 000 entreprises en France en 2024, hors micro-entreprises, selon l'Institut national de la statistique et des études économiques (Insee), et plus de 2,4 millions d'entreprises à l'échelle de l'Union européenne selon Eurostat.
2. Le modèle américain : un exemple à suivre ?
La mise en place d'un dispositif de soutien aux PME par la commande publique est directement inspirée du Small Business Act américain, initié en 1953 puis formalisé dans une loi autonome en 1958382(*).
Cette loi institue, outre une agence, la Small Business Administration (SBA), dédiée à l'assistance et à la promotion des PME - définies comme les entreprises manufacturières employant jusqu'à 500 personnes et les entreprises non manufacturières ayant un chiffre d'affaires annuel de 7,5 millions de dollars maximum383(*) - un dispositif de marchés réservés, au niveau fédéral, à ces entreprises.
Ainsi, 34,8 millions de petites entreprises en 2024, selon les estimations de la SBA, bénéficiaient de ce régime. Il repose sur des objectifs annuels d'attribution d'une part des contrats publics à des petites entreprises, fixés dans la loi (cf. tableau infra). Ces objectifs globaux sont ensuite déclinés pour chaque ministère et agence fédérale, dans le cadre de négociations entre ceux-ci et la SBA, et peuvent varier de 17 % pour le ministère de l'éducation à 58 % pour le ministère de l'intérieur. Pour les marchés d'un montant important, des objectifs minimaux de sous-traitance à des petites entreprises sont également fixés. Chaque année, les résultats atteints par les ministères fédéraux sont présentés, sous la forme d'un tableau de bord, sur le site internet de la SBA.
Objectifs fédéraux annuels de
commande publique en faveur des
petites entreprises
(en % de la valeur monétaire des contrats attribués directement - hors sous-traitance)
|
Type d'entreprise |
Objectifs |
Résultats (année fiscale 2023) |
|
Petite entreprise (Small business) |
23 % |
28,35 % |
|
Petites entreprises désavantagées (SDB)384(*) |
5 % |
12,1 % |
|
Petites entreprises détenues par des femmes (WOSB) |
5 % |
4,91 % |
|
Petites entreprises détenues par des anciens combattants handicapés (SDVOSB) |
5 % |
5,07 % |
|
Petites entreprises situées dans des zones d'activité sous-utilisées (HUB Zone Small Businesses) |
3 % |
2,78 % |
Source : article 644, Titre 15, Code des États-Unis et CRS, R45 576, An Overview of Small Business Contracting, 2024.
De plus, par dérogation au principe selon lequel les marchés publics doivent être attribués dans le respect d'une concurrence pleine et ouverte (« full and open competition »385(*)), le Small Business Act oblige les administrations fédérales à réserver un appel d'offres de fournitures ou de services en totalité aux petites entreprises si le montant du contrat se situe entre le seuil de micro-achat (fixé à 10 000 dollars, soit 8 800 euros) et le seuil de procédure simplifiée (fixé à 250 000 dollars, environ 220 000 euros).
Les marchés réservés aux
petites entreprises
dans le cadre de la commande publique
fédérale
|
Montant du contrat |
Nombre de petites entreprises répondantes |
Exigence de marchés réservés |
|
En deçà de seuil de micro-achat de 10 000 dollars |
- |
- |
|
Entre 10 000 dollars et 250 000 dollars (seuil de procédure simplifiée) |
Au moins 2 |
Marchés réservés en totalité ou attribution directe |
|
Au-dessus de 250 000 dollars |
Au moins 2 |
Marchés réservés en totalité ou partiellement ou programmes socio-économiques |
Source : Congressional Research Service, R45 576, An Overview of Small Business Contracting, 2024.
La mise en concurrence est alors limitée aux seules PME et ces marchés sont qualifiés de total or partial set-asides.
Si aucune offre acceptable n'est déposée, une nouvelle procédure d'appel d'offres - cette fois ouverte à des entreprises de plus grande taille - est engagée.
Par ailleurs, dans les appels d'offres d'un montant plus important et qui peuvent être allotis, un ou plusieurs lots du marché doivent être réservés aux PME.
De plus, la réglementation fédérale fixe des seuils spécifiques d'attribution de gré à gré - sans mise en concurrence - (sole-source awards) lorsque les contrats sont attribués à des petites entreprises. Cette faculté offerte à l'administration fédérale s'applique jusqu'à 250 000 dollars pour l'ensemble des petites entreprises, tandis que des plafonds d'un montant plus élevé s'appliquent pour les petites entreprises participant à des programmes socio-économiques (cf. infra).
