II. SI LES SOLUTIONS LÉGISLATIVES ENVISAGÉES PAR LE PASSÉ N'ONT PAS PERMIS DE RÉSOUDRE LE DIFFÉREND ENTRE LA COMMISSION EUROPÉENNE ET L'ÉTAT, UN CHANGEMENT DE RÉGIME DES CONCESSIONS VERS LES AUTORISATIONS APPARAÎT AUJOURD'HUI COMME UN COMPROMIS À PORTÉE DE MAINS
A. LES SOLUTIONS ISSUES DE LA LOI DITE « TRANSITION ÉNERGÉTIQUE », DU 15 AOÛT 2015, SE SONT RÉVÉLÉES INOPÉRANTES POUR RÉSOUDRE LE DIFFÉREND ENTRE LA COMMISSION EUROPÉENNE ET L'ÉTAT
1. Un consensus de l'État, autorité concédante, et du groupe EDF, concessionnaire, sur l'échec des solutions législatives issues de la loi dite « Transition énergétique », du 15 août 2015
Depuis la loi dite « Transition énergétique », du 17 août 2015 (article 116), plusieurs solutions législatives ont été proposées sans succès pour remédier au différend entre Commission européenne et l'État s'agissant des concessions hydroélectriques du groupe EDF.
L'État, autorité concédante, et le groupe EDF, concessionnaire, partagent le même point de vue sur leur insuffisance.
D'une part, la DGEC a relevé que ces solutions ne répondent ni à la difficulté juridique avancée de la position dominante du groupe EDF ni à la nécessité économique avérée de relance des investissements de la filière hydroélectrique. C'est pourquoi elle a indiqué : « Les dispositions actuellement prévues par le droit français ne permettent pas de répondre aux précontentieux ni aux enjeux de développement de l'hydroélectricité. Tout d'abord, l'ensemble des mesures [...] ne répondent pas aux griefs de la Commission européenne s'agissant de la position dominante d'EDF sur le marché électricité. Outre ces considérations concurrentielles, les dispositions précitées ne permettent pas de relancer les investissements au sein des concessions, qui ne pourraient être entrepris quasi-exclusivement que lors du renouvellement des titres d'exploitation. »
D'autre part, le groupe EDF a rappelé que ces solutions ont même pu être sources de contentieux. C'est la raison pour laquelle il a affirmé : « Les solutions législatives existantes [...] ne suffisant pas à résoudre le contentieux avec la Commission européenne ; certaines ont même alimenté le différend. »
2. Le regroupement de concessions : un regroupement des concessions de Coindre-Marèges et de Saint-Pierre-Marèges de la Société hydroélectrique du Midi (SHEM) annulé par le Conseil d'État en 2022
Les articles L. 521-16-1 et L. 521-16-2 du code de l'énergie ont proposé un regroupement des concessions hydroélectriques. En effet, ils permettent de fixer une date d'échéance commune aux concessions hydroélectriques formant une chaîne d'aménagements hydrauliquement liés, selon la méthode dite « des barycentres », que ces concessions soient détenues par un concessionnaire commun ou par plusieurs concessionnaires distincts.
Le groupe Engie a demandé à bénéficier d'un regroupement des concessions de la Shem sur la Dordogne - de Coindre-Marèges et Saint-Pierre-Marèges. Cependant, un arrêt du Conseil d'État, du 12 avril 202237(*), a annulé le décret du 20 mars 2019 38(*)permettant ce regroupement.
