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Projet de loi pour une République numérique

5 avril 2016 : République numérique ( avis - première lecture )

EXAMEN DES ARTICLES

Article 12 bis (nouveau) (articles L. 111-73-1 et L. 111-77-1 [nouveaux] du code de l'énergie) - Ouverture des données de consommation et de production d'électricité et de gaz naturel

Commentaire : cet article additionnel organise l'ouverture des données détaillées de consommation et de production d'électricité et de gaz naturel dont la collecte est rendue possible par le déploiement des compteurs communicants.

Introduit par un amendement n° COM-212 présenté par M. Jean-Pierre Sueur, précisé par un sous-amendement n° COM-374 de votre rapporteur, cet article vise à organiser l'ouverture des données de consommation et de production d'électricité et de gaz dans le prolongement du déploiement des compteurs communicants Linky et Gazpar.

Concrètement, il appartiendra désormais aux gestionnaires des réseaux de distribution (c'est-à-dire ERDF et GRDF pour l'essentiel) de mettre ces données à la disposition du public dans un format informatique ouvert permettant sa réutilisation par des tiers à des fins de développement de nouvelles activités économiques (par exemple de nouvelles offres tarifaires, de solutions d'effacement ou encore de nouveaux objets connectés).

Tout en adhérant à ce mouvement d'ouverture des données (open data) créateur de nouvelles opportunités économiques, votre commission a cependant souhaité, suivant en cela la proposition de votre rapporteur, compléter le dispositif proposé pour assurer la meilleure protection des données personnelles. Les données visées peuvent en effet être particulièrement sensibles, l'analyse approfondie d'une courbe de charge permettant par exemple de déduire de nombreuses informations relatives à la vie privée (heures de lever et de coucher, périodes d'absence, éventuellement nombre de personnes présentes dans le logement, etc.).

Dès lors, deux précisions ont été apportées en complément de la mention déjà prévue du « respect des secrets protégés par la loi » :

- d'une part, la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) devra être consultée sur la rédaction du décret d'application ;

- d'autre part, les données ainsi mises à disposition devront être suffisamment agrégées pour garantir leur anonymisation.

Au total, ces nouvelles dispositions s'articulent avec deux autres mesures adoptées dans le cadre de la loi « transition énergétique »9(*) :

- la possibilité pour le fournisseur d'accéder aux données de comptage du consommateur sous réserve de l'accord de ce dernier - dès lors qu'il s'agit de données individuelles, et donc personnelles -, et l'anonymisation et l'agrégation à l'échelle de l'immeuble pour la transmission de ces données aux gestionnaires d'habitats collectifs (article 28) ;

- la mise à disposition des personnes publiques (notamment les collectivités) des données nécessaires à l'accomplissement de leurs missions (en particulier pour l'élaboration et la mise en oeuvre des plans climat-air-énergie territoriaux) (article 179) ; les textes d'application de cette disposition, en cours de finalisation, prévoient une mise à disposition des données à un pas de temps annuel et une localisation géographique fine, quand que les données visées par le présent article seraient rendues disponibles à un pas de temps fin mais un maillage géographique large.

Votre commission proposera à la commission des lois d'adopter cet article additionnel ainsi sous-amendé.

TITRE II - LA PROTECTION DES DROITS DANS LA SOCIETE NUMERIQUE
CHAPITRE IER - Environnement ouvert
Section 1 - Neutralité de l'internet
Article 19 (articles L. 32-1, L. 32-4, L. 33-1, L. 36-8, L. 36-11 du code des postes et des communications électroniques) - Définition du principe de neutralité de l'internet

Objet : cet article reconnaît dans la loi le principe de la neutralité de l'internet, et confie à l'Arcep les prérogatives permettant d'en garantir le respect.

I. Le droit en vigueur

Élément fondateur d'un internet libre et ouvert, la neutralité des réseaux est un principe de non-discrimination garantissant un traitement technique identique à tous les flux de contenus en ligne, indépendamment de leur nature, de leur expéditeur ou au contraire de leur destinataire.

Il met en jeu les trois catégories d'acteurs de l'internet, dans leurs relations triangulaires : les opérateurs de communications électroniques, les fournisseurs de contenus et les utilisateurs, professionnels comme simples consommateurs. Devant la croissance continue et exponentielle du trafic, notamment mobile, les premiers peuvent en effet être tentés de faire varier le service offert aux deux autres, en termes de débit par exemple, selon des critères tarifaires.

Ces pratiques discriminatoires, contraires à la philosophie ayant présidé à la création d'internet, se retrouvent également au niveau des plateformes de réseau, qui peuvent être tentées de discriminer les entreprises souhaitant les utiliser pour faire du commerce sur internet, mais également les internautes désirant s'y exprimer.

Elles se retrouvent enfin au niveau des terminaux d'accès au réseau, qui peuvent être bridés par les constructeurs pour privilégier ou empêcher l'accès à certains fournisseurs de services ou certains types d'application.


· Une reconnaissance précoce par le droit européen lors de la révision du « paquet télécom » de 2009

Devant le risque que faisait peser sur le développement des réseaux et la fluidité des échanges ces pratiques, plus potentielles qu'avérées, les instances européennes ont adopté, lors de la révision en 2009 du cadre européen des communications électroniques, ou « paquet télécom », un certain nombre de mesures concrètes.

Celles-ci ont été transposées en droit français par l'ordonnance n° 2011-1012 du 24 août 2011 relative aux communications électroniques autour de trois grands axes :

- le renforcement de la transparence et de l'information des consommateurs concernant les pratiques de gestion de trafic mises en oeuvre par les opérateurs de communications électroniques (articles L. 121-83 et L. 121-83-1 du code de la consommation) ;

- la possibilité pour les pouvoirs publics d'intervenir dans les relations entre les opérateurs de communications électroniques et les fournisseurs de services de communication au public en ligne concernant les conditions d'acheminement du trafic (articles L. 32-4 et L. 36-8 du code des postes et des communications électroniques) ;

- la garantie du service et la préservation de l'internet dit « best effort » (articles L. 32-1 et L. 36-6 du même code).

Plus récemment, l'Union européenne a encore précisé les règles en matière de neutralité de l'internet à travers deux nouveaux textes : le règlement (UE) 2015/2120 du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2015 établissant des mesures relatives à l'internet ouvert et modifiant la directive 2002/22/CE sur le service universel et les droits de l'utilisateur concernant les réseaux de communication et les services d'une part, et le règlement (UE) n° 531/2012 concernant l'itinérance sur les réseaux publics de communications mobiles à l'intérieur de l'Union, dit règlement « Marché unique des télécommunications » (MUT), d'autre part.


· Une législation nationale basée sur l'autorégulation et le règlement a posteriori des conflits

L'action du régulateur national, l'Arcep, a consisté essentiellement, à ce jour, à intervenir de façon informelle, à travers des préconisations adressées aux différents acteurs. À cette autorégulation espérée s'est jointe toutefois une intervention plus contraignante de l'Autorité à travers l'usage de son pouvoir d'enquête, prévu à l'article L. 32-4 du code des postes et des communications électroniques. Il lui permet de recueillir des informations auprès des opérateurs, mais également des fournisseurs de services de communication au public en ligne, suite à la transposition du « paquet télécom » de 2009.

Enfin, ultima ratio, l'Arcep dispose d'un pouvoir de sanction lui permettant de réprimer un acteur récalcitrant. Si elle l'a momentanément perdu suite à une décision du Conseil constitutionnel de 2013 l'estimant inconstitutionnel, l'ordonnance n° 2014-329 du 12 mars 2014 relative à l'économie numérique l'a rétablie dans ses prérogatives de ce point de vue.

Ce pouvoir de sanction peut être exercé dans le cadre particulier d'un règlement de différends, prévu par l'article L. 36-11 du code des postes et des communications électroniques, lorsqu'un opérateur, mais également un fournisseur de services de communication au public en ligne, ne respecte pas ses décisions.


· La mise en place par l'Union européenne d'un nouveau cadre de résolution a priori

Face à l'expansion des technologies numériques et à l'importance croissante qu'internet a pris dans la vie économique et sociale, l'Union européenne a décidé de définir un cadre de régulation a priori permettant de garantir un accès indiscriminé au réseau.

Le thème de la neutralité d'internet a rapidement constitué l'un des éléments clefs de la proposition de règlement de la Commission européenne du 11 septembre 2013 établissant des mesures relatives au marché unique européen des communications électroniques et visant à faire de l'Europe un continent connecté. À la suite de nombreux et substantiels échanges entre la Commission, le Parlement et le Conseil, c'est le 25 novembre dernier qu'a été finalement adopté le règlement (UE) n° 2015/2120 du Parlement européen et du Conseil établissant des mesures relatives à l'accès à un internet ouvert et modifiant divers textes européens.

Ce texte reconnaît pour la première fois explicitement l'existence d'un principe de neutralité de l'internet qui vaille dans les deux sens (traitement égal et non discriminatoire du trafic, droit de diffusion et d'accès aux contenus et informations de son choix), et précise les règles permettant d'en garantir le respect. L'idée générale en est d'interdire de façon générale tout blocage ou dégradation de trafic qui ne soit justifié par une motivation d'intérêt général ou qui ne s'exerce dans un cadre commercial extrêmement contraint.

II. Le projet de loi initial

Si le régulateur national dispose donc des moyens d'enquête et de sanction lui permettant de faire cesser des pratiques assimilables à une violation du principe de neutralité d'internet, et si le nouveau cadre fixé par le droit européen tend à s'appliquer de lui-même du fait de l'effet direct attaché aux règlements européens, le Gouvernement estime, dans l'exposé des motifs de son projet de loi, nécessaire de « consolider l'approche harmonisée de la neutralité de l'internet retenue au niveau européen » au moyen du règlement n° 2015/2120 précité.

L'article 19 du projet de loi modifie en ce sens plusieurs articles du code des postes et des communications électroniques.

Le I assigne explicitement à l'Arcep, au sein de l'article L. 32-1 de ce code, l'objectif de veiller à la neutralité de l'internet, au sens du règlement européen précité. L'autorité de régulation devra, dans cette perspective, garantir un « traitement égal et non discriminatoire du trafic dans le cadre de la fourniture de services d'accès à l'internet et les droits connexes des utilisateurs finals ».

Le II, tirant les conséquences du I, étend tout aussi explicitement les pouvoirs d'enquête de l'Arcep et du ministre chargé des communications électroniques prévues à l'article L. 32-4 dudit code aux pratiques de gestion de trafic, « notamment en vue d'assurer le respect de la neutralité de l'internet ».

Le III précise, à l'article L. 33-1 du même code, l'obligation pour les exploitants de réseaux ouverts au public et des fournisseurs de services de communications électroniques de « garantir l'accès à un internet ouvert » au sens dudit règlement.

Le IV procède à une coordination au sein de l'article L. 36-7 du même code.

Le V étend le pouvoir de règlement des différends de l'Arcep, prévu à l'article L. 36-8 du même code, à l'examen des pratiques de gestion de trafic, en vue notamment d'assurer le respect de la neutralité de l'internet.

Le VI complète l'article 36-11 du même code afin de permettre à l'Arcep de sanctionner les manquements des personnes fournissant des services de communication en ligne au public en cas de violation des dispositions du règlement précité relatives à l'accès à un internet ouvert.

