L'urgence d'agir pour éviter la sortie de route : Piloter la commande publique au service de la souveraineté économique - Rapport

E. LA SIMPLIFICATION : PASSER DU SLOGAN À L'ACTION

L'enjeu de simplification a constitué l'un des axes principaux des travaux de la commission d'enquête.

De fait, si l'allègement des procédures de la commande publique ne doit être ni un totem ni un tabou, il ne saurait être mené d'un même mouvement au bénéfice de l'ensemble des acteurs de l'achat public.

Comme le rappelle en effet M. Grégory Kalflèche, professeur de droit public à l'université Toulouse-Capitole, « en matière de complexité, il faut également distinguer le point de vue des entreprises et celui des collectivités. Ce qui peut constituer une simplification pour une collectivité peut induire une complexification pour une entreprise, et vice versa. Par exemple, une collectivité peut demander aux entreprises de répondre à un appel d'offres en remplissant un fichier Excel spécifique, ce qui simplifie certes le travail de la collectivité, mais complique celui des entreprises, lesquelles doivent s'adapter à ce format particulier »^553(*).

Il est donc nécessaire de prendre en compte les effets de bord des mesures destinées à simplifier le droit et les pratiques de la commande publique et d'arbitrer entre des intérêts divergents : « Les entreprises se plaignent souvent de la complexité administrative liée aux marchés publics, mais cette rigueur simplifie grandement le travail de comparaison des offres pour les collectivités »^554(*).

Du reste, il est nécessaire de garder à l'esprit, comme l'y invite M. Jean-Marc Joannès, rédacteur en chef d'achatpublic.info, que « certaines normes ont un rôle protecteur - un aspect souvent négligé dans les discussions sur la simplification »^555(*).

1. Libérer les acheteurs publics des normes excessives

a) Débroussailler le maquis des seuils

(1) La multiplicité des seuils de procédure et de publicité des marchés publics induit de la complexité et de l'insécurité juridique

Il est apparu, tout au long des travaux de la commission d'enquête, que la question des seuils des différentes procédures de la commande publique se trouvait en tête des préoccupations de nombreux acteurs de l'achat public, et en particulier des élus locaux.

À cette question s'ajoute d'ailleurs celle des seuils de publicité. Pour mémoire, aucune publicité préalable n'est requise dans le cadre de la procédure de gré à gré, mais différentes modalités de publicité sont prévues par le code de la commande publique s'agissant des Mapa et des marchés passés selon une procédure formalisée.

De fait, nombre d'entre eux constatent, à l'instar de l'association Régions de France, « des incertitudes sur les règles à appliquer en raison, parfois, de jurisprudences divergentes sur certains aspects de la commande publique »^556(*).

Ainsi, la sollicitation de trois devis dans le cadre d'une procédure de gré à gré, pratique traditionnellement utilisée par les acheteurs publics pour choisir l'offre économiquement la plus avantageuse et mettre informellement en concurrence ses fournisseurs potentiels, est susceptible d'entraîner la requalification de la procédure de marché négocié en procédure adaptée.

Les trois devis : procédure de marché négocié ou Mapa ?

Le code de la commande publique dispense l'acheteur public de publicité et de mise en concurrence préalables pour ses achats inférieurs à 40 000 euros HT lorsqu'il s'agit de services ou de fournitures et à 100 000 euros HT lorsqu'il s'agit de travaux, dans le cadre de la procédure dite de gré à gré.

Il lui est toutefois imposé de veiller à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu'il existe une pluralité d'offres susceptibles de répondre au besoin^557(*).

Toutefois, les contradictions récentes de la jurisprudence administrative ont semé le doute sur les moyens dont dispose réellement l'acheteur public pour respecter cette obligation.

La plupart des acheteurs publics ont, de longue date, l'habitude, pour procéder à un achat dont le montant est inférieur aux seuils de publicité et de mise en concurrence, de solliciter un devis auprès de trois opérateurs économiques différents et de retenir l'offre la moins disante.

Or, il y a plus de 10 ans, la cour administrative d'appel de Douai a jugé qu'une commune ayant, en vue de l'achat d'une tondeuse, demandé à quatre fournisseurs une demande de devis indiquant les caractéristiques de la tondeuse dont elle souhaitait faire l'acquisition sans leur faire connaître les critères, notamment de prix et de performance technique, sur lesquels elle se serait fondée pour retenir l'une des offres en concurrence avait attribué le marché en cause à l'issue d'une procédure menée en méconnaissance des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement et de transparence des procédures applicables dans le cadre de la passation d'un marché selon la procédure adaptée^558(*).

Il résultait de cette décision que la mise en concurrence de plusieurs entreprises emportait la requalification du marché en Mapa.

À l'inverse, la cour administrative d'appel de Nantes a récemment considéré que la circonstance qu'une commune ait demandé trois devis pour effectuer des travaux de voirie n'impliquait pas que celle-ci ait entendu se placer dans le cadre d'une procédure adaptée impliquant une mise en concurrence et que la consultation de différents devis avait uniquement pour but le choix d'une offre pertinente et d'une bonne utilisation des deniers publics^559(*).

En revanche, d'autres éléments sont susceptibles de conduire à une requalification dans le cas de marchés de faible montant. Ainsi, le tribunal administratif de Strasbourg a décidé qu'une commune ayant fait le choix, en vue de la passation d'un marché de coordination en matière de sécurité et de protection de la santé des travailleurs, d'assurer une publicité et une mise en concurrence préalables par la sollicitation de plusieurs devis et l'établissement d'un document fixant les règles de la consultation, précisant que le jugement des offres serait effectué dans les conditions prévues par le code de la commande publique et prévoyant le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse selon le critère unique du prix devait se plier aux règles du code de la commande publique et ne pouvait, sans méconnaître les règles qu'elle s'était fixées pour passer le marché, recourir au critère unique du prix^560(*).

Ce dernier ne peut en effet être retenu comme critère unique qu'à condition que le marché ait pour seul objet l'achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d'un opérateur économique à l'autre^561(*), ce qui n'est pas le cas s'agissant de prestations intellectuelles, dont la qualité est susceptible de varier d'un opérateur économique à l'autre.

En tout état de cause, un pourvoi en cassation aurait été enregistré à l'encontre de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Nantes, ce qui pourrait permettre au Conseil d'État de trancher enfin la question des conséquences du recours à la pratique des trois devis sur la procédure de passation du marché public concerné^562(*).

Au contraire, l'obligation de recourir à un Mapa pour des marchés dont le montant est situé entre les seuils des marchés négociés et les seuils des procédures formalisées complexifie la tâche des acheteurs publics, contraints d'assurer une publicité et une mise en concurrence préalables non requises par le droit européen en deçà des seuils qu'il fixe.

(2) Donner de l'air aux acheteurs publics en supprimant la procédure adaptée

La commission d'enquête a constaté que le relèvement du seuil de dispense de publicité et de mise en concurrence préalables constituait une demande récurrente des élus locaux.

De fait, plus de 44 % des élus ayant répondu à la consultation menée par la commission d'enquête ont indiqué estimer que ces seuils devraient être relevés.

Cette opinion est partagée par M. Boris Ravignon, maire de Charleville-Mezières et auteur du rapport intitulé « Coût des normes et de l'enchevêtrement des compétences entre l'État et les collectivités : évaluation, constats et propositions », remis au Gouvernement en mai 2024, qui formule deux préconisations en la matière :

- s'agissant des seuils de publicité, il suggère « que la formalité de publicité ne soit plus imposée jusqu'au seuil des procédures formalisées, mais qu'elle soit laissée à l'appréciation des collectivités », ce qui revient à « faire coïncider les seuils de procédures et les seuils de publicité » ;

- concernant les seuils de procédures, il propose « un relèvement du seuil de passation sans formalité de publicité de 40 000 euros à 150 000 euros pour les prestations de services et les achats de biens et à 250 000 euros pour les travaux »^563(*).

Sur ce dernier point, M. Ravignon met en avant la liberté offerte aux acheteurs publics par la procédure de gré à gré : « Les collectivités sont soumises dès le premier euro au code de la commande publique : elles s'organiseront donc pour réaliser les mises en concurrence de manière sommaire et définiront leur politique d'achat public pour acheter le moins cher, en assurant leur sécurité juridique ». Et d'ajouter : « Ce relèvement des seuils ne crée pas un espace de non-droit, mais permet aux collectivités d'acheter plus librement, avec des formalités plus légères et plus rapides, en privilégiant davantage les fournisseurs locaux ».

Une position analogue a d'ailleurs été soutenue par M^e Guillaume Delarue, avocat au barreau de Paris, qui a déclaré n'être « pas défavorable au relèvement des seuils inférieurs aux seuils communautaires, qu'il s'agisse de ceux des Mapa ou de celui de 90 000 euros HT spécifique aux obligations de publicité », dans la mesure où « les principes de la commande publique resteraient de toute manière applicables, comme c'est le cas aujourd'hui dans les marchés de gré à gré »^564(*).

D'autres experts du droit de la commande publique entendus par la commission d'enquête se sont toutefois montrés plus circonspects.

C'est le cas, notamment, de M. Jean-Marc Joannès, rédacteur en chef d'achatpublic.info, qui estime que « nous avons déjà relevé les seuils à plusieurs reprises ces vingt dernières années sans pour autant simplifier significativement la commande publique » et s'interroge au sujet de la proposition de M. Ravignon relative au relèvement des seuils de procédures : « Comment les collectivités vont-elles sécuriser leurs achats ? Vont-elles adopter leurs propres procédures ? Le cas échéant, comment les entreprises connaîtront-elles la manière dont seront attribués les marchés ? »^565(*).

Évoquant le risque de créer « une zone de risque contentieux important » et sur les incertitudes entourant la règle des trois devis, qui « alimente l'incompréhension et des pratiques multiples »^566(*), M. Joannès, qui considère que « sous le seuil règne la plus grande opacité », rappelle par ailleurs que le relèvement du seuil de dispense de publicité et de mise en concurrence préalables risquerait d'accroitre les difficultés à mesurer les achats publics de faible montant mais importants en quantité et que « sur des marchés importants, en nombre et bientôt en montant (100 000 euros !), le bénéfice attendu de « souplesse » pour les entreprises risque en réalité d'amener à une politique de « sécurisation » incontrôlée des procédures, chaque acheteur public étant amené, sous ces seuils, à adopter une politique de sécurisation »^567(*).

M. Grégory Kalflèche a abondé dans ce sens : « Cela reviendrait en quelque sorte à remplacer le code de la commande publique par un mini-code par collectivité... »^568(*).

Cependant, force est de constater qu'une telle proposition est très largement partagée par les acteurs de terrain de l'achat public, qui appellent de leurs voeux sa mise en oeuvre.

Ainsi, selon M. Jean Deguerry, président du conseil départemental de l'Ain et représentant de l'Assemblée des départements de France (ADF), le seuil de la procédure de gré à gré devrait être porté « à 200 000 euros, peut-être même à 250 000 euros » de façon à « tenir compte de l'augmentation des prix des matériaux et de la hausse des salaires »^569(*).

L'association Régions de France, quant à elle, a formulé plusieurs propositions allant dans le même sens, notamment :

- le relèvement de 90 000 euros HT à 100 000 euros HT du seuil de dispense de publicité et de mise en concurrence préalables applicable aux marchés de fourniture de livres non scolaires pour les besoins propres de certains acheteurs publics, notamment l'État et les collectivités territoriales,^570(*) ou pour l'enrichissement des collections des bibliothèques accueillant du public^571(*) ;

- le relèvement, à titre expérimental, de 40 000 euros HT à 100 000 euros HT du seuil de dispense de publicité et de mise en concurrence préalables applicable aux marchés de gré à gré lorsque ceux-ci portent sur des denrées alimentaires ;

- la suppression du seuil de publicité de 90 000 euros HT applicable aux Mapa ;

- et la suppression de l'obligation de publicité au BOAMP en sus du JOUE pour les marchés passés selon une procédure formalisée^572(*).

D'ailleurs, l'Assemblée nationale a récemment adopté, dans le cadre de l'examen du projet de loi de simplification de la vie économique, cinq amendements identiques visant à relever de 40 000 euros à 100 000 euros le seuil de dispense de publicité et de mise en concurrence préalables pour les marchés de fournitures et de services^573(*).

Cette mesure est approuvée par M. Joël Marivain, président de l'Association des maires ruraux du Morbihan, aux yeux duquel « la proposition de porter à 100 000 euros le seuil des procédures adaptées permet de ne pas perdre de temps dans des excès administratifs pour des marchés qui ne vaudraient pas le coup »^574(*).

De même, M. Hervé Fournier, conseiller municipal de Nantes et coprésident du forum de l'achat public durable de l'association France urbaine, juge « nécessaire de rehausser les seuils des marchés publics, dans des limites qu'il convient de discuter avec le législateur »^575(*).

La commission d'enquête propose, pour sa part, d'aller plus loin en supprimant la procédure adaptée.