Interrogé par les rapporteurs, le groupe Engie a rappelé l'intérêt du dispositif de regroupement de concessions pour certaines concessions détenues par la Shem : « À défaut d'être applicable à toutes les concessions, le regroupement de concessions selon la méthode dite des barycentres est un mécanisme acceptable pour la Commission européenne et qui dispose d'une base juridique solide en droit français. Il n'est cependant pas en mesure, à lui seul de régler la situation. Cette méthode peut trouver son application immédiate pour les concessions hydrauliquement liées de Marèges et Saint-Pierre-Marèges. »
Cependant, le groupe EDF a souligné l'insuffisance de ce dispositif de regroupement de concessions, qui ne permet que de reculer l'échéance de la remise en concurrence de la concession ainsi regroupée, sans véritablement permettre de nouveaux investissements : « Cette disposition ne constitue pas une solution pérenne puisqu'elle ne permet pas de reculer l'échéance de fin de concession et donc de mise en concurrence, recul qui peut, selon les situations, être assez bref. De surcroît, elle ne permettrait pas de relancer le développement, puisque des investissements importants à ce titre constitueraient des modifications substantielles des concessions qui ne sont pas autorisées par la directive Concession ».
La DGEC a dressé un constat similaire, en ces termes : « Cet article ne facilite toutefois que la fin des concessions actuelles et ne traite pas la question de l'octroi de la future concession, qui portera donc sur un périmètre étendu. Or c'est bien lors de l'octroi du nouveau contrat de concessions que les investissements nécessaires pourront être entrepris. »
Enfin, la CNR a fait observer que le dispositif de regroupement de concessions ne pourrait pas répondre à tous les cas de figure : « Ce dispositif ne trouverait pas à s'appliquer aux ouvrages hydroélectriques isolés. »
3. La prolongation de concessions contre travaux : une prolongation de la concession de la Truyère contre travaux du groupe EDF refusée par la Commission européenne en 2018
L'article L. 521-16-3 du code de l'énergie a prévu une prolongation contre travaux des concessions hydroélectriques. En effet, il permet de prolonger les concessions hydroélectriques, sans mise en concurrence, en contrepartie de la réalisation d'un programme de travaux par leurs concessionnaires, afin d'atteindre les objectifs énergétiques nationaux, prévus aux articles L. 100-1, L. 100-2 et L. 100-4 du même code.
Le groupe EDF a demandé à bénéficier d'une prolongation contre travaux pour la concession de la vallée de la Truyère, proposant d'ailleurs la construction d'une STEP de 500 MW. Cependant, la Commission européenne a refusé la prolongation de cette concession, dans une lettre du 12 juillet 2018, puis a constaté la non-conformité du dispositif de prolongation en tant que tel avec la directive dite « Concession », du 26 février 2014, dans sa mise en demeure du 7 mars 2019.
Sollicitée par les rapporteurs, le groupe EDF a rappelé le refus du projet et du dispositif par la Commission européenne : « La Commission européenne a pourtant considéré en 2018 que le projet n'était pas compatible avec l'article 43, paragraphe 1, b) (travaux devenus nécessaires) de la directive Concession. Elle a par ailleurs estimé, dans le cadre de la mise en demeure de 2019, que l'article L. 521-16-3 du code de l'énergie n'était pas conforme à ces dispositions de la directive Concession. Bien que l'État et EDF contestent cette analyse, cette circonstance démontre que la prolongation des concessions en contrepartie d'investissements ne permet pas de répondre à toutes les difficultés soulevées par le contentieux opposant la Commission à l'État. »
De son côté, la DGEC a brossé un constat proche : « La prolongation contre travaux, définie à l'article L. 521-16-3 du code de l'énergie, pourrait débloquer des investissements, mais la Commission européenne considère cette disposition française comme contraire au droit européen, car elle ouvrirait des modalités de modification de contrats de concession qui ne sont pas prévues par la directive européenne sur les concessions [...]. Par conséquent, l'article L. 521-16-3 du code de l'énergie relatif à la prolongation contre travaux n'a jamais été mis en oeuvre. »
Dans sa réponse aux rapporteurs, la Commission européenne a rappelé l'incompatibilité du dispositif de prolongation contre travaux avec la directive dite « Concession », du 26 février 2014 : « L'article L. 521-16-3 du code de l'énergie (adopté par la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissante verte) [...] crée une possibilité de modification des contrats de concession qui n'est pas prévue par la directive 2014/23/UE (par exemple une prolongation significative de la durée de la concession, introduite après l'attribution initiale, sans nouvelle mise en concurrence). »
4. La constitution d'une quasi-régie : un placement des concessions hydroélectriques du groupe EDF dans une quasi-régie dans le cadre du projet « Hercule » abandonné en 2021
On distingue traditionnellement deux modes de gestion d'un service public :
- la régie, par laquelle l'État ou une collectivité territoriale exercent eux-mêmes ce service public ;
- la concession, par laquelle l'État ou une collectivité territoriale (le concédant) confient par contrat à un tiers (le concessionnaire) la réalisation de ce service public.