Ainsi, ce qui était possible pour le régulateur à l'encontre d'un exploitant de réseau le devient également à l'égard de cette autre catégorie d'acteurs. Le pouvoir de mise en demeure, qui constitue le premier degré de prérogatives comminatoires de l'Arcep, est adapté de façon à lui permettre d'intervenir de manière anticipée, lorsqu'il apparaît fort probable qu'un acteur donné ne respectera pas ses obligations à l'échéance fixée. Par ailleurs, le régulateur se voit reconnaître la possibilité de notifier des griefs à l'encontre des fournisseurs précités, dernière étape avant le prononcé d'une sanction appropriée10(*).

III. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

En commission des lois, ont été adoptés trois amendements rédactionnels du rapporteur. Aucun amendement n'a été adopté en séance.

IV. La position de votre commission

Principe fondateur d'internet, la neutralité du Net garantit que les opérateurs télécoms ne discriminent pas les communications de leurs utilisateurs, mais demeurent de simples transmetteurs d'information. Il permet à tous les utilisateurs, quelles que soient leurs ressources, d'accéder au même réseau dans son intégralité.

Votre commission se félicite donc de la présence dans le projet de loi de cet article, qui ne transcrit pas le règlement européen sur le sujet, mais se contente d'y faire un renvoi afin de définir le contenu de la neutralité dans le code des postes et communications électroniques.

Par ailleurs, il procède à l'ensemble des adaptations nécessaires dans ce code pour le mettre en oeuvre en droit français, et notamment à l'extension des pouvoirs de contrôle de l'Arcep dans ce domaine, ce qui est indispensable à sa bonne application.

Votre commission a simplement adopté un amendement n° COM-354 de votre rapporteur rectifiant une erreur dans l'insertion d'un membre de phrase à l'article L. 36-8 du code des postes et communications électroniques.

Votre commission proposera à la commission des lois d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 20 (article L. 33-1 du code des postes et des communications électroniques) - Auto-hébergement de ses données

Objet : cet article tend à interdire aux opérateurs de mettre en oeuvre les mesures techniques empêchant les utilisateurs de connecter un serveur personnel à leur box afin d'y stocker des données et de les gérer à distance.

I. Le droit en vigueur

Avec le développement d'internet, un nombre croissant d'utilisateurs hébergent eux-mêmes leurs données sur des serveurs personnels, auxquels ils accèdent à distance en les reliant à des box à leur domicile. Cette pratique permet, outre la facilité d'accès généralisé qu'elle induit, de maîtriser le stockage et la conservation des données et d'assurer un contrôle supplémentaire sur leur usage. Elle constitue une alternative appréciable à l'infonuagique, dont les offres nationales, qui offrent toutes garanties de sécurité dans le traitement des données, restent peu développées.

Cependant, il est parfois impossible, pour des raisons techniques, de relier un tel serveur personnel de données à une box. Ainsi, certains fournisseurs français d'accès à internet, sans forcément rechercher un tel résultat, mettent en oeuvre des pratiques y aboutissant : c'est le cas lorsqu'ils bloquent des ports internet ou allouent à leurs utilisateurs des adresses IP11(*) dynamiques. Dans de tels cas, l'opération de redirection de trafic de la box vers le serveur, nécessaire pour pouvoir accéder à ses données à distance, devient en effet impossible.

II. Le projet de loi initial

Cet article tend donc, afin de prévenir de telles situations, à interdire aux opérateurs de mettre en oeuvre les mesures techniques empêchant les utilisateurs de connecter un serveur personnel à leur box afin d'y stocker des données et à les déposer ou télécharger à distance via le service d'accès auquel ils se sont abonnés.

Pour ce faire, il complète l'article L. 33-1 du code des postes et communications électroniques afin de prévoir explicitement qu'est interdite toute limitation, d'ordre technique, mais également contractuelle, qui empêcherait lesdits utilisateurs, soit d'accéder aux données qu'ils ont stockées sur un équipement connecté, soit d'y donner accès à des tiers.

Ainsi que le fait justement remarquer le rapport de la commission des lois de l'Assemblée nationale, « cette obligation reste relative car elle est soumise à une « demande » expresse de l'utilisateur auprès de son fournisseur d'accès à internet pour pouvoir héberger ses données personnelles derrière sa box. Il en résulte que, par défaut, les fournisseurs d'accès à internet pourront toujours mettre en place des mesures de blocage des ports ou allouer des adresses IP dynamiques mais qu'ils devront nécessairement cesser ces pratiques si l'un de leur client en fait la demande ».

III. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Ladite commission des lois adopté un amendement rédactionnel au dispositif d'origine.

En séance publique, aucun amendement n'a été adopté.

IV. La position de votre commission

Votre commission n'est pas convaincue de l'intérêt éminent de cette disposition. Tant du fait que la mise en oeuvre du seul principe de neutralité de l'internet, prévu à l'article 19 du projet de loi, devrait permettre de régler toute difficulté relative à l'hébergement de ses données, que pour la raison pratique évoquée ci-dessus, liée à la nécessaire demande en ce sens des usagers concernés.

Cependant, estimant que ce qui est explicitement prévu trouvait à s'appliquer d'autant plus aisément, et que cette disposition allait dans le sens des intérêts des internautes et de la fluidification des usages, elle n'a pas souhaité la remettre en cause, et a proposé de l'adopter en l'état.

Votre commission proposera à la commission des lois d'adopter cet article sans modification.

Article 20 bis A - Compatibilité des terminaux avec la norme IPv6

Objet : cet article contraint tout terminal connectable au réseau internet à être compatible avec la norme IPv6 à partir de 2018.

I. Le droit en vigueur

L'IPv4 (Internet Protocol version 4) est la version actuelle du protocole IP, qui permet d'identifier un ordinateur sur un réseau et de diriger les paquets d'informations jusqu'à lui. Inventée dans les années 70, cette version code les adresses internet sur 32 bits, permettant ainsi de gérer environ 4 milliards d'adresses IP. C'est la première version IP à avoir été aussi largement déployée. Elle forme à ce jour la base de la majorité des communications sur internet.

Or, ce protocole n'est plus adapté à la croissance des usages d'internet, et notamment à la multiplication exponentielle des adresses. Si l'on compte environ 2 milliards d'internautes, répartis sur quelques centaines de millions d'ordinateurs connectés, et s'il existe actuellement environ 4 milliards d'adresses utilisables, cette marge apparente va vite s'avérer insuffisante, du fait du développement des terminaux connectés en tout genre (smartphones, serveurs, distributeurs de billets, système de vidéosurveillance, objets connectés...).

Le dernier «gros bloc» d'adresses IPv4 a été attribué par l'Internet Assigned Numbers Authority (IANA), filiale de l'Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN), en 2014. Une des solutions à son épuisement programmé réside aujourd'hui dans son successeur, IPv6, avec lequel il cohabite. Inventé à la fin des années 90, il encode les adresses en 128 bits, ce qui donne 2 puissance 128 adresses potentiellement disponible, soit un nombre très largement supérieur aux besoins actuels et à venir, même avec un développement massif des objets connectés.

Le Gouvernement, par l'intermédiaire de la secrétaire d'État chargée du numérique, Mme Axelle Lemaire, a saisi le 11 janvier dernier l'Arcep d'une demande de synthèse sur l'état du déploiement de l'IPv6 en France, et de propositions tendant à en accélérer le développement. Mme Lemaire a par ailleurs indiqué, lors de la discussion du texte à l'Assemblée nationale, avoir écrit au commissaire européen à l'économie numérique, M. Günther Oettinger, afin de lui demander d'accélérer le processus et de lancer de nouvelles initiatives en ce domaine.

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Cet article additionnel a été introduit dans le texte par les députés en séance publique, sur proposition de la rapporteure de la commission des affaires économiques, Mme Corinne Erhel, avec un avis défavorable du Gouvernement. Non codifié, il consiste à contraindre les terminaux internet à être équipés d'une technologie compatible avec le protocole IPv6 à compter du 1er janvier 2018.

III. La position de votre commission

La norme IPv6 est la norme d'avenir pour le réseau internet, qu'elle va permettre de décongestionner. Pour autant, le présent article, qui contraint tout terminal à être compatible avec cette norme d'ici 2018, semble à la fois procéder d'un support inadapté et s'avérer prématuré.

Il semble en effet, en premier lieu, qu'il n'est pas du ressort de la loi que de normer le protocole utilisé par les équipements connectables internet, mais du pouvoir règlementaire, s'agissant de considérations très techniques.

En outre, une telle mesure ferait peser des contraintes trop lourdes sur nos industriels et interviendrait en-dehors de tout cadre européen. En effet, les équipements concernés ne sont pas développés et fabriqués pour le seul marché français : ils sont au minimum destinés à l'ensemble de l'Union. Une telle disposition devrait donc être prise à l'échelon communautaire.

Enfin, ainsi que cela a été évoqué, la secrétaire d'État chargée du numérique, Mme Axelle Lemaire, a saisi en début d'année l'Arcep d'une mission portant sur l'état de déploiement du protocole IPv6 en France, sur les causes du retard constaté dans la migration vers ce protocole et sur ses conséquences sur le secteur numérique, et particulièrement des objets connectés. Les conclusions de cette mission doivent être remises au Gouvernement avant le 1er mai 2016.

Pour l'ensemble de ces raisons, votre commission a adopté, sur proposition de votre rapporteur, un amendement n° COM-355 de suppression de cet article.

Votre commission proposera à la commission des lois de supprimer cet article.

Article 20 bis (articles L. 32-4 et L. 32-5 du code des postes et des communications électroniques) - Modernisation des pouvoirs d'enquête de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes

Objet : cet article modernise les dispositions relatives aux pouvoirs d'enquête de l'Arcep afin de conforter l'effectivité de son contrôle et de renforcer les garanties procédurales des personnes contrôlées.

I. Le droit en vigueur

L'article L. 32-4 du code des postes et communications électroniques octroie en l'état au ministre chargé des communications électroniques et à l'Arcep certains pouvoirs d'enquête, en vue d'accomplir leurs missions. C'est ainsi qu'ils peuvent, sur la base d'une décision motivée :

- recueillir auprès des personnes exploitants de réseaux ou fournisseurs de services de communications électroniques les éléments permettant de s'assurer qu'elles respectent les obligations auxquelles elles sont soumises par ailleurs ;

- recueillir auprès des fournisseurs précités les éléments renseignant les conditions d'acheminement du trafic appliquées à leurs services ;

- procéder auprès des mêmes personnes à des enquêtes.

Menées par des agents habilités et assermentés, qui peuvent - de façon encadrée - accéder aux locaux des acteurs concernés et exiger la remise des éléments précités et justifications afférentes, ces enquêtes donnent lieu à procès-verbal.

Or, il apparaît, avec le développement massif d'internet et des services qui y sont associés, mais aussi au regard de l'accroissement des pouvoirs de l'Arcep, que ces prérogatives sont aujourd'hui insuffisantes au regard des enjeux existants en terme de préservation des libertés individuelles des utilisateurs. Elles risquent de ne pas inciter les acteurs du Net, qui y sont naturellement réticents, à fournir au régulateur les éléments nécessaires à l'accomplissement de ses missions. Les pouvoirs d'autres autorités administratives indépendantes telles que l'Autorité de la concurrence ou la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL), qui sont plus récents que ceux de l'Arcep, sont plus aboutis notamment.