Elle considère en effet qu'une telle mesure simplifierait la tâche des acheteurs publics en leur permettant de recourir à la procédure négociée en deçà des seuils européens, sans les exonérer pour autant de l'obligation de veiller au respect des principes d'égalité de traitement des candidats, de liberté d'accès et de transparence des procédures.

Sa mise en oeuvre bénéficierait également aux PME, dans la mesure où, comme l'a rappelé M. Marivain, « avec les petites entreprises, le gré à gré est le seul mode de discussion possible, car elles refusent la complexité »^576(*).

En contrepartie de cette simplification considérable et afin de garantir le respect des principes fondamentaux du droit de la commande publique, les acheteurs publics devraient être tenus de publier sur leur profil d'acheteur une annonce pour tout marché dont la valeur estimée est inférieure aux seuils européens. Au surplus, une publication devrait également être réalisée sur un support habilité à publier une annonce légale, au libre choix de l'acheteur.

Recommandation n° 38. - Supprimer la procédure adaptée et permettre le recours à la procédure négociée en deçà des seuils européens, dans le respect des principes fondamentaux du droit de la commande publique.

Recommandation n° 39. - En conséquence, assurer la publicité des marchés dont la valeur estimée est inférieure aux seuils européens sur le profil d'acheteur et sur un support habilité à publier une annonce légale librement choisi par les acheteurs publics.

Du reste, au-delà des seuils de procédure formalisée, la suppression de l'obligation de double publication au BOAMP et au JOUE pourrait utilement être envisagée.

M. Schahl souligne à juste titre que celle-ci « est inutile, car les entreprises qui ont l'habitude de « chasser » ce type de contrats consultent indifféremment le BOAMP et le JOUE » et « induit un coût, du temps et un risque juridique pour la collectivité qui passe le marché » : « Nous sommes dans un marché européen, avec des règles européennes : pourquoi ne pas se limiter à l'obligation de publier au JOUE ? »^577(*).

Recommandation n° 40. - Supprimer l'obligation de publication des marchés passés selon une procédure formalisée au BOAMP en sus du JOUE.

Au total, la commission d'enquête partage entièrement le point de vue de M. Emmanuel Sallaberry, maire de Talence et coprésident de la commission des finances de l'Association des maires de France et des présidents d'intercommunalité (AMF), qui estime qu'« introduire davantage de liberté n'obèrera pas la probité des acteurs dans le cadre des marchés publics » : « Faisons-leur confiance, et s'il le faut, nous pourrons toujours taper fort, administrativement et pénalement, sur ceux qui se seront écartés du chemin »^578(*).

Dans la même perspective, les évolutions - et parfois même les contradictions - de la jurisprudence administrative relative à la commande publique sont si fréquentes et si complexes, comme l'a encore récemment illustré la question des trois devis, que le droit applicable devient de moins en moins lisible pour les acheteurs publics, qui ne disposent pas, pour la plupart, des moyens nécessaires pour en assurer le suivi.

Par conséquent, il serait bon de mettre à leur disposition et à celle du grand public une plateforme de veille jurisprudentielle présentant de manière pédagogique et compréhensible les décisions rendues et leurs conséquences sur les modalités d'application de la réglementation en vigueur.

Recommandation n° 41. - Mettre en place une plateforme publique de veille jurisprudentielle sur la commande publique pour assurer la bonne information de tous les acheteurs publics sur son évolution.

b) Assouplir les conditions de recours à la négociation

(1) Plusieurs types de procédures permettent aux acheteurs publics de négocier avec les entreprises soumissionnaires, dans l'intérêt de tous

La négociation peut constituer un moyen efficace de favoriser l'accès des PME aux marchés publics, dès lors qu'elle leur permet de promouvoir et de faire évoluer leur offre dans le cadre d'un dialogue avec l'acheteur public plutôt que de la figer dans le marbre d'un dossier de candidature.

Côté acheteur public, la négociation permet d'assurer la bonne utilisation des deniers publics par le choix de l'offre la plus compétitive et la mieux adaptée au besoin exprimé.

La faculté de négocier est évidemment ouverte aux acheteurs dans le cadre de la procédure de gré à gré, mais aussi dans celui de la procédure adaptée (Mapa). Lorsqu'il recourt à cette dernière procédure, l'acheteur en détermine les modalités en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d'y répondre ainsi que des circonstances de l'achat^579(*).

Le recours à la négociation doit alors être expressément indiqué dans l'avis de publicité ou les documents de la consultation, tandis que l'acheteur doit veiller à garantir l'égalité de traitement des candidats. Lorsque celui-ci prévoit une négociation, il peut tout de même attribuer le marché sur la base des offres initiales sans négociation, à condition d'avoir indiqué qu'il se réservait cette possibilité dans les documents de la consultation^580(*).

Si elle n'est pas permise dans le cadre d'un appel d'offres, que celui-ci soit ouvert ou restreint^581(*), deux autres procédures formalisées, auxquelles il peut être recouru dans les cas prévus à l'article 26 de la directive 2014/24/UE sur la passation des marchés publics, reposent sur la négociation avec les entreprises candidates :

- la procédure avec négociation, au travers de laquelle l'acheteur négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs opérateurs économiques^582(*) ;

La procédure avec négociation

Le recours à la procédure avec négociation est permis aux pouvoirs adjudicateurs dans des cas limitativement listés par le code de la commande publique :

- lorsque le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles ;

- lorsque le besoin consiste en une solution innovante ;

- lorsque le marché comporte des prestations de conception ;

- lorsque le marché ne peut être attribué sans négociation préalable du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s'y rattachent ;

- lorsque le pouvoir adjudicateur n'est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante en se référant à une norme, une évaluation technique européenne, une spécification technique commune ou un référentiel technique ;

- lorsque, dans le cadre d'un appel d'offres, seules des offres irrégulières ou inacceptables ont été présentées, pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées^583(*).

Les entités adjudicatrices, quant à elles, peuvent passer librement leurs marchés selon la procédure avec négociation^584(*).

Au travers de cette procédure, conformément à l'article 29 de la directive 2014/24/UE sur la passation des marchés publics, le pouvoir adjudicateur négocie avec tous les soumissionnaires leurs offres initiales et ultérieures, à l'exception des offres finales. Il peut toutefois attribuer le marché sur la base des offres initiales sans négociation, à condition d'avoir indiqué dans l'avis de marché ou dans l'invitation à confirmer l'intérêt qu'il se réserve la possibilité de le faire. Les exigences minimales mentionnées que doivent respecter les offres^585(*) et les critères d'attribution ne peuvent faire l'objet de négociations^586(*).

La procédure peut se dérouler en phases successives de manière à réduire le nombre d'offres à négocier en appliquant les critères d'attribution définis dans les documents de la consultation^587(*). Le pouvoir adjudicateur doit indiquer, dans l'un de ces documents, s'il fera usage de cette possibilité.

Dans la phase finale de négociation, le nombre d'offres restant à négocier doit être suffisant pour assurer une concurrence réelle, pour autant qu'il y ait un nombre suffisant d'offres remplissant les conditions requises.

Le pouvoir adjudicateur informe par écrit tous les soumissionnaires dont les offres n'ont pas été éliminées de tous les changements apportés aux spécifications techniques ou aux autres documents de la consultation, à l'exception de ceux qui définissent les exigences minimales. À la suite de ces changements, il doit accorder aux soumissionnaires un délai suffisant et identique pour leur permettre de modifier leurs offres et, le cas échéant, de les présenter à nouveau^588(*).

Enfin, lorsqu'il entend conclure les négociations, le pouvoir adjudicateur en informe les soumissionnaires restant en lice et fixe une date limite commune pour la présentation d'éventuelles offres nouvelles ou révisées^589(*).

- le dialogue compétitif, par le biais duquel l'acheteur dialogue avec les candidats admis à y participer en vue de définir ou développer les solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base desquelles ces candidats sont invités à remettre une offre^590(*).

Le dialogue compétitif

Les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer leurs marchés selon la procédure du dialogue compétitif dans les mêmes cas que dans ceux qui permettent le recours à la procédure avec négociation^591(*), tandis que les entités adjudicatrices peuvent passer librement leurs marchés selon cette procédure^592(*).

Dans ce cadre, conformément à l'article 30 de la directive 2014/24/UE sur la passation des marchés publics, l'acheteur définit ses besoins et ses exigences dans l'avis de marché et, le cas échéant, dans un programme fonctionnel ou un projet partiellement défini^593(*). Les modalités du dialogue, les critères d'attribution et un calendrier indicatif doivent être précisés dans l'avis de marché ou dans un autre document de la consultation.

L'acheteur ouvre avec les participants sélectionnés un dialogue dont l'objet est l'identification et la définition des moyens propres à satisfaire au mieux ses besoins, et dans le cadre duquel tous les aspects du marché peuvent être discutés avec les participants sélectionnés^594(*).

Le dialogue peut se dérouler en phases successives de manière à réduire le nombre de solutions à discuter, en appliquant les critères d'attribution définis dans l'avis de marché ou dans un autre document de la consultation. L'acheteur doit indiquer, dans les documents de la consultation, s'il fera usage de cette possibilité^595(*).

Dans la phase finale de dialogue, le nombre de solutions restant à discuter doit être suffisant pour assurer une concurrence réelle, pour autant qu'il y ait un nombre suffisant de solutions remplissant les conditions requises.
L'acheteur poursuit le dialogue jusqu'à ce qu'il soit en mesure d'identifier la ou les solutions qui sont susceptibles de répondre à ses besoins.

Lorsqu'il estime que le dialogue est arrivé à son terme, l'acheteur en informe les participants restant en lice et les invite à présenter leur offre finale sur la base de la ou des solutions qu'ils ont présentées et spécifiées au cours du dialogue^596(*). Il vérifie que les offres finales comprennent tous les éléments requis et nécessaires pour la réalisation du projet.

Des précisions, clarifications, perfectionnements ou compléments peuvent être demandés aux participants sur leur offre finale^597(*). Cependant, ces demandes ne peuvent avoir pour effet de modifier les aspects essentiels de l'offre finale, notamment les besoins et exigences indiqués dans les documents de la consultation.

En outre, à la demande de l'acheteur, l'attributaire peut être amené à clarifier des aspects de son offre ou à confirmer les engagements figurant dans celle-ci, ces demandes ne pouvant avoir pour effet de modifier des éléments fondamentaux de l'offre ou des caractéristiques essentielles du marché^598(*).

Enfin, l'acheteur peut prévoir des primes au profit des participants au dialogue^599(*). Le montant de la prime doit être indiqué dans les documents de la consultation, tandis que la rémunération du titulaire du marché doit tenir compte de la prime qui lui a été éventuellement versée pour sa participation à la procédure.

(2) Les conditions de recours à la négociation, trop peu utilisée par les acheteurs publics, doivent être assouplies

De l'avis général, ces procédures sont trop peu utilisées par les acheteurs publics. M. Éric Schahl identifie deux raisons à ce phénomène :

- d'une part, les exigences liées à la négociation : « Les collectivités y sont réticentes, car la négociation prend beaucoup plus de temps et suppose des qualifications exigeantes de la part des personnels chargés des achats. Il est plus simple pour ceux-ci de privilégier l'offre la mieux disante que de choisir la procédure négociée » ;

- d'autre part, le risque juridique lié au recours à ces procédures : « Il est possible que le juge donne tort à une collectivité qui aurait eu recours à la procédure négociée. Le risque juridique est lié au fait que la jurisprudence s'affine progressivement. Toutefois, le fait que, dans le cadre de la procédure négociée, les collectivités doivent avancer au fur et à mesure, ce qui implique des critères évolutifs, est désormais reconnu. Le risque juridique, joint au risque de perte financière, peut conduire des collectivités à choisir un marché classique de préférence à une procédure négociée »^600(*).

Un autre facteur est mis en avant par un très grand nombre d'acheteurs : l'encadrement trop strict des cas dans lesquels les pouvoirs adjudicateurs peuvent recourir à ces procédures.

Pour France urbaine, le cadre juridique des procédures négociées est inadapté à l'enjeu de bonne utilisation des deniers publics : « Alors que l'absence de négociations apparaitrait incongrue à n'importe quel acheteur privé, celles-ci demeurent l'exception pour l'acheteur public dès lors que la procédure est au-delà des seuils européens et que la collectivité agit en tant que pouvoir adjudicateur, sauf cas particuliers »^601(*).

Il est en effet difficilement compréhensible que les marchés les plus importants en valeur soient les seuls à ne pas pouvoir faire l'objet d'une négociation, en dehors de quelques cas limitativement énumérés.

La négociation constitue pourtant l'un des leviers les plus adaptés d'optimisation de l'offre. Certes plus chronophage et requérant une grande technicité, elle offre une meilleure adéquation entre l'offre et le besoin de l'acheteur, permet de réduire les risques d'exécution liés aux imprécisions ou incompréhensions du cahier des charges et contribue à limiter les écarts entre le budget prévisionnel et les coûts réels.