Plafonds d'attribution directe de contrats publics aux petites entreprises
|
Type de petite entreprise |
Plafond d'attribution directe |
|
Petites entreprises |
250 000 |
|
Participants au programme
8(a) |
4,5 millions |
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Entreprises autochtones d'Alaska ou détenue par une tribu indienne |
Pas de plafond |
|
Entreprises autochtones hawaïennes |
Pas de plafond |
|
Petites entreprises détenues par des femmes (WOSB) |
4,5 millions |
|
Petites entreprises détenues par des anciens combattants handicapés (SDVOSB) |
4 millions |
|
Petites entreprises situées dans des zones d'activité sous-utilisées (HUB Zone Small Businesses) |
4,5 millions |
Source : Congressional Research Service, R45 576 précité.
L'arbitrage entre un set-aside et un sole-source award, c'est-à-dire entre un marché réservé ou un marché attribué de gré à gré, relève de l'appréciation de l'acheteur fédéral, en fonction notamment du degré de concurrence dans le secteur économique et du nombre attendu de PME pouvant répondre à sa demande.
À titre d'illustration, en 2023, sur les 171 milliards de dollars consacrés par l'État fédéral aux marchés publics en faveur des PME, 28,7 milliards, soit 16,8 %, étaient constitués de sole-source awards386(*).
3. Faire aboutir une mesure demandée unanimement par les acteurs de la commande publique
Dès 1997, le Sénat, s'inspirant de l'exemple américain, plaidait pour la mise en place d'une « préférence PME » dans les marchés publics387(*) afin de leur faciliter l'accès à la commande publique et contribuer à leur développement.
D'autres mesures existent déjà pour y parvenir, au premier rang desquels figure l'allotissement, qui constitue, selon M. Jean Deguerry, président du conseil départemental de l'Ain, « le gage d'un large accès des PME à la commande publique »388(*). Conformément à l'article L. 2113-10 du code de la commande publique, tous les marchés doivent être allotis, sauf si leur objet « ne permet pas l'identification de prestations distinctes ». Toute décision de ne pas allotir doit ainsi être motivée, par exemple pour un motif économique si la dévolution en lots était susceptible d'entraîner un renchérissement de l'offre par rapport à un marché unique.
Le droit de la commande publique contient d'autres dispositions qui, si elles n'ont pas été spécifiquement créées pour soutenir les PME, peuvent permettre plus facilement aux pouvoirs adjudicateurs de se tourner vers elle. Ainsi que l'a rappelé à la commission M. Alain Bénard, président de l'association des acheteurs publics (AAP)389(*), les « petits lots », dans le cadre d'une procédure formalisée ou adaptée, permettent de faire travailler le tissu économique local en passant selon une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence les lots dont le montant est inférieur à 40 000 euros HT et dont le montant cumulé n'excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots390(*).
De même, la constitution de groupements momentanés d'entreprises offre une autre solution aux difficultés d'accès des PME à certains marchés, en leur permettant « d'avoir recours aux capacités d'autres opérateurs économiques »391(*) pour se porter candidates à des procédures d'une complexité particulière ou d'un volume plus important que celui auquel elles auraient pu répondre seules. Ainsi, un récent décret392(*) a apporté une certaine souplesse à leur formation en permettant, dans les procédures soumises à négociation ou dialogue, à des entreprises de se constituer en groupement entre la date de remise des candidatures et la date de signature du marché, ou bien à un groupement déjà constitué de modifier sa composition, sous réserve notamment du respect du principe d'égalité de traitement des candidats et de ne pas porter atteinte à la concurrence.
Mme Clémence Olsina, directrice des affaires juridiques des ministères économiques et financiers393(*), a tenu à souligner devant la commission d'enquête que le droit actuel offrait déjà de nombreux outils destinés à encourager les PME à se tourner vers la commande publique : part d'exécution réservée, en sous-traitance, des marchés globaux - portée de 10 % à 20 % depuis le 1er janvier 2025394(*), clauses de révision des prix, relèvement des seuils des marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence à 40 000 euros HT pour les fournitures et services depuis le 1er janvier 2020 et à 100 000 euros HT pour les travaux depuis le 8 décembre 2020.
En conséquence, la part des PME dans les marchés publics en France est proche du résultat américain, même en l'absence d'obligation réglementaire dédiée : elles représentaient 27,2 % du montant total des marchés passés en 2023 selon l'Observatoire économique de la commande publique395(*), contre 28,35 % aux États-Unis (cf. supra).