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Constatant ces insuffisances des pouvoirs de l'Arcep au regard des compétences qui lui sont aujourd'hui assignées, le rapporteur de la commission des lois, M. Luc Belot, a fait adopter en commission un amendement portant article additionnel afin de les conforter en les alignant sur ceux d'AAI comparables.

Cet article modifie tout d'abord l'article L. 32-4 précité, en vue de permettre aux fonctionnaires et agents de l'Arcep de :

- pénétrer entre 6 heures et 21 heures (au lieu de 8 heures et 20 heures ou aux horaires d'ouverture au public) dans tous les lieux utilisés à des fins professionnelles, à l'exclusion des parties affectées au domicile privé, ainsi que d'accéder à tous moyens de transport à usage professionnel ;

- demander la communication de tous documents nécessaires à l'accomplissement de leur mission, quel qu'en soit le support, et obtenir ou prendre copie de ces documents par tout moyen et sur tout support ;

- recueillir, sur place ou sur convocation, tout renseignement, document ou justification utiles ;

- accéder aux logiciels, aux programmes informatiques et aux données stockées ainsi qu'en demander la transcription par tout traitement approprié dans des documents directement utilisables pour les besoins du contrôle.

Il permet également à ces fonctionnaires et agents de recourir à une « personne compétente » qui pourra les accompagner lors de leurs contrôles et prendre connaissance de tout document ou élément nécessaire à la réalisation de sa mission ou de son expertise.

Il habilite par ailleurs les fonctionnaires et agents du ministère chargé des communications électroniques et de l'Arcep à procéder à des visites conjointes avec des agents d'autres services de l'État ou de ses établissements publics.

Il les autorise également, en dehors des contrôles sur place et auditions sur convocation, à procéder à toute constatation utile, et notamment consulter, par la voie numérique, les données librement accessibles ou rendues accessibles, y compris par imprudence, par négligence ou par le fait d'un tiers.

Cet article additionnel modifie en second lieu l'article L. 32-5 du code précité, relatif à l'intervention du juge des libertés et de la détention.

Ainsi, celui-ci pourra délivrer une ordonnance unique lorsque les lieux à visiter sont situés dans le ressort de plusieurs juridictions et qu'une action simultanée doit être menée dans chacun d'eux.

De plus, son contrôle sera renforcé puisqu'au-delà du contrôle purement formel actuel, il devra désormais vérifier que la demande d'autorisation qui lui est soumise est fondée. Cette dernière devra comporter tous les éléments d'information en possession du demandeur de nature à justifier la visite et la saisie.

Par ailleurs, l'ordonnance devra préciser expressément la faculté pour l'occupant des lieux ou son représentant de faire appel à un conseil de son choix.

Enfin, garantie supplémentaire au bénéfice des personnes contrôlées, cet article prévoit la possibilité de placer sous scellés les pièces et documents saisis si l'inventaire sur place présente des difficultés. Lesdites personnes seront avisées qu'elles pourront assister à l'ouverture des scellés.

En séance, les députés ont adopté trois amendements rédactionnels ou de précision du rapporteur.

III. La position de votre commission

Sur le principe, votre commission juge favorablement cette volonté de moderniser les pouvoirs d'enquête de l'Arcep, afin de les mettre en adéquation avec ses nouvelles compétences.

Cependant, elle n'est pas sans partager certaines des nuances qui ont été émises lors de l'examen de l'amendement à l'origine de cette disposition en commission des lois à l'Assemblée nationale.

Certains députés ont ainsi fait valoir avec raison qu'au vu du caractère très substantiel de la modification, mais aussi du fait qu'elle touche à la procédure juridictionnelle, un « simple » amendement ne permettait pas d'obtenir l'expertise juridique approfondie, ou à tout le moins l'étude d'impact, qu'il aurait été légitime d'attendre.

Par ailleurs, il est vrai que cette mesure accroit encore un peu davantage les pouvoirs de l'Arcep, sans garantie que celle-ci sera matériellement en mesure de les exercer.

Quoiqu'il en soit, ces nuances ne remettent pas en cause le bien-fondé de l'article en lui-même, dont le contenu apparaît indispensable à la bonne mise en oeuvre du principe de neutralité de l'internet défini à l'article 19 du projet de loi.

Outre un amendement rédactionnel n° COM-356 de votre rapporteur, votre commission a adopté, sur sa proposition, un second amendement n° COM-357 limitant l'accès des fonctionnaires et agents de l'Arcep compétents aux locaux professionnels aux seuls horaires d'ouverture usuels de ceux-ci, c'est-à-dire de 8h00 à 20h00.

Votre commission émet un avis favorable à l'adoption de cet article ainsi modifié.

Article 20 ter (article L. 125 du code des postes et des communications électroniques) - Extension des compétences de la Commission supérieure du service public des postes et des communications électroniques aux questions relatives à la neutralité de l'internet

Objet : cet article tend à étendre explicitement les compétences de la Commission supérieure du service public des postes et des communications électroniques (CSSPPCE) aux questions relatives à la neutralité de l'internet.

I. Le droit en vigueur

Créée par la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990 relative à l'organisation du service public des postes et télécommunications, la Commission supérieure du service public des postes et des communications électroniques (CSSPPCE), actuellement présidée par le député Jean Launay, est composée de sept députés et de sept sénateurs ainsi que de trois personnalités qualifiées12(*).

La loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004 relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle a confirmé ses missions, en élargissant son domaine d'intervention aux communications électroniques et en adaptant son nom aux évolutions du secteur des télécommunications.

La CSSPPCE a donc pour objet de contrôler lesdites communications - téléphonie fixe, mobile et internet - ainsi que les activités postales. Elle veille ce faisant à l'équilibre économique des deux secteurs. Elle rend des avis et des recommandations, après audition, saisie ou missions d'information.

La commission rend un rapport annuel au Parlement et au Premier ministre, travaille avec le Gouvernement en général et, en particulier, avec le ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique, qui assure son secrétariat.

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

À l'initiative de son rapporteur, la commission des lois a introduit dans le projet de loi cet article additionnel modifiant l'article L. 125 du code des postes et communications électroniques afin d'étendre les compétences de la CSSPPCE aux questions relatives à la neutralité de l'internet.

Aucun amendement n'a été adopté en séance.

III. La position de votre commission

Votre commission n'est pas opposée sur le fond à cette précision, dans l'article du code des postes et communications électroniques traitant de la CSSPPCE.

Présentée comme tirant les conséquences de l'adoption du règlement européen sur le marché unique des communications électroniques précité, une telle précision n'était toutefois pas réellement nécessaire. Rien n'empêche en effet, en l'état, la CSSPPCE de se prononcer sur ce type de sujets.

Cependant, vu l'importance qu'occupe désormais la thématique de la neutralité de l'internet parmi les enjeux du numérique, matérialisée par l'article 19 de ce projet de loi, votre commission n'a pas souhaité remettre en cause l'accent mis par cet article sur ses possibilités d'intervention en ce domaine.

Votre commission proposera à la commission des lois d'adopter cet article sans modification.

Article 20 quater (articles L. 2, L. 2-2-, L. 33-2, L. 33-4, L. 34, L. 35-1 à L. 35-4, L. 44, L. 125, L. 131 et L. 135 du code des postes et des communications électroniques) - Modification du nom de la Commission supérieure du service public des postes et des communications électroniques

Objet : cet article tend à renommer la CSSPPCE en Commission parlementaire du numérique et des postes.

I. Le droit en vigueur

Créée par la loi du 2 juillet 1990 précitée sous le nom de commission supérieure du service public des postes et télécommunications (CSSPPT), la commission a ensuite été rebaptisée Commission supérieure du service public des postes et des communications électroniques (CSSPPCE), soit sa dénomination actuelle, par la loi du 9 juillet 2004 précitée.

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Estimant l'appellation actuelle de la commission excessivement complexe, le député Lionel Tardy a pris l'initiative, en commission des lois, d'introduire cet article additionnel la renommant en Commission parlementaire du numérique et des postes (CPNP). Il modifie, pour ce faire, toutes les occurrences où est cité son nom, à la fois dans le code des postes et des communications électroniques et dans la loi du 2 juillet 1990 précitée.

III. La position de votre commission

Votre commission souscrit à l'opportunité d'un changement de nom de la CSSPPCE, afin de le rendre plus aisément mémorisable et mieux en phase avec les enjeux actuels du numérique.

Toutefois, la dénomination choisie par les députés ne semble pas la mieux adaptée. Elle induit en effet une confusion entre cette structure interparlementaire, composée non exclusivement de députés et sénateurs, et chargée par la loi de rendre des avis, et les commissions permanentes des deux assemblées, dont le statut est réglé à la fois par la Constitution, l'ordonnance du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires et les règlements des deux assemblées.

Votre commission a toutefois souhaité se donner jusqu'à l'examen du texte en séance pour trouver, en concertation avec les différents rapporteurs du texte et la CSSPPCE elle-même, une dénomination plus appropriée pour cette structure, qui marque bien sa différence d'avec les commissions parlementaires permanentes.

Dans l'intervalle, elle n'a pas souhaité modifier cet article.

Votre commission émet un avis favorable à l'adoption de cet article sans modification.

Article 20 quinquies (article L. 130 du code des postes et des communications électroniques) - Statut de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes

Objet : cet article tend à reconnaître explicitement le statut d'autorité administrative indépendante de l'Arcep, et à lui imposer le respect du principe de parité pour la composition de son collège.

I. Le droit en vigueur

L'article L. 130 du code des postes et des communications électroniques prévoit l'existence de l'Arcep, et précise tant sa composition que ses missions et ses règles de fonctionnement.

Son statut, cependant, n'est pas précisé formellement. Saisi notamment sur l'étendue des pouvoirs de sanction de l'instance qui l'a précédé, l'Autorité de régulation des télécommunications (ART), le Conseil constitutionnel, dans une décision n° 96-378 DC du 23 juillet 1996, a toutefois eu l'occasion de préciser qu'elle revêtait bien le statut d'autorité administrative indépendante (AAI).

Quant à sa composition, il est indiqué qu'elle comporte sept membres nommés en raison de leur qualification économique, juridique et technique, dans les domaines des communications électroniques, des postes et de l'économie des territoires pour un mandat de six ans ; que trois d'entre eux sont nommés par décret, deux autres par le président de l'Assemblée nationale et deux encore par le président du Sénat.

Rien n'est dit sur la proportion entre hommes et femmes, qui est actuellement de trois hommes pour trois femmes, auxquels il faut ajouter le président.

Certes, le principe de parité s'applique aux membres des principales AAI et des autorités publiques indépendantes (API) depuis l'ordonnance n° 2015-948 du 31 juillet 2015 relative à l'égal accès des femmes et des hommes au sein des AAI et des API. Prise en application de l'article 74 de la loi n° 2014-873 du 4 août 2014 pour l'égalité réelle entre les femmes et les hommes, elle fixe les conditions de désignation des membres de ces différents organismes, afin d'y assurer l'égal accès des femmes et des hommes. Elle garantit, pour chaque autorité, que l'écart maximal entre le nombre de femmes et d'hommes au sein des membres titulaires du ou des collèges de l'autorité ne soit pas supérieur à un.