Un exemple de recours pertinent à la négociation : les marchés de transport routier de la région Grand Est

La région Grand Est est la seule à recourir à la procédure avec négociation pour ses marchés de transport scolaire et interurbain.

En effet, depuis la rentrée scolaire de septembre 2021, la pénurie de conducteurs dans le transport routier de voyageurs est devenue structurelle en raison des difficultés à recruter et à fidéliser ces salariés, ce qui modifie sensiblement le contexte social au sein des entreprises. Or, ce dernier conditionne directement le cadre économique et contractuel de l'achat de prestations de services de transport routier de voyageurs.

Il en résulte des difficultés empêchant la région de définir seule et à l'avance l'ensemble des moyens et effectifs pouvant être mobilisés par les opérateurs pour répondre à ses besoins. Il est donc nécessaire de densifier le temps de travail des conducteurs afin que les entreprises puissent proposer des contrats de travail plus attractifs et d'optimiser l'exploitation des services de transport.

Aussi les candidats doivent-ils participer à la conception du plan de transport et à l'ajustement de l'offre de transport de la région au travers de la présentation de leur offre, en faisant profiter la région de leur connaissance des contraintes d'exploitation, qui ne peuvent être définies en amont avec un degré suffisant de précision par la seule collectivité.

Les éléments à prendre en compte dans ce cadre - le choix de la motorisation des autocars, les kilomètres supplémentaires à intégrer en fonction des lieux d'avitaillement, le temps d'avitaillement, les heures de travail des conducteurs ou la maintenance - conditionnent directement la structure de l'offre et ne peuvent être déterminés que par les entreprises.

Dans ce contexte, seule la procédure avec négociation peut permettre la définition des spécifications techniques de l'offre avec un niveau de précision suffisant de façon à assurer la continuité du service public.

Comme le note Régions de France, « in fine, l'intérêt n'est pas de simplifier la passation du marché (on sait à quel point une procédure négociée est plus complexe et longue à mener qu'un appel d'offres), mais de faciliter l'exécution du contrat. Pouvoir négocier avec les transporteurs sur leurs offres évite nombre de difficultés dans l'exploitation du service (même si ça ne résout pas tout) »^602(*).

C'est la raison pour laquelle un très grand nombre d'acheteurs publics entendus par la commission d'enquête ont formé le voeu d'un assouplissement du recours à la négociation dans les procédures formalisées.

La commission d'enquête, qui s'associe à cette demande, préconise par conséquent de saisir l'occasion de la révision de la réglementation européenne de la commande publique pour modifier l'article 26 de la directive 2014/24/UE sur la passation des marchés publics de façon à aligner les dispositions relatives au choix de la procédure de passation applicables aux pouvoirs adjudicateurs sur celles qui s'appliquent aux entités adjudicatrices, lesquelles peuvent recourir à la négociation chaque fois qu'elles le jugent nécessaire.

Une telle mesure découlerait du bon sens, dans le contexte de contrainte budgétaire que traversent les acteurs publics. À cet égard, M. Emmanuel Sallaberry, maire de Talence et coprésident de la commission des finances de l'AMF, a parfaitement résumé l'état d'esprit de la commission d'enquête : « Si je peux comprendre dans le principe que l'intangibilité de l'offre garantit une certaine stabilité du marché, il me semble néanmoins qu'il faudrait faire davantage confiance aux élus en leur permettant des modifications. Qui accepterait de ne rien changer dans les offres qu'il reçoit pour construire sa maison ? Et pourquoi donc imposer aux maires ce que l'on n'exige de personne d'autre ? »^603(*).

La DAE elle-même s'est déclarée favorable à cet assouplissement, rendu nécessaire par l'évolution des circonstances et des pratiques d'achat public, considérant que « les limites imposées aux acheteurs pour recourir à la négociation ne sont plus en phase, à tout le moins pour les acheteurs de l'État, avec le degré de professionnalisation des acheteurs, les enjeux budgétaires et d'achat responsable »^604(*).

Dès lors, « dans un objectif de performance de l'achat, il serait souhaitable de permettre aux acheteurs de recourir librement à la procédure avec négociation, sans condition de recours à justifier, à l'instar du régime déjà applicable aux entités adjudicatrices et aux marchés de défense ou de sécurité »^605(*).

Recommandation n° 42. - À l'instar de ce qui est autorisé pour les entités adjudicatrices, permettre aux pouvoirs adjudicateurs de recourir librement à une procédure formalisée avec négociation, sans justification, dans le cadre de la révision des directives européennes.

Quant aux deux autres freins à l'utilisation de la négociation, M. Schahl estime que les efforts de mutualisation des achats devraient permettre des avancées : « La logique des groupements de commandes et des centrales d'achats devrait faire progresser le niveau d'expertise des acheteurs et permettre aux collectivités de recourir davantage à la procédure négociée (...) »^606(*).

c) Simplifier les démarches administratives des acheteurs

(1) Le respect par l'attributaire pressenti d'un marché de ses obligations légales ou réglementaires doit être vérifié par l'acheteur public

Pour accéder à un marché, et, dans certains cas, périodiquement jusqu'à la fin de l'exécution du marché, un opérateur économique est tenu de fournir à l'acheteur public un certain nombre de documents, ce qui représente une véritable lourdeur administrative pour les deux parties.

Il s'agit notamment pour l'acheteur public de vérifier que l'attributaire pressenti d'un marché est à jour de ses obligations fiscales et sociales.

Liste des documents à fournir par l'attributaire d'un marché public

Attestation	Contrat visé	Cocontractant visé			Entreprise visée	Durée de validité	Périodicité
		Titulaire	Cotraitant	Sous-traitant			Au début	Tous les 6 mois	Au fil de l'exécution
Numéro Siren^607(*)	Tous	X	X	X	Toutes	En cours de validité	Avant notification
Régularité fiscale	Tous	X	X	X	Toutes	6 mois	Avant notification
Vigilance	= 5 000 €	X	X	X	Toutes entreprises avec des salariés	6 mois	Avant notification	X
Cotisations vieillesse et invalidité-décès	Tous	X	X	X	Professions libérales		Avant notification
Déclaration de détachement	Tous	X	X	X	Établies à l'étranger	En cours de validité	Avant notification		X
Travailleurs étrangers	= 5 000 €	X	X	X	Avec étrangers	6 mois	Avant notification	X
Congés pays et chômage intempéries	Tous	X	X	X	BTP, maçons, couvreurs...	6 mois	Avant notification
PV comité social et économique	Tous	X	X	X	= 50 salariés	Année N-1	Avant notification
Plan de vigilance^608(*)	Tous	X	X	X	= 5 000 salariés ou 10 000 salariés si = 5 000 en France	Année N-1	Avant notification
Bilan des émissions de gaz à effet de serre^608	Tous	X	X	X	= 500 salariés (250 en outre-mer)	Année N-1	Avant notification
Publication des informations sur la durabilité^609609(*)	Tous	X	X	X	PME sur marchés réglementés	Année N-1	Avant notification
Assurance responsabilité civile	Tous	X	X		Toutes	En cours de validité	Sous 15 jours après notification^610(*)
Assurance décennale	Travaux avec décennale	X	X		Travaux avec décennale	En cours de validité	Avant notification et ouverture du chantier

Source : Pays d'Iroise Communauté

Obligations déclaratives en matière sociale et fiscale et accès aux marchés publics

Les personnes qui n'ont pas souscrit les déclarations leur incombant en matière fiscale ou sociale ou n'ont pas acquitté les impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales exigibles sont exclues de la procédure de passation des marchés^611(*).

Cette exclusion n'est pas applicable aux personnes qui, avant la date à laquelle l'acheteur se prononce sur la recevabilité de leur candidature, ont, en l'absence de toute mesure d'exécution du comptable ou de l'organisme chargé du recouvrement, acquitté lesdits impôts, taxes, contributions et cotisations ou constitué des garanties jugées suffisantes par le comptable ou l'organisme chargé du recouvrement, ou, à défaut, ont conclu et respectent un accord contraignant avec les organismes chargés du recouvrement en vue de payer les impôts, taxes, contributions ou cotisations, ainsi que les éventuels intérêts échus, pénalités ou amendes.

L'acheteur doit accepter comme preuve suffisante attestant que le candidat ne se trouve pas dans un cas d'exclusion pour manquement à ses obligations déclaratives les certificats délivrés par les administrations et organismes compétents^612(*).

Il en va de même dans le cas d'un marché de défense ou de sécurité (MDS), à ceci près que, si le marché répond à un besoin dont la valeur estimée est inférieure aux seuils de procédure formalisée, l'acheteur peut accepter comme preuve suffisante une attestation sur l'honneur, en lieu et place de ces certificats^613(*).

Sur le plan fiscal, donnent lieu à la délivrance de certificats aux opérateurs économiques l'impôt sur le revenu (IR), l'impôt sur les sociétés (IS) et la taxe sur la valeur ajoutée (TVA)^614(*). Le certificat attestant la souscription des déclarations et les paiements correspondants à ces impôts est délivré par l'administration fiscale dont relève le demandeur.

En matière sociale, le certificat requis est l'attestation de vigilance remise par les Urssaf, les caisses générales de sécurité sociale (CGSS) en outre-mer et les caisses de mutualité sociale agricole (MSA)^615(*) afin de certifier qu'un opérateur économique est à jour de ses obligations de déclaration et de paiement de ses cotisations et contributions sociales^616(*). Le donneur d'ordre doit recueillir cette attestation auprès de son cocontractant lors de la conclusion d'un contrat d'un montant au moins égal à 5 000 euros HT^617(*) et tous les six mois jusqu'à la fin de son exécution^618(*).

Bien que les candidats à un marché public doivent notamment produire à l'appui de leur candidature une déclaration sur l'honneur permettant de justifier qu'ils n'entrent dans aucun cas d'exclusion de la procédure de passation des marchés^619(*), l'acheteur public ne peut exiger que du seul candidat auquel il est envisagé d'attribuer le marché qu'il justifie ne pas relever d'un motif d'exclusion de la procédure de passation du marché^620(*).

Il peut en outre lui demander de compléter ou d'expliquer les documents justificatifs et moyens de preuve fournis ou obtenus^621(*).

Si un candidat ou un soumissionnaire se trouve dans un cas d'exclusion, produit, à l'appui de sa candidature, de faux renseignements ou documents, ou ne peut produire dans le délai imparti les documents justificatifs, les moyens de preuve, les compléments ou explications requis par l'acheteur, sa candidature est déclarée irrecevable et le candidat est éliminé^622(*). Dans ce cas, lorsque la vérification des candidatures intervient après la sélection des candidats ou le classement des offres, le candidat ou le soumissionnaire dont la candidature ou l'offre a été classée immédiatement après la sienne est sollicité pour produire les documents nécessaires.

En tout état de cause, les candidats ne sont pas tenus de fournir les documents justificatifs et moyens de preuve que l'acheteur peut obtenir directement par le biais d'un système électronique de mise à disposition d'informations administré par un organisme officiel ou d'un espace de stockage numérique - à condition que l'accès à ceux-ci soit gratuit et, le cas échéant, que figurent dans le dossier de candidature toutes les informations nécessaires à leur consultation^623(*).

En outre, ils ne sont pas non plus tenus de fournir les documents justificatifs et moyens de preuve qui ont déjà été transmis au service acheteur concerné lors d'une précédente consultation et qui demeurent valables, même si celui-ci ne l'a pas expressément prévu^624(*).

(2) La création d'un « passeport commande publique » pour faire gagner du temps aux acheteurs publics et aux opérateurs économiques

Les contraintes qui en découlent pour les acheteurs publics paraissent excessives à la plupart des personnes et organismes entendus par la commission d'enquête, et notamment à M. Éric Schahl, représentant Régions de France : « Je voudrais dire un mot sur une réelle absurdité : les collectivités sont contraintes de procéder elles-mêmes - et simultanément - à des recherches sur les entreprises qui soumissionnent à leurs marchés, afin de vérifier si celles-ci sont à jour de leurs cotisations sociales, de leurs obligations fiscales... C'est kafkaïen ! »^625(*).

Au nom de l'AMF, M. Emmanuel Sallaberry a lui aussi dénoncé ce qu'il considère comme une anomalie : « Il y a eu des avancées pertinentes pour les entreprises, mais les communes doivent systématiquement refaire des vérifications tout au long de l'année, ce qui représente un travail administratif colossal »^626(*).

Du reste, comme l'indique l'Association des acheteurs publics (AAP), « la récupération des données n'est pas toujours automatique (la récupération des attestations fiscales et sociales via les profils d'acheteurs ne fonctionne pas toujours) et d'autres documents doivent également être fournis par l'attributaire, en plus du dossier de candidature »^627(*).

De même, lors de son déplacement à Vannes le 28 avril 2025, la commission d'enquête a pu confirmer auprès des représentants des collectivités territoriales bretonnes qu'elle a rencontrés qu'il s'agissait d'une demande très largement partagée, et ce quelle que soit la taille de la collectivité.