Pour autant de nombreux acteurs entendus par la commission d'enquête, représentant tout autant les acheteurs publics que les opérateurs économiques, ont estimé qu'il était nécessaire d'aller plus loin et de mettre en place un dispositif plus ambitieux destiné à faciliter l'accès des PME à la commande publique, sur le modèle américain.
Ainsi, M. Emmanuel Sallaberry, maire de Talence et co-président de la commission des finances de l'association des maires de France (AMF), a expliqué à la commission d'enquête que la première proposition de celle-ci était « d'adopter un Small Business Act européen, qui réserverait à des TPE-PME une partie des marchés inférieurs à un certain seuil »396(*). De même, M. Hervé Fournier, conseiller municipal de Nantes, co-président du forum de l'achat public durable de l'association France urbaine, a promu un Small Business Act qui « permettrait, selon des critères de proximité, de sanctuariser une part de la commande publique au profit des entreprises du territoire »397(*) et de répondre ainsi à la demande de proximité, notamment en matière d'approvisionnement alimentaire pour la restauration collective, qui émane des citoyens.
Du côté des entreprises, une telle demande est formulée aussi bien par les représentants des secteurs économiques traditionnels que de l'économie de l'innovation.
Mme Dominique Moreno, responsable du pôle des politiques territoriales et régionales de la chambre de commerce et d'industrie Paris Île-de-France, a, pour sa part, estimé que la révision des directives européennes constituait « une véritable occasion de promouvoir un Small Business Act européen »398(*), tout en soulignant la complexité de définir la part à réserver aux PME, en raison de l'hétérogénéité de la situation des secteurs d'activité au regard de la commande publique.
M. Jean-Noël de Galzain, président d'Hexatrust, a quant à lui clairement énoncé que « Ce dont nous avons besoin, c'est que, comme le fait le Small Business Act aux États-Unis, on réserve des marchés publics aux petites entreprises »399(*), qui ont besoin de grands marchés pour « déployer leur technologie, former des personnes, assurer une maintenance et un support au quotidien »400(*). De ce fait un tel mécanisme inciterait, à tout le moins dans le cadre de la sous-traitance, les grandes entreprises à intégrer les offres innovantes des start-ups et à les déployer à grande échelle. Il veut y voir ici le moyen d'enclencher un cercle vertueux au bénéfice des entreprises innovantes mais aussi des acheteurs publics, qui auraient ainsi accès à des solutions de pointe plus rapidement.
À défaut de Small Business Act, des initiatives locales dans les collectivités ultramarines ont visé à favoriser l'accès aux PME à la commande publique, dans un contexte où celle-ci est souvent dominée par des acteurs extérieurs. Une stratégie du bon achat avait été mise en place à La Réunion et reposait sur un dialogue territorial approfondi entre les acheteurs publics et les acteurs économiques, sur un travail d'inventaire de l'offre et des savoir-faire locaux et un accent particulier mis sur la définition du besoin. Elle avait inspiré une expérimentation, prévue par l'article 73 de la loi dite « Erom » du 28 février 2017401(*), permettant, pour une durée de cinq ans, de réserver dans ces collectivités jusqu'à un tiers des marchés publics aux PME locales.
Le bilan de cette expérimentation a toutefois été mitigé. Ainsi, la direction générale des outre-mer souligne qu'elle a « mis en lumière des limites structurelles liées à la capacité d'offre des PME, ainsi qu'à l'adoption et la mise en oeuvre du dispositif par certains acheteurs publics »402(*). De même, M. Dominique Vienne, président du Conseil économique et social régional de La Réunion, ancien président de l'association de la stratégie du bon achat et du Haut Conseil de la commande publique de La Réunion, qui fut l'instigateur de cette stratégie, a regretté la « prudence »403(*) dont ont fait preuve les agents des services acheteurs, et non les responsables politiques, dans sa mise en oeuvre, en raison de la rigidité des procédures suivies. Il a dénoncé la « différence entre l'intention politique de la commande publique et la mise en oeuvre des achats »404(*) et surtout « une gangrène, pour ne pas dire un cancer » qui touche les entreprises ultramarines en lien avec la commande publique : les délais de paiement, qui par diverses manoeuvres procédurales seraient considérablement allongés par rapport à la situation dans l'Hexagone, fragilisant ainsi leur trésorerie.