Cependant, l'Arcep ne figure pas parmi la liste des AAI et API couverte par cette ordonnance. Si le principe de parité y est respecté en pratique, il n'est donc pas prévu par le droit positif.

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Introduit en commission des lois à l'initiative de son rapporteur, cet article additionnel modifie l'article L. 130 précité sur les deux points précédemment évoqués :

- en précisant que l'Arcep est bien une AAI, consacrant ainsi la jurisprudence du Conseil constitutionnel ;

- en lui imposant l'obligation de respecter le principe de parité au sein de son collège et en précisant que les nouveaux membres du collège devront être du même sexe que ceux qu'ils remplaceront.

Aucun amendement n'a été adopté en séance.

III. La position de votre commission

Votre commission n'émet pas de remarques particulières sur chacun des deux aspects de cet article, qui devraient permettre de mettre en phase le statut et la composition de l'Arcep au regard du principe de parité avec ceux d'autorités administratives de nature et d'attributions comparables.

Votre commission proposera à la commission des lois d'adopter cet article sans modification.

Article 20 sexies (article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique) - Clarification des obligations des hébergeurs et des fournisseurs d'accès à internet à l'égard des données qu'ils sont amenés à stocker et à publier

Objet : cet article précise les obligations des hébergeurs et des fournisseurs d'accès à internet à l'égard des données qu'ils sont amenés à stocker et à publier.

I. Le droit en vigueur

L'article 6 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique (LCEN) régit l'activité de stockage de données pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, soit celle des « hébergeurs » et des fournisseurs d'accès à internet.

Le 2 de cet article soustrait à toute responsabilité civile ces acteurs du fait des activités ou des informations stockées à la demande d'un destinataire de ces services dans le cas où, notamment, ils n'avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite

Le 4 sanctionne le fait, pour toute personne, de présenter à ces acteurs un contenu ou une activité comme étant illicite dans le but d'en obtenir le retrait ou d'en faire cesser la diffusion, alors qu'elle sait cette information inexacte.

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Introduit en commission des lois à l'initiative de M. Serge Coronado, cet article additionnel modifie l'article 6 de la loi du 21 juin 2004 précité en vue d'y substituer, à la notion de manifestement « illicite » celle, plus objective, de manifestement « illégale ».

Si cet article 6 proclame notamment le principe de l'absence d'obligation pour les prestataires techniques de surveiller les contenus qu'ils stockent ou acheminent, il leur impose de retirer promptement les contenus « illicites » à partir du moment où ils en ont eu une connaissance effective, conformément à la jurisprudence du Conseil constitutionnel13(*).

Or, ainsi que l'a rappelé l'auteur de l'amendement, le Conseil national du numérique (CNNum) et la Commission de réflexion sur le droit et les libertés à l'âge du numérique ont observé qu'en comportant une dimension morale, le terme « illicite » était de nature à inciter les hébergeurs et fournisseurs d'accès à internet à censurer des contenus au-delà de ce que leur impose la loi. Le remplacement du terme « illicite » par le terme « illégal » permettrait de résoudre cette difficulté.

Aucun amendement n'a été adopté en séance.

III. La position de votre commission

Les deux notions auxquelles fait référence cet article, « illicite » et « illégale », se recoupent étroitement en pratique. Cependant, la substitution du second terme au premier ne semble pas pleinement pertinente, et ceci pour deux raisons.

Soucieux d'une part de donner du sens à ce changement de terminologie, certains tribunaux pourraient être conduits à établir une distinction nouvelle entre ces deux termes et à faire évoluer l'application de la disposition, ce qui serait source d'insécurité juridique.

Par ailleurs, les articles 14 et 15 de la directive 2000/31 sur le commerce électronique définissent le régime de responsabilité des hébergeurs au regard des informations « illicites » qu'ils peuvent stocker. Ce critère de l'illicéité est conforté par les considérants 40, 45, 46 et 48 de ladite directive.

C'est pourquoi votre commission a adopté un amendement n° COM-359 de suppression de cet article, à l'initiative de votre rapporteur.

Votre commission propose de supprimer cet article.

Article 21 (articles L. 121-120 à L. 121-5 [nouveaux] du code de la consommation) - Récupération et portabilité des courriels et données

Objet : cet article tend à permettre aux clients de fournisseurs de services en ligne à récupérer et transférer l'ensemble de leurs courriels et données stockés dans leur compte d'utilisateur personnel.

I. Le droit en vigueur

La fluidité des offres et des services numériques en ligne dépend pour une large part de la possibilité qu'ont les utilisateurs, professionnels comme grand public, de conserver et transférer leurs courriers électroniques et leurs données lorsqu'ils changent de fournisseur.

L'usage des courriels est aujourd'hui extrêmement développé, puisque selon un sondage Médiamétrie de 2014, pas moins de 95 % des 43,2 millions d'internautes français consultaient leurs services de messagerie quotidiennement. Que ceux-ci leur soient proposés par leur fournisseur d'accès à internet (FAI), en complément de leur abonnement, ou bien par des sociétés de service dites « pure players » sans lien avec l'accès au réseau.

Or, il n'existe pas à l'heure actuelle de cadre juridique spécifique régissant la portabilité des courriels. Seul l'article L. 44-1 du code des postes et communications électroniques s'en rapproche en contraignant les FAI à continuer d'offrir gratuitement pendant six mois un accès aux messages reçus sur leur boîte électronique aux usagers changeant d'opérateur.

Le stockage des données en ligne, quant à lui, est apparu plus tardivement que pour les services de messagerie, et s'est pour l'instant moins développé, notamment dans notre pays. Cependant, l'« infonuagique », ou « cloud computing », attire de plus en plus d'entreprises et de particuliers et son marché, estimé à 5 milliards d'euros sur le territoire national en 2014, est appelé à un essor spectaculaire dans les prochaines années.

Or, de la même façon que pour les courriels, aucune disposition juridique spécifique n'existe à ce jour pour l'infonuagique. Par défaut, ces activités de service informatique sont soumises en partie à la législation en vigueur concernant les activités numériques : loi du 6 janvier 1978 « informatique et libertés », pour ce qui est de la protection des données personnelles, et loi du 21 juin 2004 sur la confiance en l'économie numérique (LCEN), pour ce qui est des aspects davantage commerciaux.

Les contrats d'infonuagique sont soumis quant eux au droit général des contrats, prévu par le code civil, ainsi qu'aux mesures sur les contrats à distance prévues plus spécifiquement par le code de la consommation.

II. Le projet de loi initial

Cet article tend à développer le marché des services en ligne en facilitant la récupération et le transfert par les utilisateurs de leurs courriels et données lors d'un changement de compte. Est ainsi attendue, selon l'étude d'impact, un accroissement de la concurrence, l'émergence de nouveaux services et une expérience de mobilité numérique améliorée pour l'usager.

Le I de cet article complète ainsi par une nouvelle section 20 (Récupération et portabilité des données) le chapitre Ier (Pratiques commerciales réglementées) du titre II (Pratiques commerciales) du livre Ier (Information des consommateurs et formation des contrats) du code de la consommation. Cette section, divisée en trois sous-sections respectivement consacrées aux courriels, aux données et aux champs d'application et sanctions du dispositif, comporte les nouveaux articles L. 121-120 à L. 121-125.

Le nouvel article L. 121-20 pose le principe d'un droit général à la portabilité, à tout moment et sans justification.

Le nouvel article L. 121-21 traite de la portabilité des courriers électroniques. Il contraint tout FAI à les transférer gratuitement, ainsi que la liste des contacts l'accompagnant, vers toute autre service similaire, à la demande de l'utilisateur. Afin de faciliter l'opération de migration pour ce dernier, il est prévu qu'elle soit directe, que l'utilisateur soit informé loyalement de cette possibilité, et qu'elle s'accompagne de la transmission des informations techniques nécessaires entre opérateurs. En revanche, elle ne s'étend qu'à la mesure de la capacité de stockage de la boîte de réception.

Par ailleurs, cet article étend l'obligation d'accès gratuit au courrier électronique reçu sur l'adresse électronique attribuée sous son nom de domaine durant six mois, qui ne concernait jusqu'à présent que les FAI, à tous les opérateurs de services de courrier électronique.

Le nouvel article L. 121-22 traite quant à lui des données stockées en ligne. Il contraint les fournisseurs d'un service de communication au public en ligne à proposer une fonctionnalité permettant la récupération facile et gratuite des fichiers déposés par le consommateur et les données associées à son compte utilisateur.

Cette récupération des données doit être possible par requête unique, ou au moins par type ou format de fichiers, afin d'éviter une procédure de récupération malaisée ou fastidieuse.

L'article oblige par ailleurs le fournisseur de service en ligne à informer clairement l'utilisateur sur les difficultés éventuelles pour récupérer ses données. Si une forme alternative de récupération est possible, il doit l'informer sur la procédure et la forme sous laquelle les données sont récupérables.

Le nouvel article L. 121-123 a pour objet d'étendre l'ensemble du dispositif, visant les consommateurs, aux professionnels.

Le nouvel article L. 121-24 instaure une sanction administrative, dont le plafond varie du simple au quintuple selon qu'il s'agit d'une personne physique ou morale, pour inciter au respect du dispositif.

Le nouvel article L. 121-125 renvoie à un décret le seuil d'application de l'article. Seules y seront ainsi soumises les entreprises dépassant un certain nombre de comptes utilisateurs actifs au cours des six derniers mois. L'enjeu est d'y soustraire les entreprises soit de taille modeste, soit dont l'activité en ligne est secondaire.

Le II de l'article renvoie son entrée en vigueur 18 mois après la promulgation de la loi.

III. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Outre des amendements rédactionnels présentés par Mme Corinne Erhel, rapporteure pour avis de la commission des affaires économiques, et M. Luc Belot, rapporteur de la commission des lois, cette dernière a adopté plusieurs amendements :

- de M. Sergio Coronado, précisant que la récupération des données peut se faire de manière partielle et intégrale ;

- de la commission des affaires économiques, visant à supprimer la mention du transfert « direct » des courriels d'un fournisseur vers un autre, afin de permettre la réalisation éventuelle d'opérations techniques indispensables à la transmission ;

- de ladite commission, clarifiant les conditions permettant au détenteur d'un compte de messagerie électronique de pouvoir gratuitement continuer à bénéficier des services d'envoi et de réception des courriels pendant une durée de six mois ;

- de la même commission, écartant l'application de la section relative à la récupération et à la portabilité des données de façon indiscriminée à toutes les relations contractuelles qui régissent les services « business to business », lesquels prévoient déjà, pour beaucoup, les conditions de portabilité des données ;

- du Gouvernement, abaissant de douze à six mois le seuil réglementaire d'application de l'article fixé en fonction du nombre de connexions, semblant plus fiable et plus pertinent pour comparer le poids des différentes plateformes.