Par ailleurs, alors que certaines attestations doivent être recueillies périodiquement jusqu'à la fin de l'exécution du contrat, « les outils proposés par les profils d'acheteurs ne permettent pas une récupération automatique de ces attestations en cours d'exécution du marché (et les interfaces de programmation d'applications mises en place pour les récupérer manuellement ne sont pas toujours fonctionnelles) » et « la récupération périodique de ces attestations représente un temps important pour les acheteurs et/ou des surcoûts lorsqu'ils investissent dans des solutions informatiques »^628(*).

Dans ce contexte, la création d'un « passeport commande publique », soutenue tant par l'AMF et Régions de France que par l'AAP et France Digitale, constituerait une véritable simplification, tant pour les acheteurs que pour les soumissionnaires.

Concrètement, il s'agirait de créer une plateforme d'évaluation des fournisseurs, remplie, notamment, par l'administration fiscale et les organismes chargés du recouvrement des cotisations sociales, consultable par les acheteurs publics et respectant les exigences posées par la Commission nationale de l'informatique et des libertés (Cnil).

Une attestation de non-exclusion de la procédure de passation des marchés serait ainsi automatiquement générée lorsque l'attributaire pressenti est à jour de ses obligations légales et réglementaires.

Le temps gagné en conséquence par les acheteurs et les opérateurs économiques pourrait dès lors être réinvesti dans le sourcing des offres locales et l'amélioration de l'expression de leurs besoins dans l'objectif de faciliter l'accès des TPE et des PME à la commande publique.

De premiers pas en ce sens ont été déjà été accomplis. En effet, le plan d'action « Simplification ! », lancé par le Gouvernement en 2024, vise, entre autres, à élaborer un outil de simplification de la candidature aux marchés publics, baptisé « Fast-Track ». Celui-ci devrait permettre de faciliter l'accès des TPE et des PME aux marchés publics en mobilisant le dispositif « Dites-le-nous une fois » pour permettre aux acheteurs publics de récupérer, au stade de la candidature, les données dont dispose déjà l'administration.

Par ailleurs, l'Assemblée nationale a récemment adopté, dans le cadre de l'examen du projet de loi de simplification de la vie économique, un amendement insérant dans le code de la commande publique un article L. 2132-3^629(*). Celui-ci tend à dispenser le candidat à un marché public de fournir les documents justificatifs et moyens de preuve dès lors qu'il communique son numéro Siret à l'acheteur et que celui-ci peut obtenir directement ces documents par le biais d'un système électronique de mise à disposition d'informations administré par un organisme officiel ou d'un espace de stockage numérique - à condition que l'accès à ceux-ci soit gratuit et que figurent dans le dossier de candidature toutes les informations nécessaires à leur consultation. L'amendement renvoie au pouvoir réglementaire le soin de préciser les modalités de mise en oeuvre de ce système ainsi que les documents justificatifs et moyens de preuve concernés. Cette disposition est très similaire à celle déjà prévue aux articles R. 2143-13 et R. 2143-14 du code de la commande publique.

À cet effet, l'API Entreprise, outil développé par la Dinum pour donner automatiquement accès aux personnes publiques à des données sur les entreprises, provenant de sources telles que l'Insee, la DGFIP, l'Urssaf, pourrait être mis à profit. Un de ces cas d'usage est d'ailleurs la facilitation de la candidature, de l'instruction et du suivi des marchés publics.

Recommandation n° 43. - Dans l'intérêt des acheteurs publics et des opérateurs économiques, mettre en place, via une plateforme en ligne, un « passeport commande publique » attestant du respect par les soumissionnaires à un marché public et son titulaire de leurs obligations légales et réglementaires, notamment en matière fiscale et sociale.

d) Mieux encadrer la rémunération des maîtres d'oeuvre et faciliter les démarches des acheteurs en cas de défaillance du titulaire d'un marché

(1) La rémunération demandée par le maître d'oeuvre dans le cadre d'un concours devrait être connue dès sa candidature

Plusieurs autres mesures de simplification ont été suggérées par les acheteurs publics entendus par la commission d'enquête, s'agissant par exemple de la rémunération du maître d'oeuvre.

En effet, M. Emmanuel Sallaberry, maire de Talence et coprésident de la commission des finances de l'AMF, a fait état des conséquences financières de la libre négociation de cette rémunération : « Je prendrai pour exemple une modification dans les concours d'architectes qui a moins de cinq ans. Auparavant, on choisissait à la fois l'équipe et le pourcentage de rémunération de la maîtrise d'oeuvre [...] Désormais, on choisit l'équipe et l'on négocie ensuite le pourcentage de gré à gré. En conséquence, ce pourcentage a augmenté, passant de 5 % ou 10 % à 15 % avec la rémunération de tous les bureaux d'études. L'alternative serait de déclarer la procédure infructueuse et de la recommencer depuis le début, mais la passation d'une procédure coûte 10 000 euros en moyenne »^630(*).

Au total, « la loi était censée nous être bénéfique puisqu'elle nous laissait négocier, mais in fine, le marché public coûte de plus en plus cher, en raison du coût accru des prestations des groupements de maîtrise d'oeuvre »^631(*).

De fait, le code de la commande publique impose aux acheteurs publics d'organiser un concours préalablement à la passation d'un marché de maîtrise d'oeuvre ayant pour objet la réalisation d'un ouvrage de bâtiment^632(*).

Les modalités d'organisation d'un concours

L'acheteur publie un avis de concours selon les règles de publicité prévues en fonction du type de procédure choisi^633(*). Lorsqu'il entend attribuer un marché de services au lauréat ou à l'un des lauréats du concours sans publicité ni mise en concurrence, comme le permet le code de la commande publique^634(*), il doit l'indiquer dans l'avis de concours.

Lorsque le concours est restreint, l'acheteur établit des critères de sélection des participants au concours^635(*). Le nombre de candidats invités à participer au concours doit être suffisant pour garantir une concurrence réelle. L'acheteur fixe, au vu de l'avis du jury, la liste des candidats admis à concourir et les candidats non retenus en sont informés.

Après avoir analysé les candidatures et formulé un avis motivé sur celles-ci, le jury examine les plans et projets présentés de manière anonyme par les opérateurs économiques admis à participer au concours, sur la base des critères d'évaluation définis dans l'avis de concours^636(*). Il consigne ensuite dans un procès-verbal, signé par ses membres, le classement des projets ainsi que ses observations et, le cas échéant, tout point nécessitant des éclaircissements et les questions qu'il envisage en conséquence de poser aux candidats concernés. L'anonymat des candidats peut alors être levé. Le jury peut ensuite inviter les candidats à répondre aux questions qu'il a consignées dans le procès-verbal. Un procès-verbal complet du dialogue entre les membres du jury et les candidats est établi.

L'acheteur choisit enfin le ou les lauréats du concours au vu des procès-verbaux et de l'avis du jury et publie un avis de résultats de concours^637(*).

Une prime doit être allouée aux participants qui ont remis des prestations conformes au règlement du concours^638(*). Son montant est librement défini par l'acheteur et est indiqué dans les documents de la consultation. Lorsqu'un marché de services est attribué au lauréat ou à l'un des lauréats du concours, sa rémunération tient compte de la prime qu'il a reçue pour sa participation au concours^639(*).

L'Assemblée des départements de France (ADF) a préconisé auprès de la commission d'enquête de « sortir la maîtrise d'oeuvre et l'architecture des régimes dérogatoires (concours, jurys) pour permettre de recourir à la procédure de conception-réalisation de droit commun »^640(*), dans le cadre duquel l'acheteur peut confier à un opérateur économique une mission portant à la fois sur l'établissement des études et l'exécution des travaux^641(*).

Une fois le maître d'oeuvre choisi, le code de la commande publique dispose que sa rémunération forfaitaire est fixée contractuellement^642(*). Décomposée par éléments de mission, elle doit tenir compte de plusieurs éléments - l'étendue de la mission, le degré de complexité de celle-ci et le coût prévisionnel des travaux.

Aux yeux de la commission d'enquête, il serait préférable que la rémunération demandée par le soumissionnaire soit mentionnée dans son dossier de candidature et qu'il en soit tenu compte dans le cadre de l'analyse des offres.

Recommandation n° 44. - Exiger la mention, dans le dossier de candidature, de la rémunération demandée au titre de la maîtrise d'oeuvre dans le cadre d'un concours.

(2) La possibilité de mettre en oeuvre une procédure allégée en cas de défaillance du titulaire d'un marché garantirait les acheteurs contre les risques induits par le droit en vigueur

Une dernière rigidité problématique a été évoquée au cours des auditions menées par la commission d'enquête : l'impossibilité de remplacer rapidement l'attributaire d'un marché ou d'un lot en cas de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire du titulaire, le pouvoir adjudicateur étant contraint, dans ces circonstances, de repasser un marché selon la même procédure que le marché initial, ce qui peut s'avérer particulièrement pénalisant dans le cadre d'une opération de travaux.

Cette situation induit de lourdes contraintes pour les acheteurs. Par exemple, la Société des grands projets (SGP), établissement public industriel et commercial (Epic) de l'État chargé de la conception, de la réalisation et du financement du réseau de transport public du Grand Paris, qui estime qu'« en l'état du droit, l'acheteur public est assez démuni en cas de difficulté financière des entreprises titulaires de marchés »^643(*), a dû mettre en place un système de veille économique et juridique de l'ensemble de ses titulaires.

À date, environ 50 fournisseurs sur 3 000 ont ainsi été identifiés comme étant en difficulté ou en défaillance financière, ce qui entraîne le déclenchement d'un plan d'action adapté à l'enjeu stratégique présenté par l'opérateur concerné. Dans ce cadre, la SGP prend contact avec le fournisseur et, le cas échéant, avec l'administrateur judiciaire ou le liquidateur et examine toutes les solutions de substitution envisageables.

La résiliation du marché en cas de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire du titulaire d'un marché de travaux

L'article 50 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) des marchés publics de travaux prévoit la résiliation du marché :

- en cas de sauvegarde ou de redressement judiciaire, si, après mise en demeure de l'administrateur judiciaire, ce dernier indique ne pas reprendre les obligations du titulaire ;

- en cas de liquidation judiciaire du titulaire, si, après mise en demeure du liquidateur, ce dernier indique ne pas reprendre les obligations du titulaire.

La résiliation, si elle est prononcée, prend effet à la date de l'évènement et n'ouvre droit, pour le titulaire, à aucune indemnité.

Le ministère de l'intérieur précise qu'« en cas de résiliation, les nouveaux cahiers des clauses administratives générales règlent également les incidences d'une mise en redressement ou d'une mise en liquidation d'une société quant à la poursuite du marché public en cours, s'il y a lieu. Toutefois, la résiliation ne peut être décidée par la personne publique sans avoir au préalable mis en demeure l'administrateur judiciaire afin qu'il établisse les modalités d'exécution du marché. »^644(*).

En tout état de cause, le code de la commande dispose que, pour les marchés de travaux - qui sont concernés au premier chef par ce type de situation -, la valeur estimée du besoin est déterminée, quels que soient le nombre d'opérateurs économiques auquel il est fait appel et le nombre de marchés à passer, en prenant en compte la valeur totale des travaux se rapportant à une opération ainsi que la valeur totale estimée des fournitures et des services mis à la disposition du titulaire par l'acheteur lorsqu'ils sont nécessaires à l'exécution des travaux^645(*).

Dès lors, en cas de défaillance du titulaire du marché, la passation du nouveau marché doit être effectuée selon la même procédure que celle qui a été suivie pour le premier marché. Si ce dernier était alloti et s'il s'agit de remplacer le titulaire d'un lot ayant été attribué selon une procédure adaptée, le lot en question doit ainsi être réattribué dans le cadre d'un Mapa.

L'acheteur peut toutefois justifier le recours à une procédure de passation sans publicité ni mise en concurrence préalables s'il est en mesure de démontrer, par exemple, qu'une urgence impérieuse résultant de circonstances extérieures et imprévisibles ne lui permet pas de respecter les délais minimaux exigés par les procédures formalisées^646(*) ou que les travaux, fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique déterminé, notamment pour des raisons techniques^647(*).

Une illustration des difficultés induites par ces mécanismes a été évoquée par M. Matthieu Schlesinger, vice-président d'Intercommunalités de France, maire d'Olivet et premier vice-président d'Orléans Métropole : « Lors de mon précédent mandat, nous avons construit une salle de spectacle sous le régime de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée, dite loi « Mop ». L'entreprise chargée du lot « gros oeuvre », responsable des fondations et des structures en béton, a fait faillite avant le début des travaux. Bien que tous les autres lots aient été attribués, je ne pouvais pas commencer les travaux sans ce premier lot. La situation a entraîné un délai assez long, car, tant que l'entreprise n'avait pas été formellement liquidée, elle restait titulaire du marché. J'ai dû travailler en temps masqué pour pouvoir passer un marché de remplacement sur ce lot spécifique sans trop perdre de temps, ce qui m'a tout de même pris six mois. Le second marché s'est avéré un peu plus coûteux, mais j'ai pu le passer de manière plus souple que le premier, tenant compte du fait qu'il s'agissait d'un nouveau marché. Néanmoins, cet incident a retardé le projet de manière importante. Si l'entreprise qui a fait faillite avait déjà commencé à couler du béton, il aurait été quasiment impossible de trouver, pour reprendre le marché, une entreprise acceptant d'engager sa responsabilité décennale pour des travaux qu'elle n'a pas réalisés initialement. La solution habituelle dans de telles circonstances consiste à tout démolir pour recommencer entièrement »^648(*).