La quasi-régie est issue du doit de l'Union européenne :
- elle a d'abord été reconnue par la jurisprudence de la CJUE, dans l'arrêt Teckal, du 18 novembre 199939(*) ;
- par la suite, elle a été intégrée à la directive dite « Concession », du 26 février 2014 (paragraphe 3 de l'article 17).
L'article L. 3211-1 du code de la commande publique dispose ainsi que l'autorité concédante peut attribuer un contrat de concession à une quasi-régie sans mise en concurrence, lorsque trois conditions sont réunies :
- le pouvoir adjudicateur exerce sur la personne morale un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services ;
- la personne morale contrôlée réalise plus de 80 % de son activité dans le cadre des tâches qui lui sont confiées, soit par le pouvoir adjudicateur qui la contrôle, soit par d'autres personnes morales que celui-ci contrôle, soit par ce pouvoir adjudicateur et d'autres personnes morales qu'il contrôle ;
- la personne morale contrôlée ne comporte pas de participation directe de capitaux privés à son capital, à l'exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par la loi qui ne permettent pas d'exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée.
Interrogée par les rapporteurs, la DGEC a rappelé que l'intérêt du recours à la quasi-régie pour la gestion des activités hydroélectricité réside dans la possibilité d'octroyer des contrats de concession de gré à gré, mais aussi d'adapter facilement les cahiers des charges aux imprévus, notamment pour tenir compte de l'impact du changement climatique.
Plus précisément, la DGEC a rappelé que le schéma présenté à la Commission européenne, dans le cadre du projet de réorganisation du groupe EDF, dit « Hercule », était de placer les activités de groupe dans une filiale, dit « EDF Bleu », détenue à 100 % par ce groupe :
- d'une part, la filiale aurait été placée dans une relation de quasi-régie vis-à-vis de l'État, ce qui aurait permis de passer des contrats de concession sans procédure de publicité ni de mise en concurrence ;
- d'une part, la filiale aurait été placée dans une relation d'entreprise liée40(*) vis-à-vis du groupe, ce qui aurait permis ici aussi de réaliser des prestations au profit du groupe en dérogeant aux mêmes procédures.
Cependant, la DGEC a rappelé les difficultés juridiques posées par la constitution d'une quasi-régie, en ces termes : « Lors des échanges avec la Commission dans le cadre du dossier Hercule, les services de la DG-COMP ont pu considérer que ce schéma pouvait être mis en oeuvre, sous réserve que les autorités françaises (i) préservent l'indépendance stricte de la filiale Hydro vis-à-vis d'EDF (ce qui excluait donc en pratique la possibilité d'un contrôle analogue d'EDF sur ladite filiale) et (ii) que cette entité n'opère pas nécessairement toutes les concessions pour lesquelles EDF est concessionnaire. Toutefois, les services de la DG-GROW ont, quant à eux, considéré qu'au regard des règles de la commande publique, pour que la relation de quasi-régie puisse être effective, il était nécessaire qu'un contrôle analogue d'EDF sur sa filiale soit caractérisé. Ils ont par ailleurs soulevé le fait que l'exception d'entreprise liée ne pouvait a priori se combiner avec le bénéfice de l'exceptionquasi-régie ».