Outre quatre amendements rédactionnels de Mme Corinne Erhel, au nom de la commission des affaires économiques, les députés ont adopté, en séance, un amendement de la commission de l'économie, sous-amendé par le Gouvernement, qui précise le champ d'application du nouvel article L. 121-22 en garantissant la protection du secret industriel et commercial, en excluant des données transférables celles souvent qualifiées d'« enrichies » ou d'« hybrides », qui résultent du savoir-faire et de l'effort d'innovation de l'entreprise, et en rajoutant au contraire les données associées au compte utilisateur, dont la récupération est opportune pour permettre le changement de fournisseur.

IV. La position de votre commission

Votre commission approuve la philosophie générale de cet article, qui devrait contribuer à fluidifier le changement de fournisseurs de services en ligne, et donc accroître la concurrence, l'offre proposée aux internautes et l'innovation en ce domaine.

Elle souligne - pour s'en féliciter - que le dispositif va au-delà des prévisions du règlement européen, en étendant le principe de la portabilité au-delà des seules données personnelles, pour lesquelles il n'y a pas véritablement d'enjeu ni de débat.

Elle a cependant adopté deux amendements, sur proposition de son rapporteur, visant à mieux préciser les contours de ce nouveau « droit à portabilité » ouvert par cet article :

- le premier, n  COM-360, vise à ce que le transfert concerne l'ensemble des courriels et contacts du consommateur, comme cela est prévu pour le transfert des données. La possibilité actuellement laissée au consommateur de demander le transfert partiel de ses courriels et contacts d'un fournisseur à l'autre est en effet source de complexité dans la mise en oeuvre de la mesure ;

- le second, n° COM-361, vise à clarifier la définition de la troisième catégorie de données dont les consommateurs peuvent exiger la récupération auprès d'un fournisseur. Il prévoit que ces données soient définies sur la base d'un critère portant sur l'importance économique et la fréquence d'usage des services concernés, qui devront être significatives.

Votre commission émet un avis favorable à l'adoption de cet article ainsi modifié.

Section 3 - Loyauté des plateformes et informations des consommateurs
Article 22 (article L. 111-5-1 du code de la consommation) - Loyauté des plateformes vis-à-vis des consommateurs en ligne

Objet : cet article définit la catégorie des opérateurs de plateformes en ligne et impose à ces acteurs nouvellement qualifiés une obligation de loyauté à destination des consommateurs.

I. Le droit en vigueur

Les plateformes de service en ligne, qui ont pris une importance majeure dans les pratiques d'utilisation d'internet des consommateurs aujourd'hui, sont pourtant peu appréhendées par le droit.

N'étant pas précisément définies, elles relèvent de façon générale des services de la société de l'information tels que définis par la directive 2000/31 sur le commerce électronique14(*), ainsi que par la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique (LECN).

Leur statut, et les obligations auxquelles elles sont soumises vis-à-vis des consommateurs, sont donc relativement lâches. Une charte des bonnes pratiques pour le commerce en ligne a été mise en place il y a quelques années par la Fédération de la vente à distance (FEVAD), mais cette initiative n'a pas de caractère contraignant et n'est mise en oeuvre que par une partie des entreprises concernées.

Par ailleurs, le code de la consommation prévoit bien une obligation d'information loyale et transparente pesant sur les sites comparateurs, places de marché et sites de l'économie collaborative, mais cela ne concerne pas spécifiquement les plateformes en ligne.

C'est ce qui a motivé l'adoption, au sein de la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, dite « loi Macron », d'une disposition, codifiée à l'article L. 115-5-1 du code de la consommation, les obligeant à délivrer une information « loyale, claire et transparente » sur les conditions générales d'utilisation du service d'intermédiation et sur les modalités de référencement, de classement et de déréférencement des offres mises en ligne.

Toutefois, ce principe ainsi inscrit dans la loi est limité aux mises en relation opérées dans le cadre de places de marché et aux modes collaboratifs de consommation. De plus, sa mise en oeuvre dépend de la mise au point de la parution d'un décret pour lequel, notamment, a été mis en place un groupe de travail au sein du Conseil national de la consommation (CNC).

II. Le projet de loi initial

Le projet de loi entend donc à la fois définir ces plateformes de services en ligne, et les astreindre au respect d'un cadre règlementaire minimum au profit du consommateur.

À cet effet, il re-rédige l'article L. 115-5-1 précité afin :

- d'introduire une définition des opérateurs de plateforme en ligne axée sur leur activité, comme cela a été fait pour les comparateurs en ligne. Rentre ainsi dans ce champ toute personne exerçant à titre professionnel des activités consistant à « classer ou référencer des contenus, biens ou services proposés ou mis en ligne par des tiers », ou bien à « mettre en relation, par voie électronique, plusieurs parties en vue de la vente d'un bien, de la fourniture d'un service, y compris à titre non rémunéré, ou de l'échange ou du partage d'un bien ou d'un service » ;

- d'imposer à ces opérateurs une information loyale et transparente aux consommateurs sur les conditions générales d'utilisation du service, les modalités de référencement, de déréférencement et de classement des contenus ;

- de les contraindre à préciser l'existence ou non d'une relation contractuelle ou de liens capitalistiques avec les personnes référencées, ou bien l'existence d'une rémunération et son impact sur le classement.

III. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

La commission des lois a largement réécrit le présent article :

- à l'initiative de M. Lionel Tardy, elle a procédé à une consolidation des articles L. 111-5 et L. 111-5-1 précités, dont l'objet est proche, pour éviter qu'ils ne se doublonnent ou introduisent de la confusion ;

- sur proposition du rapporteur, elle a clarifié la définition d'opérateur de plateforme en ligne. En ce sens, elle a précisé tout d'abord que cette qualification ne remet pas en cause la summa divisio instaurée par la loi de confiance dans l'économie numérique du 21 juin 2004 précitée entre la qualité d'hébergeur et celle d'éditeur de contenus en ligne, ni le régime de responsabilité qui leur est associé, mais qu'elle s'y superpose dans un cadre strict lié à la protection des consommateurs. Par ailleurs, elle a précisé que l'activité de classement ou de référencement des opérateurs de plateformes en ligne doit reposer sur l'utilisation d'un ou plusieurs algorithmes informatiques ;

- toujours à l'initiative du rapporteur, elle a précisé l'obligation générale de loyauté pesant sur les opérateurs de plateformes en ligne. Elle a, en ce sens, supprimé l'obligation d'indiquer l'existence d'un lien contractuel, capitalistique ou commercial avec les personnes référencées. Elle a également restreint l'obligation de transparence aux seules relations contractuelles avec des personnes morales de nature à influencer le classement ou le référencement. Enfin, elle a exigé que les informations à délivrer au consommateur à ce titre prennent la forme d'une description générique et intelligible à inclure dans les conditions générales d'utilisation de la plateforme en ligne.

En séance publique, les députés ont adopté :

- un amendement du Gouvernement rétablissant l'article L. 115-1 précité, qu'un amendement de M. Lionel Tardy en commission avait supprimé, pour maintenir les mesures qu'il prévoit pour les comparateurs en ligne ;

- un autre amendement du Gouvernement réécrivant les dispositions sur les obligations de transparence des opérateurs de plateformes Cet amendement exige de mentionner l'existence de relations contractuelles dès lors que le contrat sous-jacent contient des dispositions relatives au classement, de liens capitalistiques dès lors qu'ils influencent ledit classement, et de liens de rémunérations directes avec les personnes référencées.

IV. La position de votre commission

Votre commission souscrit également à l'objectif de cet article, soit l'encadrement des plateformes en ligne dans leurs relations aux consommateurs, afin de garantir une plus grande transparence de leur fonctionnement et d'assurer une meilleure information de ces derniers.

Elle a souhaité préciser le dispositif y figurant, en adoptant deux amendements présenté par votre rapporteur :

- afin d'éviter que deux régimes juridiques se recouvrant, l'un concernant les comparateurs en ligne au titre de l'article L. 111-5 du code de la consommation, l'autre concernant les plateformes en ligne au titre de l'article L. 111-5-1 du même code tel que modifié par le présent article, ne coexistent dans ledit code, le premier, n° COM-362, vise à substituer le second, de portée plus large, au premier ;

- le second amendement, n° COM-363, tend quant à lui à améliorer la formulation des obligations d'information pesant sur les opérateurs de plateforme en ligne envers les consommateurs ; conditionner l'information sur la rémunération directe par la personne référencée à l'existence d'une influence sur le classement ; supprimer la mention d'une « signalisation explicite », insuffisamment claire ; et renvoyer les modalités d'application de ces dispositions à un décret.

Votre commission émet un avis favorable à l'adoption de cet article ainsi modifié.

Article 22 bis (article L. 111-7 du code de la consommation) - Champ d'application territorial des obligations d'informations précontractuelles

Objet : cet article tend à préciser le champ d'application dans l'espace des dispositions encadrant l'information précontractuelle des consommateurs par les professionnels cocontractants.

I. Le droit en vigueur

Le chapitre Ier (Obligation générale d'information précontractuelle) du titre Ier (Information des consommateurs) du livre Ier (Information des consommateurs et formation des contrats) du code de la consommation régit les contraintes d'information du consommateur par le professionnel préalablement à la passation d'un contrat (articles L. 111-1 à L. 111-6).

Il comporte notamment les articles L. 115-1 régissant les comparateurs en ligne et L. 115-1-1, tel que résultant du présent projet de loi, encadrant les opérateurs de plateformes en ligne, qui tous deux leur fixent une obligation d'information loyale des consommateurs.

Si l'article L. 111-7 précise que les dispositions de l'ensemble du chapitre sont d'ordre public, il n'est pas explicitement indiqué quel est leur champ d'application spatial. Or, la question se pose avec une particulière acuité du fait que, grâce à la dématérialisation des contenus, certaines entreprises de services en ligne, qui ont une activité sur notre territoire ou auprès de consommateurs français, sont implantées en réalité en-dehors de celui-ci, soit sur le territoire européen, soit même en-dehors.

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Issu d'un amendement du rapporteur de la commission des lois en séance publique, qui n'a fait l'objet d'aucune discussion, cet article additionnel précise que les dispositions du code de la consommation relatives aux obligations générales d'information précontractuelle des professionnels s'appliquent à toute personne exerçant son activité à titre professionnel si :

- elle est établie en France ou sur le territoire de l'Union européenne ;

- elle n'est pas établie en France ni sur le territoire de l'Union européenne dès lors qu'elle dirige son activité, par tout moyen, vers la France ou bien qu'elle cause un dommage sur le territoire français à un consommateur.

Cet amendement est présenté par son auteur comme étant conforme aux dispositions prévues par :

- l'article 6 du règlement (CE) n° 593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (« Rome I ») ;

- l'article 12 du règlement (CE) n° 864/2007 du Parlement européen et du Conseil du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles (« Rome II »).

III. La position de votre commission

Cet article vise à préciser la loi applicable, et plus précisément à confirmer l'application de la loi française aux plateformes établies sur le territoire national ou dirigeant leur activité vers les consommateurs français.

En réalité, les règlements européens ont posé le principe selon lequel le droit applicable est celui du pays dans lequel le consommateur a sa résidence habituelle. Les règlements européens relatifs à la détermination de la loi applicable aux obligations contractuelles et aux obligations non contractuelles sont d'application directe et les règles qui en découlent n'ont pas à être reprises dans une loi nationale, au risque de s'écarter de la rédaction des règlements et de nuire à la lisibilité du droit.