En conséquence, M. Schlesinger a indiqué avoir préféré recourir, pour ses projets ultérieurs, à un marché global de performance, plus rapide mais plus coûteux et inaccessible aux TPE et aux PME, ce qui est aussi compréhensible que regrettable.

La commission d'enquête préconise donc, pour éviter que la crainte d'une défaillance ne contribue à limiter l'accès des petites entreprises à la commande publique et comme contrepartie à une accentuation de l'allotissement par les pouvoirs adjudicateurs, de dispenser les acheteurs se trouvant confrontés à une telle situation de leurs obligations de publicité et de mise en concurrence, sans condition, pour le remplacement du titulaire du marché ou du lot concerné.

Recommandation n° 45. - Autoriser le remplacement sans publicité ni mise en concurrence préalables du titulaire d'un marché ou d'un lot en cas de défaillance liée à une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire.

2. Soutenir davantage les entreprises en levant les irritants

a) Favoriser le recours aux variantes

(1) Les variantes permettent à la fois d'élargir le champ de la concurrence et de valoriser l'innovation

Bien que le code de la commande publique ne définisse pas explicitement la notion de variante, celle-ci a été précisée par la jurisprudence administrative, qui désigne sous ce terme une offre alternative, considérée comme une modification de spécifications techniques faite par l'entreprise par rapport à la solution de base décrite dans le cahier des charges du marché^649(*).

Comme le rappelle la chambre de commerce et d'industrie (CCI) Paris-Île-de-France, les variantes permettent aux entreprises de mettre en avant leurs capacités créatives via des propositions sur les composantes du marché, qu'elles portent sur des solutions techniques innovantes, une méthode de commercialisation, les performances écologiques ou des économies de maintenance : « Ce dispositif est donc favorable aux PME et, là encore, c'est « gagnant-gagnant » tant pour l'acheteur public que pour l'entreprise »^650(*).

La direction des achats de l'État (DAE) elle-même estime que les variantes constituent « un puissant levier de performance de l'achat, susceptible d'élargir le champ de la concurrence, notamment dans les domaines à évolution rapide, et de prendre en compte des considérations sociales, environnementales ou innovantes »^651(*).

Les acheteurs publics peuvent autoriser la présentation de variantes dans certains cas :

- pour les marchés passés par un pouvoir adjudicateur selon une procédure formalisée, les variantes sont interdites sauf mention contraire dans l'avis de marché ou l'invitation à confirmer l'intérêt ;

- pour les marchés passés par une entité adjudicatrice selon une procédure formalisée, les variantes sont autorisées sauf mention contraire dans l'avis de marché ou l'invitation à confirmer l'intérêt ;

- pour les marchés passés selon une procédure adaptée, les variantes sont autorisées sauf mention contraire dans les documents de la consultation^652(*).

Conformément à l'article 45 de la directive 2014/24/UE sur la passation des marchés publics, les variantes ne sont donc pas admises dans le cadre d'une procédure formalisée à défaut d'autorisation expresse.

Régime des variantes selon le type d'acheteur public
et de procédure de passation

Source : Observatoire économique de la commande publique

Les acheteurs publics peuvent également exiger la présentation de variantes, auquel cas ils doivent l'indiquer dans l'avis d'appel à la concurrence, dans l'invitation à confirmer l'intérêt ou, en l'absence d'un tel avis ou d'une telle invitation, dans les documents de la consultation^653(*).

Que l'acheteur autorise ou exige la présentation de variantes, il doit mentionner dans les documents de la consultation les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que toute condition particulière de leur présentation^654(*).

Le code de la commande publique interdit, pour les marchés de fournitures ou de services, de rejeter une variante au seul motif qu'elle aboutirait, si elle était retenue, à un marché de services au lieu d'un marché de fournitures ou à un marché de fournitures au lieu d'un marché de services^655(*).

(2) La généralisation de l'autorisation des variantes serait bénéfique aux acheteurs et à l'innovation

Le recours aux variantes n'est pas dépourvu de conséquences pour les acheteurs publics. En effet, comme le rappelle le Conseil national des achats (CNA), elles nécessitent davantage de temps - l'acheteur doit analyser plus d'offres - et d'anticipation - il doit être en mesure d'arrêter et de pondérer des critères de jugement des offres opérants tant pour des offres de base que pour des offres innovantes -, ainsi qu'une expertise dont il ne dispose pas toujours, un renforcement du lien entre le prescripteur et l'acheteur et un suivi spécifique de l'exécution.

Au surplus, « les variantes souffrent également d'une mauvaise image auprès de certains acheteurs qui ne perçoivent dans les variantes qu'un phénomène de dépréciation technique et commerciale de l'offre visant à baisser les prix », dans la mesure où « lorsqu'on évoque les variantes, les acheteurs pensent principalement aux variantes techniques, rares sont ceux qui pensent à d'autres types de variantes, comme des variantes financières qui pourraient bonifier des résultats »^656(*).

Aussi les services achats ne plaident-ils pas en faveur de l'autorisation des variantes, souvent à tort. M. Emmanuel Sallaberry, maire de Talence et coprésident de la commission des finances de l'AMF, relève ainsi qu'« elles posent une difficulté dans la mesure où l'usage veut qu'on les interdise pour des raisons de comparaison des offres. En effet, dans les procédures formalisées, il est peu fréquent que les variantes soient autorisées, car l'offre finale risque de ne pas être techniquement, et donc financièrement, comparable avec le scénario de base qui a été défini. Or le risque de contentieux est grand, car les entreprises sont de plus en plus nombreuses, y compris les plus petites d'entre elles, à demander des comptes sur le classement des offres à l'issue de la procédure d'attribution du marché public, convaincues que la leur était la meilleure »^657(*).

Par conséquent, si « les variantes sont un avantage qui nous permettrait d'avoir une plus grande marge de manoeuvre sur l'expression du besoin, dans la mesure où les entreprises pourraient répondre de manière plus pertinente à ce qui leur a été demandé », « (...) les acheteurs de nos collectivités, dès lors que deux offres ne sont pas comparables, nous recommandent toujours de choisir l'offre de base et pas les variantes »^658(*).

Pour favoriser le développement des variantes et permettre aux entreprises innovantes de se démarquer, le CNA recommande donc de renforcer les partages d'expériences entre acheteurs publics pour les rassurer, de mieux former les acheteurs et les prescripteurs à l'analyse fonctionnelle des besoins et à l'élaboration de cahiers des charges fonctionnels pour s'ouvrir aux solutions nouvelles et de renforcer l'expertise catégorielle pour mieux armer les administrations dans l'analyse de ces solutions et la vérification de leur adéquation à leurs besoins.

Surtout, il préconise d'autoriser la mise en oeuvre de protocoles d'expérimentation pour valider les variantes avant de les retenir définitivement, ce qui permettrait de limiter les risques pour l'acheteur.

Recommandation n° 46. - Assurer la mise à disposition des acheteurs publics par l'État d'outils fiables d'analyse des variantes et les autoriser, lorsque le marché s'y prête, à expérimenter les variantes proposées par les soumissionnaires avant de les retenir.

Pour choisir une variante, encore faut-il que sa présentation soit autorisée. À cet égard, il apparaît que le cadre fixé par l'article 45 de la directive 2014/24/UE sur la passation des marchés publics, qui interdit la présentation de variantes dans le cadre d'une procédure formalisée à défaut d'autorisation formulée par l'acheteur, restreint inutilement le recours à cet instrument.

C'est la raison pour laquelle le Sénat, à l'initiative de divers groupes politiques, a adopté, dans le cadre de l'examen du projet de loi de simplification de la vie économique, un amendement tendant à insérer dans le code de la commande publique un nouvel article L. 2151-2 posant le principe d'une autorisation des variantes pour les marchés passés selon une procédure formalisée, sauf mention contraire dans l'avis de marché ou l'invitation à confirmer l'intérêt^659(*).

L'article 4 quinquies qui en a découlé a ensuite été supprimé par la commission spéciale de l'Assemblée nationale au motif de son incompatibilité avec l'article 45 de la directive 2014/24/UE, avant d'être finalement rétabli en séance publique^660(*).

Nombre d'acteurs de l'achat public entendus par la commission se sont dits favorables à cette proposition, à commencer, bien évidemment, par France Digitale et la CCI Paris Île-de-France.

La commission d'enquête soutient elle aussi cette mesure, dont la mise en oeuvre impliquerait toutefois, en effet, une modification de l'article 45 de la directive 2014/24/UE.

Recommandation n° 47. - Dans le cadre de la révision des directives européennes, autoriser par principe les variantes dans le cadre des marchés passés selon une procédure formalisée, sauf mention contraire dans l'avis de marché ou l'invitation à confirmer l'intérêt.

b) Faciliter la gestion de la trésorerie des TPE et PME

(1) Des délais maximaux sont prévus pour le paiement des sommes dues en exécution du marché

Aux termes du code de la commande publique, les pouvoirs adjudicateurs, y compris lorsqu'ils agissent en tant qu'entités adjudicatrices, doivent payer les sommes dues en principal en exécution d'un marché dans un délai prévu par le marché ou, à défaut, dans un délai fixé par voie réglementaire et qui varie selon les catégories de pouvoirs adjudicateurs^661(*).

En tout état de cause, lorsqu'un délai de paiement est prévu par le marché, celui-ci ne peut excéder le délai prévu par voie réglementaire, actuellement fixé à 30 jours^662(*).

Par dérogation, le délai de paiement réglementaire est toutefois fixé à 50 jours pour les établissements publics de santé et les établissements du service de santé des armées et à 60 jours pour les entreprises publiques, à l'exception de celles ayant la nature d'établissements publics locaux^663(*).

Les délais de paiement : déclenchement et interruption

Conformément à un principe général du droit de la comptabilité publique, les sommes dues par une personne publique à son cocontractant privé dans le cadre d'un marché public ne peuvent être réglées qu'une fois celui-ci pleinement exécuté, en vertu de la règle du service fait, à la suite de la certification, par l'ordonnateur, de la conformité de la livraison ou de la prestation à l'engagement pris^664(*).

Depuis le 1^er janvier 2020, les titulaires des marchés publics sont soumis à une obligation de facturation électronique de leurs prestations et doivent déposer leurs factures sur le portail Chorus Pro^665(*).

En règle générale, le délai de paiement court à compter de la date de réception de la demande de paiement par le pouvoir adjudicateur ou, si le marché le prévoit, par le maître d'oeuvre ou toute autre personne habilitée à cet effet^666(*).

Toutefois, lorsque la date de réception de la demande de paiement est incertaine ou antérieure à la date d'exécution des prestations, le délai de paiement court à compter de la date d'exécution des prestations^667(*).

La date de réception de la demande de paiement et la date d'exécution des prestations sont constatées par les services du pouvoir adjudicateur ou, le cas échéant, par le maître d'oeuvre ou la personne habilitée à cet effet^668(*). À défaut, la date de la demande de paiement augmentée de deux jours fait foi. En cas de litige, il appartient au créancier d'apporter la preuve de cette date.
Il est par ailleurs précisé que la date de réception de la demande de paiement ne peut faire l'objet d'un accord contractuel entre le pouvoir adjudicateur et son créancier.

Lorsque le marché prévoit une procédure de vérification de la conformité des prestations, il peut prévoir que le délai de paiement court à compter de la date à laquelle cette conformité est constatée, si cette date est postérieure à la date de réception de la demande de paiement, la durée de la procédure de vérification ne pouvant excéder 30 jours^669(*). Toutefois, une durée plus longue peut être prévue par le marché, à condition que cela ne constitue pas un abus manifeste à l'égard du créancier, notamment au regard de l'usage ou des bonnes pratiques. À défaut de décision expresse dans ce délai, les prestations sont réputées conformes.

Le délai de paiement du sous-traitant bénéficiant du paiement direct^670(*) est identique à celui qui s'applique au titulaire^671(*). Il court à compter de la réception par le pouvoir adjudicateur de l'accord, total ou partiel, du titulaire d'un marché sur le paiement demandé^672(*). À défaut de notification d'un accord ou d'un refus par le titulaire dans le délai de 15 jours, le délai de paiement court à compter soit de l'expiration de ce délai, soit de la réception par le pouvoir adjudicateur de l'avis postal attestant que le pli contenant la demande de paiement a été refusé ou n'a pas été réclamé par le titulaire.

