B. UNE CONFORMITÉ TRÈS INCERTAINE DE CES MESURES AVEC LES TRAITÉS
1. Des arrangements qui seraient signés sans consultation préalable du Conseil de l'UE
a) Une implication nécessaire du Conseil, malgré l'absence de caractère contraignant
La notion d'arrangement administratif incluse dans l'article 108 bis demeure ambiguë, dans la mesure où ce type d'instrument de coopération, en principe, revêt un caractère juridique non contraignant.
La rédaction actuelle prévoit que seule la Commission pourrait les signer, sans avoir sollicité l'autorisation du Conseil. Or le paragraphe 2. de l'article 218 du TFUE stipule que « le Conseil autorise l'ouverture des négociations, arrête les directives de négociation, autorise la signature et conclut les accords ».
En principe, le caractère non contraignant de l'instrument choisi n'autorise pas la Commission à le signer sans autorisation préalable du Conseil, ainsi que l'avait souligné la Cour de justice de l'UE (CJUE) en 2016.
Une jurisprudence de la CJUE de 2016 imposant une consultation préalable du Conseil avant la signature d'un accord, contraignant ou non, avec un pays tiers
En décembre 2013, la Cour avait été saisie par le Conseil de l'UE au sujet d'un addendum au mémorandum d'entente avec la Suisse, que la Commission avait négocié directement, puis signé en octobre 2013 (décision C(2013) 6355 final de la Commission, du 3 octobre 2013). La Commission avait invoqué l'absence de caractère juridiquement contraignant de cet addendum, et partant, estimé qu'il ne pouvait être considéré comme un accord nécessitant l'application de la procédure prévue à l'article 218 du TFUE.
Dans son arrêt rendu en juillet 201630(*), la Cour a jugé que cet absence de caractère contraignait ne pouvait pas justifier l'impasse d'une consultation du Conseil ; et dès lors, que la Commission avait violé le principe d'attribution des compétences, visé à l'article 13, paragraphe 2, du Traité sur l'Union européenne (TUE), ainsi que le principe de l'équilibre institutionnel, et ainsi consacré les prérogatives du Conseil en matière d'élaboration de politiques relatives à la négociation et à l'adoption d'instruments non contraignants au nom de l'Union avec des pays tiers. Le Conseil avait également invoqué une violation du principe de coopération loyale, également visé à l'article 13 du TUE.
Depuis cette jurisprudence de 2016, la Commission et le Conseil de l'Union européenne, en lien avec le Service européen d'action extérieure (SEAE), ont établi un mode opératoire de consultation systématique du Conseil avant la négociation de tels instruments non contraignants, dans une note de décembre 2017.
Toutefois, cette note exclut de son champ les « arrangements administratifs », pour lesquels aucune procédure de consultation préalable du Conseil ne semble donc formalisée31(*). Il n'est donc pas acquis que le Conseil puisse être consulté lors de l'établissement de tels arrangements.
b) Un doute sur l'absence de caractère contraignant
La commission des affaires européennes juge nécessaire de mentionner explicitement une consultation du Conseil avant la signature de ces arrangements administratifs.
Cette exigence est d'autant plus forte que le contenu de ces arrangements administratifs décrit à l'article 108 bis et que la portée des mécanismes de coopération auxquels participerait la Commission européenne paraissent juridiquement exécutoires pour les États membres.
Ils devraient donc être regardés comme des instruments juridiquement contraignants, ainsi que la représentation permanente de la France auprès de l'Union européenne l'a fait valoir.
2. La nécessité de respecter les principes de coopération loyale et d'équilibre institutionnel prévus par les traités
Les rapporteurs soutiennent le renforcement de l'action de la Commission européenne dans la coopération internationale, mais à condition qu'une consultation du Conseil de l'UE soit envisagée avant la signature des arrangements administratifs prévus dans ce nouvel article 108 bis.
Ils insistent sur la nécessité de respecter le principe d'équilibre institutionnel et le principe d'attribution garantis par le TUE, et rappelés par la Cour dans son arrêt de 2016. Cette absence de consultation pourrait en outre contrevenir au principe de coopération loyale entre les institutions de l'UE, également mentionné à l'article 13 du TUE.
* 30 Affaire n°660/13, Conseil de l'Union européenne contre Commission européenne - arrêt de la Cour (grande chambre) du 28 juillet 2016 .
* 31 Note d'information n°15367/17 du 4 décembre 2017 - Arrangements entre les secrétaires généraux sur les instruments non contraignants