En l'espèce, la clause de marché intérieur prévue par la directive 2000/31/CE sur le commerce électronique, qui s'oppose à ce que des exigences juridiques nationales viennent restreindre la libre circulation des services de la société de l'information, ne fait pas obstacle à l'application de dispositions nationales renforçant l'information des consommateurs.

En effet, comme le précise le considérant 56 de la directive 2000/31/CE précitée, le principe de la libre prestation des services de la société de l'information ne s'applique pas aux obligations contractuelles des consommateurs, auxquelles sont assimilées les obligations d'information précontractuelle.

Dès lors, ce sont les dispositions du règlement n° 593/2008 du 17 juin 2008 précité qui s'appliquent. Et selon l'article 6 de ce texte, les obligations découlant des contrats de consommation sont régies par la loi du pays où le consommateur a sa résidence habituelle, à condition que le professionnel y exerce son activité professionnelle ou, par tout moyen, dirige cette activité vers ce pays et que le contrat rentre dans le cadre de cette activité.

Les exigences d'information précontractuelle prévues par le code de la consommation sont donc bien opposables aux professionnels qui sont établis en dehors du territoire national. Aussi votre commission a-t-elle souhaité proposer, à l'initiative de votre rapporteur, la suppression de cet article par un amendement n° COM-364.

Votre commission propose de supprimer cet article.

Article 23 (articles L. 111-5-2 et L. 111-5-2-1 [nouveaux] du code de la consommation) - Autorégulation des principaux opérateurs de plateforme en ligne

Objet : cet article incite les plateformes en ligne à mettre en place des instruments d'autorégulation et prévoit les modalités de leur contrôle par l'administration.

I. Le droit en vigueur

Les plateformes en ligne possèdent, pour un petit nombre d'entre elles du moins, un très fort pouvoir de marché, et ceci à l'égard tant des particuliers que des professionnels. Quelques dizaines rassemblent, chacune dans leur domaine, une majorité de connexions pour les services qu'elles offrent et qui sont, pour certains, devenus incontournables. Pour ce qui est des moteurs de recherche, Google dispose ainsi de plus de 90 % de parts de marché en Europe, et singulièrement en France.

La façon dont elles se comportent avec les utilisateurs revêt donc une importance déterminante. À cet égard, le projet de loi exige qu'elles leur délivrent une information loyale, claire et transparente. S'il s'agit d'une avancée positive, de plus amples efforts doivent être déployés par ces prestataires de services en ligne pour mieux renseigner le client et lui garantir une relation commerciale satisfaisante.

Or, une telle évolution se heurte à deux obstacles. Tout d'abord, les démarches de type autorégulation, qui étaient attendues de ces acteurs, n'ont pas été au rendez-vous, aucune initiative n'ayant été prise collectivement en ce sens. La seconde limite, qui explique en réalité la première, est l'absence de fédération un tant soit peu institutionnalisée de leurs intérêts en un lieu d'échange et de décision.

II. Le projet de loi initial

Cet article crée un nouvel article L. 111-5-2 dans le code de la consommation, qui poursuit deux objectifs en ce sens :

- d'une part, il demande aux plateformes en ligne dont l'audience est supérieure à un seuil défini par décret de définir des bonnes pratiques et des indicateurs de référence, ainsi qu'à rendre régulièrement publique l'évaluation de leur propre activité ;

- d'autre part, il habilite, dans des conditions fixées par décret, l'autorité administrative compétente - à savoir la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) - à réaliser des enquêtes auprès des plateformes et de leurs organismes d'évaluation, à rendre publique le nom de plateformes de respectant les obligations de loyauté, clarté et transparence prévues par le nouvel article L. 111-5-1, et enfin à recueillir auprès desdites plateformes les résultats desdits indicateurs lorsqu'ils leur semblent inadaptés aux besoins des utilisateurs.

L'étude d'impact indique qu'afin d'aller vers une harmonisation des bonnes pratiques, des indicateurs et des informations, une concertation entre les plateformes visées par cette mesure, ainsi qu'avec les parties prenantes, devrait être recherchée.

Il est attendu des pouvoirs publics qu'ils fixent les modalités d'organisation de cette concertation, en y associant les organisations professionnelles, les associations de consommateurs ou d'utilisateurs et les personnalités qualifiées, et en recueillant l'avis des commissions consultatives existantes, notamment le Conseil national de la consommation (CNC) et le Conseil national du numérique (CNNum).

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

À l'initiative de Mme Corinne Erhel, rapporteure pour avis au nom de la commission des affaires économiques, la commission des lois a entièrement réécrit cet article, en vue d'un meilleur équilibre entre autorégulation des plateformes en ligne et intervention de la DGCCRF.

En outre et surtout, elle prévoit, à titre expérimental, la possibilité pour le CNNum de lancer une plateforme d'échange citoyen et de recueil d'avis sur les pratiques des plateformes en ligne.

En séance publique, outre deux amendements de coordination et rédactionnel du Gouvernement et du rapporteur de la commission des lois, les députés ont, sur proposition du Gouvernement, renvoyé au niveau règlementaire les modalités de l'expérimentation qui sera menée par le CNNum.

III. La position de votre commission

Votre commission souscrit à l'objectif de cet article, tendant à inciter les plateformes dont l'audience est importante à définir des bonnes pratiques et des indicateurs adaptés, rendant compte de leur respect des obligations de loyauté et de transparence auxquelles elles sont soumises.

Sur proposition de votre rapporteur, elle a toutefois adopté trois amendements tendant à restreindre ce dispositif à un périmètre pleinement utile et opportun :

- le premier, n° COM-365, supprime l'attribution à l'autorité administrative d'un rôle d'évaluation et de classement desdites plateformes au regard de leurs obligations de loyauté et de transparence. En effet, l'administration compétente doit se limiter à contrôler le respect par ces plateformes du cadre normatif en la matière ; il existe d'autres acteurs - comme les associations de consommateurs - pour réaliser ce travail d'évaluation et de comparaison ;

- les deux suivants, n°s COM-366 et COM-367, suppriment respectivement les alinéas 5 à 10 d'une part, et 11 d'autre part. En effet, les premiers ont pour principal inconvénient d'être incompatibles avec le droit européen et de remettre en cause la distinction entre éditeurs et hébergeurs. Quant au dernier, il est déjà en partie satisfait par l'alinéa 3 ; en outre, de nombreux forums en ligne remplissent actuellement cette fonction de plateforme d'échange citoyen, tandis que le CNNum peut d'ores et déjà mettre en place des systèmes de recueil d'avis du grand public.

Votre commission émet un avis favorable à l'adoption de cet article ainsi modifié.

Article 23 ter (article L. 631-7-1 du code de la construction et de l'habitation) - Obligation pour les loueurs de logements à titre ponctuel d'attester auprès des plateformes d'intermédiation locative de leur qualité de propriétaire ou de l'autorisation du propriétaire

Objet : cet article contraint les propriétaires ou les locataires d'un local à usage d'habitation qui le louent de façon ponctuelle à une clientèle de passage qui n'y élit pas domicile à attester de leur qualité de propriétaire ou de l'autorisation du propriétaire auprès de la plateforme d'intermédiation à laquelle ils recourent.

I. Le droit en vigueur

Les plateformes d'intermédiation locative ont pris une place substantielle dans le marché des locations entre particuliers. Selon le rapport de Pascal Terrasse sur le développement de l'économie collaborative précité, 2,5 à 3 millions de nuitées auraient ainsi été commercialisées en 2013. Paris serait aujourd'hui la première ville au monde concernant l'offre sur la plateforme Airbnb. Et cette activité se développe à une vitesse extrêmement rapide, le même rapport faisant état d'un taux de croissance de 31 % au cours des cinq prochaines années.

Cette évolution présente des aspects positifs, en ce qu'elle profite aux consommateurs et stimule le développement d'activités dématérialisées où l'innovation joue un rôle important. Cependant, elle n'est pas sans poser certaines difficultés. Outre des problèmes de concurrence vis-à-vis des opérateurs commerciaux traditionnels, elle nécessite en effet une sécurisation des relations juridiques entre les particuliers mettant à disposition leur logement et ceux désirant le louer.

Afin d'éviter les abus, mais aussi des situations où les biens mis en location le seraient par des personnes n'ayant pas le droit de les louer, la loi n° 2014-366 du 24 mars 2014 pour l'accès au logement et un urbanisme rénové, dite « loi ALUR » ou « loi Duflot », est intervenue pour encadrer ces pratiques en pleine expansion.

Elle offre aux particuliers la possibilité de louer leur logement principal à des touristes, sur une courte durée, sans aucune formalité administrative. Cependant, au terme de son article 16, codifié à l'article L. 631-7 et suivants du code de la construction et de l'habitation, elle introduit un régime spécifique dès lors qu'un propriétaire souhaite louer sa résidence secondaire dans une ville de plus de 200 000 habitants, auxquelles s'ajoutent les communes de la petite couronne d'Île-de-France, ainsi que 28 agglomérations en zone tendue.

Ainsi, dans un tel cas, le propriétaire devra obtenir de sa mairie une autorisation de changement d'usage du logement. Une délibération du conseil municipal peut définir un tel régime d'autorisation temporaire permettant à une personne physique de louer pour de courtes durées des locaux destinés à l'habitation à une clientèle de passage qui n'y élit pas domicile.

Or, malgré ce cadre législatif, de nombreuses dérives sont aujourd'hui observées. Parmi celles-ci, certains particuliers locataires sous-louent leur logement en recourant à des plateformes d'intermédiation locative, sans l'autorisation du propriétaire, sans déclarer les revenus qu'ils en retirent, et donc en toute illégalité. En effet, la sous-location est en principe interdite par l'article 8 de la loi du 6 juillet 1989 sur les baux d'habitation à usage de résidence principale, sauf si le propriétaire donne son accord.

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Cet article additionnel, résultant d'un amendement de Mme Sandrine Mazetier et plusieurs de ses collègues, complète l'article L. 631-7-1 A du code précité afin d'éviter de telles situations.

À cet effet, il met à la charge des propriétaires ou des locataires d'un local à usage d'habitation qui le louent de façon ponctuelle l'obligation d'attester, selon les cas, de leur qualité de propriétaire ou de l'autorisation du propriétaire, auprès de la plateforme d'intermédiation.

L'amendement prévoit également les sanctions encourues en cas de non-respect de cet article, tant par les loueurs qui auraient dissimulé l'absence de qualité légale, que par les plateformes d'intermédiation, qui auraient omis de vérifier cette qualité. Ces sanctions peuvent aller, selon les cas, d'une amende de 25 000 euros à un emprisonnement d'un an et/ou une amende de 80 000 euros.

III. La position de votre commission

Votre commission entend bien les raisons qui ont motivé l'adoption par les députés de ce nouvel article, et notamment la volonté d'éviter que des personnes qui n'en ont pas pleinement le droit ne louent leur logement via les plateformes en ligne de réservation de courte durée.

Cependant, il ne semble pas que la solution retenue dans ce dispositif soit satisfaisante, et ceci pour plusieurs raisons.