Lorsque la demande de paiement ne comporte pas l'ensemble des pièces et des mentions prévues par la loi ou par le marché ou que celles-ci sont erronées ou incohérentes, le délai de paiement peut être interrompu une seule fois par le pouvoir adjudicateur^673(*). Pour les pouvoirs adjudicateurs dotés d'un comptable public, cette interruption ne peut intervenir qu'avant l'ordonnancement de la dépense.

L'interruption doit faire l'objet d'une notification au créancier par tout moyen permettant d'attester une date certaine de réception, cette notification devant préciser les raisons imputables au créancier qui s'opposent au paiement, ainsi que les pièces à fournir ou à compléter^674(*).

À compter de la réception de la totalité des pièces et mentions prévues par la loi ou par le marché, un nouveau délai de paiement est ouvert^675(*). Ce délai est de 30 jours ou égal au solde restant à courir à la date de réception de la notification de l'interruption si ce solde est supérieur à 30 jours.

Le retard de paiement est constitué lorsque les sommes dues au créancier qui a rempli ses obligations légales et contractuelles ne sont pas versées par le pouvoir adjudicateur à l'échéance prévue au marché ou à l'expiration du délai de paiement^676(*).

Aux termes du code de la commande publique, dès le lendemain de l'expiration du délai de paiement ou de l'échéance prévue par le marché, le retard de paiement fait courir, de plein droit et sans autre formalité, des intérêts moratoires^677(*) dont le taux est égal au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne (BCE) à ses opérations principales de refinancement les plus récentes, en vigueur au premier jour du semestre de l'année civile au cours duquel les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré de huit points de pourcentage^678(*). Ces intérêts courent jusqu'à la date de mise en paiement du principal incluse^679(*).

Ce retard ouvre droit à des intérêts moratoires, à une indemnité forfaitaire et, le cas échéant, à une indemnisation complémentaire versés au créancier par le pouvoir adjudicateur et donne lieu, de plein droit et sans autre formalité, au versement d'une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement, dont le montant est fixé à 40 euros^680(*). Lorsque les frais de recouvrement exposés sont supérieurs au montant de l'indemnité forfaitaire, le créancier peut demander une indemnisation complémentaire, sur justification.

En tout état de cause, les intérêts moratoires et l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement doivent être payés dans un délai de 45 jours suivant la mise en paiement du principal^681(*).

(2) Des retards de paiement aux conséquences considérables pour les entreprises

Les retards de paiement constituent une problématique majeure pour les entreprises, et en particulier pour les plus petites d'entre elles.

En évoquant les craintes des TPE et des PME en matière de commande publique, M. Jean-Marc Peyrical, président de l'Association pour l'achat dans les services publics (Apasp), note ainsi que « dans ce domaine, leur principale préoccupation tient aux délais de paiement. Être payé au bout de six mois pour une entreprise ou un artisan qui a besoin de trésorerie constitue un frein essentiel. Tant que ce sujet ne sera pas réglé, il n'y aura pas d'avancée concrète » ^682(*).

Et de citer un exemple frappant : « Par exemple, en matière de sous-traitance, le mécanisme de paiement direct permet au sous-traitant d'être payé directement par la collectivité. Or, bien que le paiement direct soit d'ordre public, les sous-traitants demandent à être payés par l'entreprise, car celle-ci les paiera en temps et en heure, alors que la collectivité ne le fera pas. On contourne donc des règles d'ordre public, qui s'imposent, pour des questions de paiement »^683(*).

D'après l'Observatoire des délais de paiement, les PME sont en effet les entreprises les plus pénalisées par les retards de paiement publics et privés. Ainsi, en l'absence de retards de paiement, des transferts de trésorerie à hauteur de 15 milliards d'euros auraient lieu des grandes entreprises et autres agents économiques vers les TPE et les PME.

Effets en trésorerie d'une absence de retards de paiement en 2021 et 2022

(en milliards d'euros)

Source : Observatoire des délais de paiement, rapport annuel 2023

L'État et les collectivités territoriales font figure de bons élèves en la matière : le délai global de paiement national des services de l'État atteignait 14,5 jours en 2023, en progression de 0,6 jour sur un an, tandis que le délai global de paiement moyen des collectivités territoriales hexagonales restait stable, à 19,6 jours^684(*).

Ces données ne doivent toutefois pas masquer les retards de paiement d'une part significative des collectivités territoriales. De fait, toujours selon l'Observatoire des délais de paiement, 22 % des collectivités de 3 500 habitants et plus affichaient un délai global de paiement supérieur à 30 jours en 2023.

Les établissements publics de santé, quant à eux, font face à des difficultés financières spécifiques, qui ont été mises en lumière par Mme Cécile Chevance, responsable du pôle « Offres » de la Fédération hospitalière de France (FHF) : « Les difficultés de trésorerie que rencontrent certains établissements de santé doivent être soulignées, en raison de leur situation financière dégradée, ce qui induit une dégradation des délais de paiement, ceux-ci atteignant 61,2 jours en 2023 selon l'Observatoire des délais de paiement, soit une augmentation de 16 % entre 2019 et 2024, ce qui peut impacter les réponses des soumissionnaires ou leurs tarifs »^685(*).

Dans un tel contexte, l'allongement des délais de paiement de ces établissements est inévitable : « Certains établissements sont presque exsangues en matière de trésorerie et peinent à payer leurs factures. Les charges salariales et les emprunts étant décaissés régulièrement, leur marge de manoeuvre repose sur les délais de paiement des fournisseurs et les dettes sociales et fiscales, deux postes en augmentation. Malgré tout, nous veillons à ne pas mettre en difficulté les fournisseurs, particulièrement ceux en situation vulnérable »^686(*).

Compte tenu des enjeux que présente, tant pour eux que pour les entreprises concernées, le paiement des factures dans un délai raisonnable, la commission d'enquête tient à alerter le Gouvernement sur cette situation extrêmement préoccupante et l'appelle à assurer aux établissements publics de santé des moyens financiers suffisants pour acquitter les sommes dont ils sont redevables dans le délai de droit commun de 30 jours.

Recommandation n° 48. - Donner aux établissements publics de santé les moyens nécessaires pour régler leurs factures dans un délai de 30 jours.

La longueur excessive des délais de paiement constitue par ailleurs un problème endémique outre-mer, comme l'a souligné la Fédération des entreprises d'outre-mer (Fedom) : « Il est vrai que les acheteurs publics ultramarins se caractérisent par des délais de paiement excessifs, au détriment des entreprises »^687(*).

En s'appuyant notamment sur les données des rapports annuels économiques de l'Institut d'émission des départements d'outre-mer (Iedom), la Fedom dresse un constat sans appel : « Le délai légal de paiement maximal est fixé par la loi à 30 jours pour les collectivités et à 50 jours pour le secteur hospitalier. En 2023, il a atteint 113,2 jours pour le BTP martiniquais. La même année, la moitié des entreprises guadeloupéennes du secteur sont en moyenne payées après 116 jours (contre 60 jours dans l'Hexagone). Le quart d'entre elles enregistre des délais de paiement au-delà de 180 jours. Selon les données du Fichier bancaire des entreprises (Fiben) 2022 pour les entreprises mahoraises de la construction, le quartile s'établit cette fois à 146,3 jours (contre 86,7 jours dans l'Hexagone) »^688(*). Au total, « les retards de paiement de la sphère publique se répercutent sur les délais de paiement interentreprises et alourdissent nettement les besoins en fonds de roulement (BFR) des entreprises. Le BFR est d'au moins 52 jours pour la moitié des sociétés guadeloupéennes du BTP, contre seulement 26 jours dans l'Hexagone »^689(*).

Les retards de paiement représentent aujourd'hui près de 40 % des saisines du Médiateur des entreprises. M. Pierre Pelouzet, qui assume ces fonctions, note à ce propos qu'« il peut s'agir aussi bien d'une facture restée sous le coude ou coincée dans je ne sais quel logiciel, notamment Chorus Pro dans le secteur public ou SAP dans le secteur privé, que d'une réception incomplète ou d'un service fait de manière incomplète »^690(*).

Comportements de paiement des acheteurs publics en 2023

Source : Observatoire des délais de paiement, rapport annuel 2023.

Or, ainsi que l'a relevé la CCI Paris Île-de-France, ces chiffres ne tiennent pas compte des « délais cachés » résultant du comportement de certains acheteurs publics. Selon elle, ces délais « se matérialisent par des validations préalables de factures hors Chorus Pro en retardant le dépôt ou par des rejets illégaux de factures sur la plateforme (erreur de montants, finances non disponibles) conduisant à retarder le point de départ du règlement »^691(*).

En outre, il est apparu, au cours des auditions menées par la commission d'enquête, que, de plus en plus souvent, les comptables publics faisaient preuve d'une rigueur excessive dans le contrôle de la régularité de la dépense qu'ils exercent et se livraient à une réinterprétation des clauses contractuelles excédant leur office pour rejeter les ordres de paiement émis par les acheteurs publics.

Pourtant, dans le même temps, les entreprises françaises sont celles qui, en Europe, recourent le moins aux mécanismes d'indemnités en cas de retard de paiement. D'après l'Observatoire des délais de paiement, seuls 39 % d'entre elles y faisaient appel en 2023, contre 47 % en moyenne en Europe.

Proportion d'entreprises exerçant (systématiquement ou parfois) le droit de réclamer l'indemnité pour frais de recouvrement et les intérêts compensatoires

Source : Observatoire des délais de paiement, rapport annuel 2023

Ce phénomène résulte sans doute des difficultés rencontrées dans ce cadre par les entreprises. La CCI Paris Île-de-France souligne ainsi que « les intérêts moratoires, qui sont de droit, doivent souvent être réclamés par les entreprises, voire négociés »^692(*).

Face à cette situation, les pouvoirs publics ont créé le label « Relations fournisseurs et achats responsables » (RFAR), dont l'attribution est conditionnée, entre autres, au respect des délais réglementaires de paiement et à l'optimisation du temps de traitement des factures.

Le label « Relations fournisseurs et achats responsables » : un gage d'excellence

Depuis 2017, date à laquelle il a remplacé le label « Relations fournisseurs responsables » (RFR), lui-même créé en 2012, le label RFAR « distingue les entreprises ou entités publiques françaises ayant fait la preuve de relations durables et équilibrées avec leurs fournisseurs ». Il est décerné pour une durée de trois ans et fait l'objet d'une revue annuelle.

Adossé à la norme internationale ISO 20 400 sur les achats responsables, ce label porte spécifiquement sur l'équilibre et la qualité des relations entre donneurs d'ordre et fournisseurs pour garantir la réalisation d'achats à incidence positive.

Il repose sur la charte RFAR, pilotée par le Médiateur des entreprises et le Conseil national des achats (CNA), qui comporte dix engagements visant à « la construction d'une relation équilibrée et durable entre les organismes signataires et leurs fournisseurs, dans la connaissance et le respect des droits et devoirs respectifs de chaque partie ».

M. Pelouzet, Médiateur des entreprises, a insisté sur l'intérêt de ces outils pour la diffusion des bonnes pratiques : « Nous avons porté le parcours national des achats responsables, qui se décompose en plusieurs étapes et intègre notamment la charte RFAR, laquelle a été signée à ce jour par près de 3 000 acteurs - nous en recensions 2 800 à la fin de 2024. Avec toute une série d'outils d'autodiagnostic et d'aide ainsi que de bonnes pratiques, cette charte amène l'ensemble des acteurs de l'économie, qu'ils soient publics ou privés, petits ou grands, vers un label exceptionnel. Nous n'en sommes pas conscients, mais la France est le pays leader en matière d'achats responsables. Elle a porté au niveau mondial les travaux relatifs à la norme ISO et aux achats responsables. Nous pouvons être fiers de cette norme, sur laquelle s'appuie notre label. L'obtention de ce dernier signifie que l'entité labellisée respecte les meilleures pratiques non seulement françaises, mais aussi mondiales »^693(*).

80 % des achats de l'État sont aujourd'hui labellisés. Au total, 120 organismes disposent du label RFAR contre 50 en 2019. Ainsi, pour M. Pelouzet : « Nous sentons donc une appétence pour la responsabilité, et en particulier au travers du levier des achats, au moins autant du côté du public que de celui du privé »^694(*).

Parmi les principaux organismes labellisés figurent les ministères économiques et financiers - dont la DAE et les 13 PFRA - et ceux de l'intérieur, des armées, de l'éducation nationale et de la justice, les conseils départementaux des Hauts-de-Seine et des Yvelines, la région Centre-Val de Loire, la ville et la métropole de Toulouse, le centre hospitalier universitaire (CHU) régional de Nancy, l'Ugap, le Réseau des achats hospitaliers (Resah), EDF, Enedis, GRDF, La Poste ou encore la SNCF.

Dans une logique de justice et pour mieux garantir les droits des entreprises, la commission d'enquête juge nécessaire de rappeler le caractère obligatoire, pour les acheteurs publics, du versement des intérêts moratoires en cas de retard de paiement, de façon automatique, sans que les entreprises aient besoin d'en faire la demande.