Dans le même ordre d'idées, le groupe EDF a indiqué les difficultés organisationnelles soulevées par la constitution d'une quasi-régie, ainsi : « Quant à la quasi-régie, le passage en quasi-régie des concessions d'EDF a fait l'objet de discussions avec la Commission. Si celle-ci ne pouvait s'opposer à la création d'une quasi-régie (qui permet d'échapper à l'obligation de mise en concurrence, au titre d'une exception prévue par la directive Concession elle-même), elle l'accompagnait d'exigences inacceptables quant à l'organisation d'EDF, exigences revenant à un démantèlement. Cette option n'aurait de surcroît pu régler que la question des concessions d'EDF et non la situation des autres concessions hydroélectriques puisque la quasi-régie impose la détention de 100 % par l'État. »
Les concurrents du groupe EDF ont relevé des difficultés du même ordre les concernant dans le cas de la constitution d'une quasi-régie. Tout d'abord, le groupe Engie a estimé que « la quasi-régie conduit à la disparition de la Shem, ce qui est totalement inacceptable et paradoxal. » Dans le même esprit, la CNR a précisé que « compte tenu des spécificités de la CNR, notamment s'agissant de la structure de son actionnariat, la mise en oeuvre de l'exception de la quasi-régie ne serait pas applicable. » Pour ce qui concerne l'Afieg, elle a indiqué que « les analyses convergent pour souligner que cette option ne serait pas adaptée à tous les concessionnaires actuels. » Enfin, France Hydroélectricité a précisé que « cette solution ne pouvant s'appliquer aux petites concessions que nous représentons, elle ne nous apparaît pas comme pertinente. »
L'ensemble des syndicats membres de l'Intersyndicale du groupe EDF ont souligné les difficultés induites par la constitution d'une quasi-régie. Ainsi, la Confédération française démocratique du travail (CFDT) a rappelé que « le contrat de quasi-régie impose la filialisation d'EDF Hydro, renvoyant au projet Hercule et à un rejet fort du corps social. Une filiale hydro serait exposée à des risques économiques liés aux changements climatiques et à des complications de mobilité inter-filiales et entre la maison mère et la filiale. La pérennité de la direction technique générale (DTG), qui travaille en grande partie pour le parc nucléaire, serait également en question. » De plus, la Confédération française de l'encadrement - Confédération générale des cadres (CFE-CGC) a indiqué que « la CFE Énergies a en effet réaffirmé [...] son opposition au schéma de quasi-régie. Outre que ce schéma, qui était une composante centrale du projet Hercule, conduit à la désintégration de fait du groupe EDF, la quasi-régie engendrerait une catastrophique désoptimisation des liens structurels entre parc nucléaire et parc hydroélectrique. Elle n'apporte enfin aucune réponse aux spécificités des opérateurs historiques que sont la CNR et la Shem. ». Un constat proche a été exprimé par la Fédération nationale énergie mines - Confédération générale des travailleurs (FNEM-CGT), en ces termes : « Nous sommes opposés à la quasi-régie, qui obligerait à la filialisation de la banche hydraulique pour EDF avec des destructions d'emplois dans les structures transverses aujourd'hui compétentes pour la sûreté des ouvrages. Ce modèle reviendrait aux propositions du projet Hercule qui visait à dissocier le parc de production hydraulique du reste de la production électrique, ceci en faisant fi des liens techniques, de sûreté et de sécurité du système. » Un autre constat similaire a été brossé par la Fédération nationale énergie mines - Force Ouvrière (FNEM-FO) ainsi : « Pour FO Energie, la quasi-régie entraîne quasi de facto la séparation de l'hydraulique de la maison mère EDF SA. Par ailleurs, sans écriture précise dans la loi, elle ne protège pas de l'éclatement même de l'hydro. »