Tout d'abord, cela instituerait une lourdeur administrative contre-productive pour l'essor de l'économie collaborative, dont le succès est lié à la simplicité des démarches en ligne, à la rapidité et à la confiance entre utilisateurs. En outre, il n'est pas du rôle des plateformes de se substituer au propriétaire dans les vérifications qu'il doit effectuer vis-à-vis de son locataire. Enfin, la législation impose déjà aux plateformes un certain nombre d'obligations d'information déclaratives.

Pour l'ensemble de ces raisons, votre commission, sur proposition de votre rapporteur, a souhaité la suppression de cet article, en adoptant un amendement n° COM-368.

Votre commission propose de supprimer cet article.

Article 24 (articles L. 111-5-3 [nouveau] et L. 111-6-1 du code de la consommation) - Information des consommateurs sur les avis en ligne

Objet : cet article contraint tout opérateur de services en ligne recourant à des avis sur son site d'indiquer s'il a prévu un mécanisme de vérification de ces derniers et, dans l'affirmative, de le décrire.

I. Le droit en vigueur

Le développement du commerce en ligne est en grande partie dépendant de la confiance que les consommateurs sont susceptibles d'avoir pour les sites dont ils sont clients. Le recours aux avis en ligne tient, dans cette perspective, une place croissante dans la préparation de l'acte d'achat des consommateurs. Une enquête Nielsen de 2013 montrait ainsi que 80 % des acheteurs en ligne tenaient compte de tels avis et que 68 % leur faisaient confiance.

Cette source d'information pour l'e-consommateur, si elle peut être extrêmement bénéfique lorsque les avis sont objectifs et sincères, risque au contraire de l'induire en erreur dans les cas contraires. Or, des enquêtes réalisées par la DGCCRF ont montré le développement de la pratique des « faux avis ». Elle consiste, pour un professionnel, à influer sur l'appréciation par les consommateurs d'un produit ou service, voire à rédiger lui-même un avis à la connotation bien évidemment flatteuse et à lui donner l'apparence d'une appréciation d'internaute.

Ainsi que le précise l'étude d'impact du projet de loi, sur 118 établissements contrôlés en 2014 par la DGCCRF, 15 avertissements ont été prononcés et 6 procès-verbaux dressés, en majorité pour pratique commerciale trompeuse.

Les conséquences de telles pratiques frauduleuses sont substantielles, puisqu'elles peuvent déterminer des actes d'achat sur la base d'éléments d'appréciation mensongers. Elles posent la question de la loyauté et de la transparence de la relation commerciale, et ont une incidence directe sur les termes de la concurrence entre professionnels. A ces différents titres, elles doivent naturellement être proscrites.

Or, il n'existe pas, en droit français, de disposition spécifique encadrant les avis en ligne. Depuis juillet 2013, une norme AFNOR a été mise en place, qui porte sur les processus de collecte, de modération et de restitution des avis en ligne de consommateurs, mais elle reste de recours et d'application volontaires. En outre, la norme tend à vérifier, non les avis déposés en eux-mêmes, mais le processus par lequel il y est recouru (collecte, modération et restitution).

II. Le projet de loi initial

Cet article introduit dans le code de la consommation un nouvel article L. 111-5-3 imposant aux sites internet mettant en ligne des avis de faire état d'une information loyale, claire et transparente sur les modalités de leur vérification.

Il leur est imposé d'indiquer de façon explicite si leur publication a fait l'objet d'un processus de vérification, qu'il soit interne ou externe. Dans ce cas, les principales caractéristiques de la vérification doivent leur être communiquées.

Enfin, un décret doit venir préciser les modalités et le contenu de ces informations.

L'exposé des motifs du projet de loi indique clairement que l'idée d'une vérification systématique des avis par les professionnels les mettant en ligne a été écartée, car elle aurait été trop lourde à gérer pour certains sites et aurait remis en cause la diversité des sources d'information pour les consommateurs.

Selon l'étude d'impact, le dispositif plus léger retenu permettra au consommateur « d'évaluer, par lui-même, le degré de confiance qu'il sera à même d'accorder aux avis disponibles sur le site et, par extension, au site internet qui les publie », ce qui « apparaît de nature à responsabiliser les responsables de site web dans la mise en ligne des avis et à favoriser un assainissement des pratiques existantes ».

III. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

La commission des lois a adopté plusieurs amendements visant :

- à l'initiative de son rapporteur, outre une modification rédactionnelle, à substituer le terme de « contrôle » à celui de « vérification », plus ambigu ;

- sur proposition de la rapporteure de la commission des affaires économiques, Mme Corinne Erhel, à ce que les consommateurs dont l'avis ne serait pas publié en soient informés, et à ce que les entreprises visées par les avis en ligne signalent, motivations à l'appui, ceux de nature à perturber leur activité ;

- à l'initiative de son rapporteur, mais aussi MM. Lionel Tardy et Philippe Gosselin, à consulter la CNIL avant que ne soit pris le décret d'application de l'article.

En séance publique, seuls deux amendements de coordination légistique et de nature rédactionnelle, présentés respectivement par le Gouvernement et le rapporteur de la commission des lois, ont été adoptés.

IV. La position de votre commission

Votre commission se félicite de ce premier pas vers la régulation des avis en ligne, qui ont pris une importance croissante dans l'information des consommateurs. Ces avis peuvent constituer aussi bien un support précieux à l'acte d'achat qu'un moyen, parfois, de mettre à bas de façon injustifiée la réputation d'une entreprise ou, au contraire, de survaloriser celle de telle autre qui ne le mériterait pas.

Votre commission remarque toutefois que cet article ne fait qu'exiger que les plateformes informent leurs utilisateurs de l'existence - ou non - d'une procédure de vérification des avis mis en ligne, sans normaliser ces derniers. Cette obligation sera donc pareillement respectée par deux opérateurs dont la qualité de vérification pourra être très différente. Dès lors, il y aurait lieu de réfléchir à un moyen d'introduire des exigences quant aux critères que cette vérification doit respecter.

Sur proposition de votre rapporteur, votre commission a simplement adopté un amendement de coordination n° COM-369 avec les modifications apportées par l'un de ses autres amendements aux alinéas 2 et 3 de l'article 22.

Votre commission émet un avis favorable à l'adoption de cet article ainsi modifié.

Article 25 (article L. 121-83 du code de la consommation) - Information des consommateurs sur les débits de connexion

Objet : cet article tend à actualiser et renforcer les obligations relatives à l'information contractuelle des consommateurs sur les débits fixes et mobiles.

I. Le droit en vigueur

L'article L. 121-83 du code de la consommation régit l'information des consommateurs dans le cadre de contrats souscrits avec des fournisseurs de services de communications électroniques. Il prévoit ainsi toute une liste d'éléments d'information devant être fournis par les seconds aux premiers, ainsi qu'un arrêté d'application.

C'est dans ce cadre qu'a été pris l'arrêté du 16 mars 2006 relatif aux contrats de services de communications électroniques. Outre cet arrêté d'application, le Gouvernement a souhaité aller plus loin en prenant l'arrêté du 3 décembre 2013 relatif à l'information préalable du consommateur sur les caractéristiques techniques des offres d'accès à l'internet en situation fixe filaire.

Or, de son côté, le droit européen est également intervenu pour encadrer l'information contractuelle des consommateurs sur les débits fixes et mobiles. Cela à travers le règlement « marché unique des communications électroniques » 2015/2120 du 25 novembre 2015, dont les dispositions visent à renforcer la transparence sur les pratiques de gestion de trafic et sur la qualité de l'accès à internet.

Les dispositions issues de ce nouveau règlement complètent le cadre européen issu de la directive 2002/22/CE du 7 mars 2002 modifiée dite « directive service universel » en matière d'information contractuelle des utilisateurs de services de communications électroniques, transposée à l'article L. 121-83 précité.

II. Le projet de loi initial

Afin de mettre le droit national en cohérence avec le droit européen, et d'améliorer ainsi sa lisibilité, cet article complète donc les dispositions dudit article L. 121-83 par des obligations relatives à l'information contractuelle des consommateurs sur les débits fixes et mobiles, qui reprennent celles des textes européens.

Le I ajoute ainsi, à la liste des différents points d'information devant être fournis au consommateur, des explications claires et compréhensibles « en ce qui concerne les débits minimums, normalement disponibles, maximum montants et descendants fournis lorsqu'il s'agit de services d'accès à internet fixe et une estimation des débits maximums montants et descendants fournis dans le cas de services d'accès à internet mobile, ainsi que l'incidence sur la disponibilité des services offerts d'un écart significatif par rapport au débit prévu au contrat ». Il renvoie pour ce faire au d du 1 de l'article 4 (Mesures de transparence garantissant l'accès à un internet ouvert) du règlement (UE) 2015/2120 précité.

Par ailleurs, il étend l'objectif de l'information sur les procédures mises en place par le fournisseur pour mesurer et orienter le trafic de manière à éviter de saturer ou sursaturer une ligne du réseau à ses conséquences en termes « de protection de la vie privée et des données à caractère personnel, ainsi que l'impact des limitations de volume, de débits ou d'autres paramètres sur la qualité de l'accès à internet, en particulier l'utilisation de contenus, d'applications et de services, y compris ceux bénéficiant d'une qualité optimisée ».

Le II précise l'application dans le temps de cet article L. 121-83 ainsi modifié.

III. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

En commission des lois, les députés ont, à l'initiative de Mme Marietta Karamanli et des membres du groupe Socialiste, républicain et citoyens, et afin d'alléger et de préciser sa rédaction, réécrit le 1° du I afin d'inscrire à l'article L. 121-83 précité un renvoi complet à l'ensemble des explications précontractuelles prévues par l'article 4) 1) d) du règlement du marché unique des communications électroniques » 2015/2120 du 25 novembre 2015 précité.

Aucun amendement n'a été adopté à cet article en séance publique.

IV. La position de votre commission

Votre commission juge favorablement le renforcement de l'information des utilisateurs de services de communications électroniques auquel procède cet article.

Les débits de connexion fixes et mobiles sont un des éléments essentiels de l'information précontractuelle des consommateurs, et il importe à ce titre que ces derniers en aient clairement connaissance.

Votre commission émet un avis favorable à l'adoption de cet article sans modification.

Article 38 (article L. 2124-26 du code général des collectivités territoriales) - Principe de calcul des redevances d'usage des fréquences

Objet : cet article tend à préciser les éléments à prendre en compte dans le calcul des redevances domaniales dues par un opérateur de communications électroniques.

I. Le droit en vigueur

Les fréquences radioélectriques constituent une ressource rare et appartiennent en tant que telles au domaine public de l'État. À ce titre, et ainsi que le prévoit la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, codifiée à la fois dans le code des postes et communications électroniques (article L. 41-1) et dans le code général de la propriété des personnes publiques (article L. 2124-26), son occupation à titre privatif donne lieu à l'octroi de licences d'autorisation par les pouvoirs publics.

Or, toute occupation du domaine public doit donner lieu au paiement d'une redevance, ainsi que le prévoit l'article L. 2125-3 du code général de la propriété des personnes publiques. En ce qui concerne plus particulièrement l'usage de fréquences radioélectriques en vue de la fourniture d'un réseau ou d'un service de communications électroniques, c'est la directive du 7 mars 2002, dite « Autorisation »15(*), qui autorise les autorités compétentes des États membres à soumettre à une redevance leurs droits d'utilisation.