Recommandation n° 49. - Garantir le versement automatique des intérêts moratoires en cas de retard de paiement relevant de la responsabilité de l'ordonnateur.

Quoi qu'il en soit, il n'est pas acceptable que les conséquences des retards de paiement de certains acheteurs soient financées par les deniers publics.

Aussi la commission d'enquête demande-t-elle que le Gouvernement rappelle aux services de l'État leurs obligations réglementaires en la matière et leur enjoigne de veiller scrupuleusement à les respecter.

Une communication sur cette question à l'endroit des collectivités territoriales et des établissements publics hospitaliers, mettant en avant les conséquences que produisent les retards de paiement sur la trésorerie des entreprises, serait également la bienvenue pour sensibiliser l'ensemble des acheteurs publics.

Recommandation n° 50. - Communiquer à l'endroit de l'ensemble des acheteurs publics sur les conséquences des retards de paiement pour les entreprises et enjoindre aux services de l'État de respecter les délais réglementaires de paiement.

(3) Davantage mobiliser les avances pour soutenir les TPE et PME

Au-delà de ces dispositions, et de façon générale, il est important d'augmenter le taux d'avance pratiqué par les différents acheteurs publics à destination des titulaires de leurs marchés, et notamment des TPE et des PME.

Les avances

L'acheteur doit accorder une avance au titulaire d'un marché lorsque le montant initial de celui-ci est supérieur à 50 000 euros HT et dans la mesure où le délai d'exécution est supérieur à deux mois^695(*). Il peut toutefois prévoir le versement d'une avance dans les cas où elle n'est pas obligatoire^696(*). En tout état de cause, le titulaire du marché peut refuser le versement de l'avance^697(*).

Lorsque la durée du marché est inférieure ou égale à 12 mois, le montant de l'avance est fixé entre 5 % et 30 % du montant initial TTC du marché^698(*). Lorsqu'elle est supérieure à cette durée, le montant de l'avance est fixé entre 5 % et 30 % d'une somme égale à 12 fois le montant initial TTC du marché divisé par sa durée exprimée en mois.

Lorsque le titulaire du marché public ou son sous-traitant admis au paiement direct est une PME, le taux minimal de l'avance est porté à :

- 30 % pour les marchés publics passés par l'État ;

- 10 % pour les marchés publics passés par les établissements publics administratifs (EPA) de l'État, autres que les établissements publics de santé, dont les charges de fonctionnement constatées dans le compte financier au titre de l'avant-dernier exercice clos sont supérieures à 60 millions d'euros ;

- 10 % pour les marchés publics passés par les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements, dont les dépenses réelles de fonctionnement constatées dans le compte de gestion du budget principal au titre de l'avant-dernier exercice clos sont supérieures à 60 millions d'euros.

Les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements peuvent conditionner le versement de l'avance à la constitution d'une garantie à première demande, laquelle peut porter sur tout ou partie de l'avance. Les deux parties peuvent s'accorder pour substituer à cette garantie une caution personnelle et solidaire. La constitution de cette garantie ne peut toutefois être exigée des personnes publiques titulaires d'un marché.

Au surplus, l'acheteur peut porter le montant de l'avance au-delà de 30 % du montant ainsi calculé et peut alors en conditionner le versement à la constitution d'une garantie à première demande, laquelle peut porter sur tout ou partie de l'avance^699(*). Là encore, les deux parties peuvent s'accorder pour substituer à cette garantie une caution personnelle et solidaire, tandis que la constitution de cette garantie ne peut être exigée des personnes publiques titulaires d'un marché.

Certains acheteurs publics montrent d'ores et déjà l'exemple en la matière, à l'instar de la région Bretagne, qui accorde une importante avance de 60 %, sans garantie financière, aux titulaires de ses marchés qui en font la demande.

La commission d'enquête préconise à tout le moins d'inciter les acheteurs publics à fixer, autant que faire se peut, le taux d'avance à 30 % lorsqu'ils attribuent un marché à une TPE ou à une PME.

Recommandation n° 51. - Inciter tous les acheteurs publics à porter à 30 % le taux d'avance à destination des TPE et des PME.

c) Garantir l'équilibre et la transparence dans la notation des offres

(1) La préservation de l'équilibre des critères de notation des offres et la publication de la méthode de notation favoriseraient une meilleure adaptation des offres au besoin des acheteurs

D'autres propositions portant sur la notation des offres sont revenues avec insistance tout au long des travaux de la commission d'enquête.

En premier lieu, il apparaît que certaines méthodes de notation déséquilibrent la pondération entre les critères fixés par l'acheteur public. Ainsi, selon M. François Maréchal, économiste, professeur des universités à l'université Marie et Louis Pasteur, spécialiste de la commande publique, dans la mesure où la note attribuée à une entreprise candidate ne dépend pas seulement de son offre, mais aussi de celles de ses concurrents, « (...) l'annonce des pondérations sans précision sur la méthode de notation peut être trompeuse, puisque le choix de la méthode peut significativement altérer l'importance réelle des critères. La jurisprudence n'impose pas l'attribution de la note maximale à la meilleure offre sur chaque critère. Cependant, cette pratique peut dénaturer les pondérations initialement annoncées, créant un décalage entre les intentions affichées et la réalité de l'évaluation »^700(*).

Il convient donc à la fois de privilégier le recours à des pratiques plus appropriées et de mettre à la disposition des opérateurs économiques les éléments nécessaires pour leur permettre de mieux cerner les attentes des acheteurs publics et de répondre de façon plus appropriée aux besoins de ces derniers.

À cet égard, M. Arthur Miller, cofondateur et chief product officer (CPO) d'Explain, s'est interrogé sur le manque de données relatives aux marchés passés dont pâtissent les entreprises : « C'est par exemple une entreprise privée comme la nôtre qui a la meilleure base de données des délibérations des conseils municipaux. C'est bizarre, cela devrait être une donnée publique. Même chose pour les marchés publics. Si vous allez sur les sites du BOAMP ou la plateforme des achats de l'État (Place), vous avez du flux, mais pas d'historique : vous ne pouvez pas retrouver le dossier de consultation des entreprises d'un marché d'il y a trois ans. Ce n'est pas normal que ce soient des entreprises privées qui le fassent »^701(*).

Au total, selon lui, « (...) il est essentiel de favoriser la transparence des données et de mieux faire connaître les critères appliqués, car il s'agit d'un aspect essentiel pour les nouveaux venus, moins bien informés que l'entreprise sortante. Il reste encore du travail à faire sur cet enjeu de la transparence afin de faciliter l'accès de tous à la commande publique »^702(*).

Ce point de vue est d'ailleurs partagé par M. François Maréchal : « (...) Je me demande pourquoi l'acheteur ne pourrait pas exprimer clairement ses propres préférences. Dans l'exemple d'un marché de construction, pourquoi l'acheteur ne pourrait-il pas stipuler qu'il est prêt à payer 200 000 euros supplémentaires pour gagner trois mois sur le délai de livraison ? Cette transparence permettrait aux entreprises de comprendre précisément les enjeux et de formuler des offres véritablement concurrentielles »^703(*).

De fait, l'opacité des méthodes de notation n'est pas optimale d'un point de vue économique : « Je ne suis pas convaincu que la transparence entraînerait nécessairement une augmentation des offres anormalement basses. Ces offres résultent généralement soit d'une erreur de l'entreprise, soit d'une stratégie visant une renégociation ultérieure. Je pense au contraire que la concurrence serait plus efficace si les entreprises connaissaient précisément les critères d'évaluation. Actuellement, avec des méthodes de notation opaques ou dépendant de facteurs externes, les entreprises peuvent être tentées de proposer des offres inadaptées ».

Aussi France Digitale suggère-t-elle notamment de fournir des précisions aux soumissionnaires sur la méthodologie d'instruction des offres. La publication de la méthode de notation des offres, en particulier, serait de nature à favoriser une meilleure adéquation de l'offre par rapport au besoin de l'acheteur public.

Recommandation n° 52. - Promouvoir des méthodes de notation ne valorisant pas automatiquement, par l'attribution de la note maximale sur chaque critère de notation des offres, la meilleure offre sur chaque critère ou celle qui propose le prix le plus bas, afin de ne pas dénaturer la pondération entre ces critères.

Recommandation n° 53. - Rendre obligatoire la publication par l'acheteur public de la méthode de notation des offres dans le cadre de la passation d'un marché public.

(2) Compte tenu de l'hétérogénéité des régimes de TVA applicables aux entreprises, l'analyse des offres serait plus équitable si elle était menée sur la base du prix hors taxes

D'autre part, des interrogations ont été formulées quant à la base retenue pour l'évaluation du critère du prix lorsque les entreprises soumissionnaires sont assujetties à des taux de taxe sur la valeur ajoutée (TVA) différents. C'est notamment le cas dans des situations où la concurrence transfrontalière est forte.

En effet, les juridictions administratives divergent sur cette question : en 2016, la cour administrative d'appel de Bordeaux considérait que « la régularité d'une méthode de notation de prix de prestations s'apprécie sans considération de la situation particulière de chacune des entreprises candidates et ne saurait donc dépendre, notamment de leur situation fiscale respective au regard de la taxe sur la valeur ajoutée »^704(*), tandis que la cour administrative d'appel de Toulouse a plus récemment rappelé que « le montant du prix dont le pouvoir adjudicateur est débiteur dans le cadre d'un marché public de services correspond aux frais qu'il doit engager pour obtenir cette prestation, ces frais comprennent, en règle générale, la taxe sur la valeur ajoutée, élément indissociable du coût de la prestation, à moins que le pouvoir adjudicateur ne relève d'un régime fiscal lui permettant normalement de déduire tout ou partie de cette taxe de celle qu'il a perçue à raison de ses propres opérations »^705(*).

Du reste, en leur article 10, les CCAG des marchés publics de fournitures courantes et de services, des marchés publics de prestations intellectuelles et des marchés publics de techniques de l'information et de la communication disposent que « les prix sont réputés comprendre toutes les charges fiscales ou autres frappant obligatoirement les prestations, les frais afférents au conditionnement, au stockage, à l'emballage, à l'assurance et au transport jusqu'au lieu de livraison, ainsi que toutes les autres dépenses nécessaires à l'exécution des prestations, les marges pour risque et les marges bénéficiaires ».

En revanche, l'article 9 du CCAG des marchés publics de travaux indique que « les prix sont réputés comprendre toutes les dépenses résultant de l'exécution des travaux et prestations, y compris les frais généraux, impôts et taxes, et assurer au titulaire une marge pour risques et bénéfice. Toutefois, les prix sont indiqués dans le marché hors taxe sur la valeur ajoutée ».

L'utilisation des CCAG n'est toutefois pas obligatoire, ceux-ci ne s'appliquant qu'aux marchés publics qui s'y réfèrent expressément. Il est également permis aux acheteurs publics de s'y référer tout en dérogeant à certaines de leurs clauses dans les documents particuliers du marché.

Il paraît dès lors nécessaire de clarifier cette situation en inscrivant dans le code de la commande publique le principe de la comparaison des offres sur la base du prix hors taxes, de façon à assurer un traitement équitable à tous les soumissionnaires, qu'ils soient assujettis ou non à la TVA et quel que soit le taux qui leur est applicable.

Recommandation n° 54. - Rendre obligatoire, dans le cadre de la comparaison des offres, l'évaluation du critère du prix sur la base des prix hors taxes.

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* ⁵⁵³ Audition de MM. Guillaume Delarue, Jean-Marc Joannès et Grégory Kalflèche, 19 mars 2025.

* ⁵⁵⁴ Ibid.

* ⁵⁵⁵ Ibid.

* ⁵⁵⁶ Réponses écrites de Régions de France au questionnaire de la commission d'enquête.

* ⁵⁵⁷ Article R. 2122-8 du code de la commande publique.

* ⁵⁵⁸ Cour administrative d'appel de Douai, 31 décembre 2012, n° 11DA00590, Commune de Hoymille.

* ⁵⁵⁹ Cour administrative d'appel de Nantes, 7 février 2025, n° 24NT00896, Commune de Tilly-sur-Seulles.

* ⁵⁶⁰ Tribunal administratif de Strasbourg, 16 mai 2024, n° 2108389, Comme de Petit-Rederching.

* ⁵⁶¹ Article R. 2152-7 du code de la commande publique.

* ⁵⁶² « 3 devis et marchés publics : le Conseil d'État va trancher ! », achatpublic.info, 30 avril 2025.

* ⁵⁶³ Audition de M. Boris Ravignon, 12 mars 2025.

* ⁵⁶⁴ Audition de MM. Guillaume Delarue, Jean-Marc Joannès et Grégory Kalflèche, 19 mars 2025.

* ⁵⁶⁵ Ibid.

* ⁵⁶⁶ Réponses écrites de M. Jean-Marc Joannès au questionnaire de la commission d'enquête.