Enfin, plusieurs associations d'élus locaux concernées ont également rappelé les difficultés posées par la constitution d'une quasi-régie. D'une part, DF a estimé que « cette solution, qui présente des garanties juridiques, a été envisagée par le gouvernement français, au cours de la période 2019-2021. Elle induisait cependant une déconsolidation de la composante hydroélectrique du groupe EDF. Cette déconsolidation au plan opérationnel posait plusieurs difficultés à EDF, attaché au maintien d'une consolidation [...] pour des raisons organisationnelles, commerciales et managériales. Par ailleurs, certains acteurs de la filière hydraulique sont opposés à cette solution de quasi-régie, estimant qu'elle ne devrait concerner que les concessions d'EDF. En effet, cette solution imposerait le rachat des concessions non échues. » D'autre part, l'ANEM a indiqué qu'elle « n'a pas étudié l'ensemble de ces solutions. Pour autant, il apparaît que la proposition de la quasi-régie est largement rejetée par les autres exploitants, comme par les représentants des personnels. »
5. La constitution de sociétés d'économie mixte hydroélectriques (Semh) : une option toujours ouverte impliquant cependant la mise en concurrence des concessions hydroélectriques
L'article L. 521-18 du code de l'énergie a autorisé la constitution de sociétés d'économie mixte hydroélectriques (Semh). En effet, il permet de constituer une société, pour une durée limitée, pour la conclusion et l'exécution d'une concession hydroélectrique ; cette société réunit, autour d'un opérateur économique, des actionnaires formés par les collectivités territoriales riveraines et leurs groupements, voire des personnes morales de droit public et leurs établissements ou leurs entreprises.
Si ce dispositif des Semh n'a soulevé aucune difficulté ni devant le Conseil d'État ni devant la Commission européenne, son intérêt reste cependant limité.
Interrogé par les rapporteurs, le groupe EDF a rappelé que le dispositif des Semh implique une mise en concurrence des concessions hydroélectriques : « Le dispositif des Semh, également introduit par la loi de 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte, implique la mise en concurrence des concessions lors de leur renouvellement, ce qui n'est pas la volonté d'EDF ».
Sollicité par les rapporteurs, la CNR a également relevé l'application des règles de mise en concurrence dans le cadre de ce dispositif des Semh : « La sélection de l'actionnaire opérateur économique de la Semh est effectuée à travers une procédure de mise en concurrence respectant les mêmes règles et critères que la procédure prévue pour la sélection d'un concessionnaire hydroélectrique ».
Pour ce qui la concerne, la DGEC a fait part d'une position convergente, ainsi : « La création de Semh permet d'associer les collectivités territoriales, groupements de collectivités territoriales ou personnes morales de droit public au capital des sociétés concessionnaires d'une chute hydraulique. Cette possibilité a été introduite par la loi pour accompagner la procédure de sélection par mise en concurrence de l'opérateur économique industriel, qui sera l'actionnaire majoritaire de la société concessionnaire. »
Autre point, l'Afieg a indiqué que l'application concrète du dispositif des Semh dépend en réalité de l'implication effective des collectivités territoriales : « La mise en place d'une Semh dépend bien entendu de l'appétence des collectivités concernées. Plusieurs d'entre elles ont manifesté leur intérêt comme par exemple : le Conseil départemental de la Savoie [ou] la communauté de communes de la vallée du Louron (Pyrénées). »
Enfin, France Hydroélectricité a fait observer que le dispositif des Semh ne s'appliquerait pas à toutes les situations : « Quant aux Semh, elles paraissent essentiellement s'adresser à des partenaires de droit public, ce qui laisserait de côté tous les concessionnaires de droit privé. »
* 37 Conseil d'État, 7e - 2e chambres réunies, 12/04/2022, 434 438.
* 38 Décret n° 2019-212 du 20 mars 2019 relatif au regroupement des concessions hydroélectriques de la Société hydroélectrique du Midi sur la Dordogne.
* 39 CJCE 18 nov. 1999, aff. C-107/98, « Teckal SRL c/Cne Viano ».
* 40 Depuis ll'article L. 2511-7 du code de la commande publique a prévu une telle dérogation aux règles de mise en concurrence, elle-même permise par l'article 13 de la directive 2014/23/UE du 26 février 2024 sur l'attribution de contrats de concession.