Dans ce contexte, il apparaît indispensable de saisir l'opportunité que représente la remise à plat de la réglementation européenne sur la commande publique pour introduire un véritable Small Business Act européen, inspiré de l'exemple américain, qui imposerait aux acheteurs publics de réserver une part de leurs marchés aux TPE et PME. Il pourrait également être envisagé de réserver les marchés en dessous d'un certain montant - par exemple le seuil des procédures formalisées, à tout le moins pour les fournitures et les services405(*) - à ces entreprises. Un geste fort pour mettre le levier économique que constitue la commande publique au service du développement PME est indispensable.
Cette position n'est d'ailleurs pas antithétique avec celle défendue par le Gouvernement français à Bruxelles. Ainsi, une note des autorités françaises à la Commission européenne du 1er avril 2025, communiquée à la commission d'enquête, estime bien que la révision des directives peut être « également l'occasion d'envisager la mise en place, en cas d'offres équivalentes, d'un système de préférence - voire de contrats ou de parts d'exécution réservés - en faveur des PME »406(*).
Recommandation n° 20. - Instituer, à l'occasion de la révision des directives européennes sur la commande publique, un Small Business Act européen réservant aux PME une part d'au moins 30 %, en valeur, des marchés publics passés par l'ensemble des pouvoirs adjudicateurs.
Recommandation n° 21. - Dans le cadre du Small Business Act européen, réserver aux TPE et PME les marchés publics d'un montant inférieur au seuil des procédures formalisées pour les fournitures et les services et à 100 000 euros HT pour les travaux, sauf en cas d'infructuosité d'une première procédure.
* 378 Lionel Stoleru, Propositions françaises pour un Small business act européen, 23 avril 2008.
* 379 Conseil d'État, 9 juillet 2007, n° 297711.
* 380 Directive 2014/24/UE du 26 février 2014, § 124.
* 381 Décret n° 2008-1354 du 18 décembre 2008 relatif aux critères permettant de déterminer la catégorie d'appartenance d'une entreprise pour les besoins de l'analyse statistique et économique.
* 382 Cf. note de législation comparée annexée au présent rapport.
* 383 Sauf exceptions sectorielles.
* 384 Une petite entreprise désavantagée est définie comme une entreprise remplissant les critères de taille des petites entreprises, détenue ou contrôlée à au moins 51 % par une personne socialement ou économiquement désavantagée.
* 385 Competition in Contracting Act 1984, 41 USC article 3301.
* 386 Source : Congressional Research Service, R45576 précité.
* 387 Francis Grignon, Aider les PME : l'exemple américain, rapport d'information n° 374 (1996-1997), 26 juin 1997.
* 388 Audition de M. Jean Deguerry, 18 mars 2025.
* 389 Audition de M. Alain Bénard, 25 mars 2025.
* 390 Articles R. 2122-8 et R. 2123-1 du code de la commande publique.
* 391 Selon la formule de l'article R. 2142-3 du code de la commande publique.
* 392 Décret n° 2024-1251 du 30 décembre 2024 portant diverses mesures de simplification du droit de la commande publique et articles R. 2142-3 et R.2142-26 du code de la commande publique.
* 393 Audition de Mme Clémence Olsina, 2 avril 2025.
* 394 Décret n° 2024-1251 du 30 décembre 2024 portant diverses mesures de simplification du droit de la commande publique et article R. 2171-23 du code de la commande publique.
* 395 Observatoire économique de la commande publique, Chiffres 2023 du recensement économique de la commande publique.
* 396 Audition de MM. Emmanuel Sallaberry, Hervé Fournier et Joël Marivain, 11 mars 2025.
* 397 Audition de MM. Emmanuel Sallaberry, Hervé Fournier et Joël Marivain, 11 mars 2025.
* 398 Audition de M. Jean-Marc Morandi et Mme Dominique Moreno, 3 juin 2025.
* 399 Audition de M. Jean-Noël de Galzain, 29 avril 2025.
* 400 Ibid.
* 401 Loi n° 2017-256 du 28 février 2017 de programmation relative à l'égalité réelle outre-mer et portant autres dispositions en matière sociale et économique.
* 402 Réponse de la direction générale des outre-mer au questionnaire de la commission d'enquête.
* 403 Audition de M. Dominique Vienne, 27 mai 2025.
* 404 Ibid.
* 405 Soit 143 000 euros HT pour les pouvoirs adjudicateurs centraux et 221 000 euros HT pour les autres pouvoirs adjudicateurs.
* 406 Source : note SGAE/MINUME/2025/181 du 1er avril 2025.