* ⁵⁶⁷ Mail du 7 mai 2025 au secrétariat de la commission d'enquête.

* ⁵⁶⁸ Ibid.

* ⁵⁶⁹ Audition de M. Jean Deguerry, 18 mars 2025.

* ⁵⁷⁰ Loi n° 81-766 du 10 août 1981 relative au prix du livre, article 3.

* ⁵⁷¹ Article R. 2122-9 du code de la commande publique.

* ⁵⁷² Réponses écrites de Régions de France au questionnaire de la commission d'enquête.

* ⁵⁷³ Amendements n° 255, 537, 1116, 1282 et 2371 respectivement déposés par M. Vincent Descoeur, Mme Josiane Corneloup, M. Charles Sitzenstuhl, Mme Sandrine Runel et M. Mickaël Bouloux devant l'Assemblée nationale dans le cadre de l'examen du projet de loi de simplification de la vie économique.

* ⁵⁷⁴ Audition de MM. Emmanuel Sallaberry, Hervé Fournier et Joël Marivain, 11 mars 2025.

* ⁵⁷⁵ Ibid.

* ⁵⁷⁶ Ibid.

* ⁵⁷⁷ Audition de M. Éric Schahl, 12 mars 2025.

* ⁵⁷⁸ Audition de MM. Emmanuel Sallaberry, Hervé Fournier et Joël Marivain, 11 mars 2025.

* ⁵⁷⁹ Article R. 2123-4 du code de la commande publique.

* ⁵⁸⁰ Articles R. 2123-5 et R. 2161-23 du code de la commande publique.

* ⁵⁸¹ Article L. 2124-2 du code de la commande publique.

* ⁵⁸² Article L. 2124-3 du code de la commande publique.

* ⁵⁸³ Article R. 2124-3 du code de la commande publique.

* ⁵⁸⁴ Article R. 2124-4 du code de la commande publique.

* ⁵⁸⁵ Article R. 2161-13 du code de la commande publique.

* ⁵⁸⁶ Article R. 2161-17 du code de la commande publique.

* ⁵⁸⁷ Article R. 2161-18 du code de la commande publique.

* ⁵⁸⁸ Article R. 2161-19 du code de la commande publique.

* ⁵⁸⁹ Article R. 2161-20 du code de la commande publique.

* ⁵⁹⁰ Article L. 2124-4 du code de la commande publique.

* ⁵⁹¹ Article R. 2124-5 du code de la commande publique.

* ⁵⁹² Article R. 2124-6 du code de la commande publique.

* ⁵⁹³ Article R. 2161-24 du code de la commande publique.

* ⁵⁹⁴ Article R. 2161-26 du code de la commande publique.

* ⁵⁹⁵ Article R. 2161-27 du code de la commande publique.

* ⁵⁹⁶ Article R. 2161-28 du code de la commande publique.

* ⁵⁹⁷ Article R. 2161-29 du code de la commande publique.

* ⁵⁹⁸ Article R. 2161-30 du code de la commande publique.

* ⁵⁹⁹ Article R. 2161-31 du code de la commande publique.

* ⁶⁰⁰ Audition de M. Éric Schahl, 12 mars 2025.

* ⁶⁰¹ Réponses écrites de Régions de France au questionnaire de la commission d'enquête.

* ⁶⁰² Ibid.

* ⁶⁰³ Audition de MM. Emmanuel Sallaberry, Hervé Fournier et Joël Marivain, 11 mars 2025.

* ⁶⁰⁴ Réponses écrites de la DAE au questionnaire de la commission d'enquête.

* ⁶⁰⁵ Ibid.

* ⁶⁰⁶ Audition de M. Éric Schahl, 12 mars 2025.

* ⁶⁰⁷ L'extrait du registre pertinent n'était à fournir que jusqu'au 31 octobre 2021. À partir du 1^er novembre, le numéro Siren suffit.

* ⁶⁰⁸ Le rejet d'une candidature pour absence n'est qu'une faculté laissée à l'acheteur et non une obligation.

* ⁶⁰⁹ Cette obligation entrera en vigueur le 1^er janvier 2026.

* ⁶¹⁰ L'obligation de fournir une attestation d'assurance en responsabilité civile n'est prévue que par les cahiers des clauses administratives générales (CCAG). Il peut donc y être dérogé.

* ⁶¹¹ Article L. 2141-2 du code de la commande publique.

* ⁶¹² Article R. 2143-7 du code de la commande publique.

* ⁶¹³ Article R. 2343-9 du code de la commande publique.

* ⁶¹⁴ Arrêté du 22 mars 2019 fixant la liste des impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales donnant lieu à la délivrance de certificats pour l'attribution des contrats de la commande publique, article 1^er.

* ⁶¹⁵ Ibid, article 2.

* ⁶¹⁶ Article L. 243-15 du code de la sécurité sociale.

* ⁶¹⁷ Article R. 8222-1 du code du travail.

* ⁶¹⁸ Article D. 8222-7 du code du travail.

* ⁶¹⁹ Article R. 2143-3 du code de la commande publique.

* ⁶²⁰ Article R. 2144-4 du code de la commande publique.

* ⁶²¹ Article R. 2144-6 du code de la commande publique.

* ⁶²² Article R. 2144-7 du code de la commande publique.

* ⁶²³ Article R. 2143-13 du code de la commande publique.

* ⁶²⁴ Article R. 2143-14 du code de la commande publique.

* ⁶²⁵ Audition de M. Éric Schahl, 12 mars 2025.

* ⁶²⁶ Audition de MM. Emmanuel Sallaberry, Hervé Fournier et Joël Marivain, 11 mars 2025.

* ⁶²⁷ AAP, Livre blanc : simplification de la commande publique, mai 2025.

* ⁶²⁸ Ibid.

* ⁶²⁹ Amendement n° 1434 déposé par M. Jean-Pierre Vigier, député, et plusieurs de ses collègues devant l'Assemblée nationale dans le cadre de l'examen du projet de loi de simplification de la vie économique.

* ⁶³⁰ Audition de MM. Emmanuel Sallaberry, Hervé Fournier et Joël Marivain, 11 mars 2025.

* ⁶³¹ Ibid.

* ⁶³² Article L. 2172-1 du code de la commande publique.

* ⁶³³ Article R. 2162-15 du code de la commande publique.

* ⁶³⁴ Article R. 2122-6 du code de la commande publique.

* ⁶³⁵ Article R. 2162-16 du code de la commande publique.

* ⁶³⁶ Article R. 2162-18 du code de la commande publique.

* ⁶³⁷ Article R. 2162-19 du code de la commande publique.

* ⁶³⁸ Article R. 2162-20 du code de la commande publique.

* ⁶³⁹ Article R. 2162-21 du code de la commande publique.

* ⁶⁴⁰ Réponses écrites de l'ADF au questionnaire de la commission d'enquête.

* ⁶⁴¹ Article L. 2171-2 du code de la commande publique.

* ⁶⁴² Article R. 2432-6 du code de la commande publique.

* ⁶⁴³ Réponses écrites de la SGP au questionnaire de la commission d'enquête.

* ⁶⁴⁴ Réponse du ministère de l'intérieur à la question écrite n° 12714 de M. Jean-Louis Masson, sénateur, publiée dans le Journal officiel du Sénat du 30 octobre 2014.

* ⁶⁴⁵ Article R. 2121-5 du code de la commande publique.

* ⁶⁴⁶ Article R. 2122-1 du code de la commande publique.

* ⁶⁴⁷ Article R. 2122-3 du code de la commande publique.

* ⁶⁴⁸ Audition de M. Matthieu Schlesinger, 26 mars 2025.

* ⁶⁴⁹ Conseil d'État, 12 mars 2012, Société Clear Channel France, n° 353826.

* ⁶⁵⁰ Contribution écrite de la CCI Paris Île-de-France aux travaux de la commission d'enquête.

* ⁶⁵¹ DAE, Guide de l'achat public, Oser les variantes dans les marchés publics : de l'étude d'opportunité au pilotage de l'achat, décembre 2020.

* ⁶⁵² Article R. 2151-8 du code de la commande publique.

* ⁶⁵³ Article R. 2151-9 du code de la commande publique.

* ⁶⁵⁴ Article R. 2151-10 du code de la commande publique.

* ⁶⁵⁵ Article R. 2151-11 du code de la commande publique.

* ⁶⁵⁶ Réponses écrites du CNA au questionnaire de la commission d'enquête.

* ⁶⁵⁷ Audition de MM. Emmanuel Sallaberry, Hervé Fournier et Joël Marivain, 11 mars 2025.

* ⁶⁵⁸ Ibid.

* ⁶⁵⁹ Amendements n° 368 rect. bis, 427 rect. bis, 464 rect., et 593 rect. respectivement déposés par M. Étienne Blanc, M. Michel Canévet, Mme Nadège Havet et Mme Nathalie Delattre devant le Sénat dans le cadre de l'examen du projet de loi de simplification de la vie économique.

* ⁶⁶⁰ Amendement n° 635 déposé par Mme Josiane Corneloup et plusieurs de ses collègues devant l'Assemblée nationale dans le cadre de l'examen du projet de loi de simplification de la vie économique.

* ⁶⁶¹ Article L. 2192-10 du code de la commande publique.

* ⁶⁶² Article R. 2192-10 du code de la commande publique.

* ⁶⁶³ Article R. 2192-11 du code de la commande publique.

* ⁶⁶⁴ Décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique, article 31.

* ⁶⁶⁵ Ordonnance n° 2014-697 du 26 juin 2014 relative au développement de la facturation électronique, article 3 ; loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, article 193 ; décret n° 2019-748 du 18 juillet 2019 relatif à la facturation électronique dans la commande publique.

* ⁶⁶⁶ Article R. 2192-12 du code de la commande publique.

* ⁶⁶⁷ Article R. 2192-13 du code de la commande publique.

* ⁶⁶⁸ Article R. 2192-14 du code de la commande publique.

* ⁶⁶⁹ Article R. 2192-17 du code de la commande publique.

* ⁶⁷⁰ Article L. 2193-10 du code de la commande publique.

* ⁶⁷¹ Article R. 2192-22 du code de la commande publique.

* ⁶⁷² Article R. 2192-23 du code de la commande publique.

* ⁶⁷³ Article R. 2192-27 du code de la commande publique.

* ⁶⁷⁴ Article R. 2192-28 du code de la commande publique.

* ⁶⁷⁵ Article R. 2192-29 du code de la commande publique.

* ⁶⁷⁶ Article L. 2192-12 du code de la commande publique.

* ⁶⁷⁷ Article L. 2192-13 du code de la commande publique.

* ⁶⁷⁸ Article R. 2192-31 du code de la commande publique.

* ⁶⁷⁹ Article R. 2192-32 du code de la commande publique.

* ⁶⁸⁰ Article D. 2192-35 du code de la commande publique.

* ⁶⁸¹ Article R. 2192-36 du code de la commande publique.

* ⁶⁸² Audition de MM. Jean-Luc Baras, Alain Bénard et Jean-Marc Peyrical, 25 mars 2025.

* ⁶⁸³ Ibid.

* ⁶⁸⁴ Observatoire des délais de paiement, rapport annuel 2023.

* ⁶⁸⁵ Audition de la DGOS, du Resah, de la FHF et de l'UniHA, 13 mai 2025.

* ⁶⁸⁶ Ibid.

* ⁶⁸⁷ Contribution écrite de la Fedom aux travaux de la commission d'enquête.

* ⁶⁸⁸ Ibid.

* ⁶⁸⁹ Ibid.

* ⁶⁹⁰ Audition de M. Pierre Pelouzet, 8 avril 2025.

* ⁶⁹¹ Contribution écrite de la CCI Paris Île-de-France aux travaux de la commission d'enquête.

* ⁶⁹² Ibid.

* ⁶⁹³ Audition de M. Pierre Pelouzet, 8 avril 2025.

* ⁶⁹⁴ Ibid.

* ⁶⁹⁵ Article R. 2191-3 du code de la commande publique.

* ⁶⁹⁶ Article R. 2191-4 du code de la commande publique.

* ⁶⁹⁷ Article R. 2191-5 du code de la commande publique.

* ⁶⁹⁸ Article R. 2191-7 du code de la commande publique.

* ⁶⁹⁹ Article R. 2191-8 du code de la commande publique.

* ⁷⁰⁰ Audition de MM. Pierre-Henri Morand et François Maréchal, 2 avril 2025.

* ⁷⁰¹ Audition de France Digitale, 8 avril 2025.

* ⁷⁰² Ibid.

* ⁷⁰³ Audition de MM. Pierre-Henri Morand et François Maréchal, 2 avril 2025.

* ⁷⁰⁴ Cour administrative d'appel de Bordeaux, 15 novembre 2016, Bordeaux Métropole, n° 15BX00253.

* ⁷⁰⁵ Cour administrative d'appel de Toulouse, 19 mars 2024, Société Proximum, n° 22TL20276.