En France, c'est l'Arcep qui est chargée de délivrer une telle autorisation d'utilisation de fréquences16(*) et d'assujettir leurs bénéficiaires tout à la fois :

- au paiement d'une redevance annuelle domaniale de mise à disposition de fréquences radioélectriques ;

- au paiement d'une redevance annuelle de gestion dont le montant est destiné à couvrir les coûts exposés par l'État pour la gestion du spectre hertzien et des autorisations d'utilisation de fréquences.

Or, le Conseil d'État a annulé, dans un arrêt du 29 décembre 2014, un décret du 22 mars 2013 qui prévoyait l'augmentation du montant de la redevance visant à prendre en compte la levée des restrictions technologiques dans la bande 1 800 MHz initialement autorisée pour la fourniture du service mobile de deuxième génération. Ceci au motif que la méthode retenue d'évaluation de la valeur économique des fréquences en cause ne tenait pas parfaitement compte des conditions d'utilisation des fréquences par l'opérateur concerné.

Selon l'étude d'impact, une lecture trop stricte de cet arrêt ne permettrait plus à l'État de fixer des redevances incitant les opérateurs mobiles à couvrir le plus vite possible le territoire avec les technologies les plus modernes. Il serait, de ce fait, nécessaire de prévoir explicitement dans la loi la fixation de montants de redevances qui favorisent la couverture du territoire et le déploiement des technologies les plus efficaces en matière de communications électroniques.

II. Le projet de loi initial

Ainsi, cet article complète le chapitre V (Dispositions financières) du titre II (Utilisation du domaine public) du livre Ier (Biens relevant du domaine public) de la deuxième partie (Gestion) du code général de la propriété des personnes publiques par une nouvelle section 4 (Dispositions particulières aux services de communications électroniques utilisant le domaine hertzien) comportant un unique article L. 2125-10 qui permet à l'autorité gestionnaire des fréquences utilisées pour les services de communications électroniques de considérer leur bonne utilisation comme un objectif intervenant dans la définition des redevances dues au titre de l'occupation du domaine public hertzien.

Une telle rédaction devrait permettre de tenir compte, non seulement des avantages de toute nature retirés de cette occupation par le titulaire de l'autorisation au titre de l'article L. 2125-3 précité, mais également de l'objectif d'intérêt général de bonne utilisation.

Ainsi que le préconisait le rapport de Mme Joëlle Toledano sur la gestion du spectre radioélectrique de juillet 201417(*), qui appelait à une modernisation de l'action publique et à une meilleure gouvernance du spectre, l'innovation devrait constituer l'un des objectifs prioritaires à prendre en considération dans la définition des redevances dues.

Par ailleurs, cet article apporte des précisions pour renforcer la sécurité juridique liée à l'établissement de la redevance due par les opérateurs de communications électroniques. Il précise notamment que l'utilisation des fréquences libres demeure gratuite, de même que peut l'être celle de fréquences autorisées pour des expérimentations, conformément là encore aux préconisations du rapport de Mme Tolédano.

III. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Les députés n'ont adopté en commission des lois qu'un amendement rédactionnel du rapport, M. Luc Belot.

Ils n'ont pas modifié le texte en séance.

IV. La position de votre commission

Votre commission approuve la précision des éléments à prendre en compte dans le calcul des redevances domaniales dues par un opérateur de communications électroniques. Elle devrait permettre de clarifier utilement l'action de l'État en la matière, alors que la jurisprudence administrative a fait naître une ambiguïté non résolue en ce domaine.

Outre un amendement rédactionnel n° COM-370 de votre rapporteur, votre commission a adopté, toujours sur sa proposition, un amendement n° COM-371 indiquant clairement que l'utilisation de fréquences radioélectriques à des fins expérimentales ne donne pas lieu, par principe, au paiement d'une redevance.

Votre commission émet un avis favorable à l'adoption de cet article ainsi modifié.

Article 39 (articles L. 35, L. 35-7, L. 36-11 et L. 50 du code des postes et des communications électroniques) - Qualité du service téléphonique

Objet : cet article instaure un dispositif incitant à l'entretien du réseau de téléphonie fixe.

I. Le droit en vigueur

Le service universel est l'une des trois composantes du service public en matière de télécommunications18(*). Les prestations de service universel sont assurées sur l'ensemble du territoire et se répartissent à nouveau en trois composantes :

- le raccordement et le service téléphonique qui correspondent, pour toute personne le demandant, à un raccordement fixe au réseau ouvert au public, et à la fourniture d'un service téléphonique de qualité, à un tarif abordable ;

- le service universel de renseignements et l'annuaire universel ;

- la publiphonie, qui correspond à l'installation et à l'entretien de cabines téléphoniques sur le domaine public, ainsi qu'à la fourniture, dans ces cabines, d'un service téléphonique de qualité à un tarif abordable.

Peut être chargé de fournir l'une des composantes du service universel « tout opérateur en acceptant la fourniture sur l'ensemble du territoire national et capable de l'assurer », au terme de l'article L. 35-2 du code des postes et communications électroniques.

Sa désignation est faite par le ministre en charge des communications électroniques. Par un arrêté en date du 31 octobre 2013, c'est Orange qui en a été chargé pour la composante téléphonie fixe du service universel. Le cahier des charges qui est annexé à cet arrêté comporte des exigences fortes en matière de qualité de service, notamment concernant le temps de réparation d'une défaillance téléphonique.

Or, dans le cadre du contrôle du respect de ces exigences, l'Arcep a ouvert, le 27 mai dernier, deux enquêtes administratives constatant que certains indicateurs de qualité de service présentés par Orange n'étaient pas conformes aux objectifs fixés par l'arrêté précité.

Les chiffres fournis par l'étude d'impact illustrent l'étendue du réseau de l'opérateur historique et la lourdeur de son entretien. Constitué de plus de 32 millions de paires de cuivre en distribution, il est raccordé via un million de km d'artères, dont plus de 50 % sont aériennes et reposent sur 15,2 millions de poteaux.

L'opérateur estime qu'environ 1 % des lignes aériennes sont menacées d'agression par des végétaux. Le coût des opérations préventives et curatives de la boucle locale cuivre (redressement de poteaux, remise en état des lignes, etc.) correspondrait ainsi aujourd'hui à un budget d'environ 300 millions d'euros par an sur un total de 500 millions d'investissements dans le réseau cuivre.

Le 28 novembre 2014, Orange s'est engagé à respecter un plan d'amélioration de la qualité des services offerts sur ses réseaux fixes. Il consiste en la hausse des moyens humains et financiers en vue d'une meilleure maintenance préventive du réseau. Il tend notamment au remplacement de 15 000 poteaux chaque mois dans le cadre d'un vaste plan de maintenance du parc sur huit ans.

L'Arcep a annoncé qu'elle veillerait à sa mise en oeuvre effective. Reste que le cadre législatif se doit aujourd'hui d'évoluer pour mieux répondre aux besoins d'entretien d'un réseau cuivre qui, s'il est amené à terme à se voir substituer un nouveau réseau à très haut débit, continuera pendant encore des années à assurer l'essentiel du transit des communications électroniques dans notre pays.

II. Le projet de loi initial

Déposée par le député André Chassaigne le 16 décembre 2014 à l'Assemblée nationale, la proposition de loi relative à l'entretien et au renouvellement du réseau des lignes téléphoniques y a été adoptée à l'unanimité le 7 mai 2015 en première lecture.

Cet article reprend globalement cette proposition de loi, tout en précisant le dispositif sur certains points.

Les éléments de reprise, tout d'abord, sont les suivants :

- au I, la reconnaissance du caractère d'« utilité publique » de l'entretien des réseaux de communications électroniques et de leurs abords (article L. 35 du code des postes et communications électroniques) ;

- au II, le renforcement de l'opérateur chargé du service universel, qui doit dresser un état des lieux détaillé de son réseau fixe et de ses défaillances éventuelles, que l'Arcep peut communiquer aux collectivités et à leurs groupements concernés (article L. 35-7 rétabli) ;

- au III, la fixation de sanctions renforcées pesant sur ledit opérateur en cas de manquement à ses obligations (article L. 36-11) ;

- aux IV à VI, le rétablissement de la servitude d'élagage dont bénéficiait France Télécom et la répartition des responsabilités entre les opérateurs exploitant des réseaux et les propriétaires de terrains en matière d'entretien des abords desdits réseaux au moyen de conventions (articles 47 et 48, et article L. 50 rétabli).

Au titre des nouveautés introduites par rapport à la proposition de loi de M. Chassaigne, on notera que projet de loi précise le dispositif en :

- imposant aux propriétaires d'effectuer l'entretien des abords des réseaux, tout en permettant à l'opérateur de le faire à ses frais sur une base volontaire ;

- prévoyant que, lorsque cet entretien n'est assuré par aucun d'entre eux, le maire peut s'en charger aux frais des opérateurs.

III. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Outre l'adoption de quatre amendements rédactionnels ou de précision de son rapporteur, la commission des lois a adopté :

- un amendement présenté par M. Patrice Martin-Lalande prévoyant la remise du rapport sur l'état des lieux du réseau fixe de l'opérateur en charge du service universel au ministre chargé des communications électroniques ;

- un amendement présenté par Mme Corinne Erhel, rapporteure au nom de la commission des affaires économiques, permettant l'intervention de l'exploitant par convention en cas de difficulté technique ou pratique des opérations d'entretien, qui, mal réalisées, pourraient autrement endommager le réseau.

Par ailleurs, quatre autres amendements ont été adoptés en séance publique :

- l'un, de MM. André Chassaigne et Fabrice Verdier, imposant une échelle départementale au rapport que doit remettre l'opérateur chargé du service universel sur l'état de son réseau, et ceci dans un souci de compatibilité d'outils informatiques ;

- deux identiques, de MM. Jean Launay et Philippe Gosselin, étendant aux à leurs groupements la possibilité reconnue aux collectivités territoriales de saisir l'Arcep pour faire sanctionner les manquements constatés en matière d'entretien des réseaux assurant des services fixes de communications électroniques ouverts au public et de leurs abords ;

- le dernier, à nouveau de MM. Chassaigne et Verdier, visant à préciser la mise en oeuvre de la procédure de mise en demeure et de réalisation des travaux d'office par le maire.

IV. La position de votre commission

Votre commission se félicite que le sujet de l'entretien des réseaux téléphoniques soit posé dans ce texte. Toutefois, sur proposition de votre rapporteur et en coordination avec M. Patrick Chaize, rapporteur pour avis au nom de la commission de l'aménagement du territoire, elle a souhaité aménager le dispositif prévu par cet article, afin de marquer plus explicitement la prise en charge technique et financière de l'entretien par l'opérateur en charge du service universel de téléphonie.

En effet, la proposition de loi de M. Chassaigne proposait de mettre explicitement à la charge des opérateurs la réalisation et la prise en charge financière de ces opérations d'entretien. Le renversement opéré par cet article de ce point de vue, l'ambiguïté sur cette prise en charge dans la convention et l'enchaînement des responsabilités successives en cas de défaillance conduisent à un dispositif techniquement complexe et peu équitable pour les propriétaires privés.

Ainsi, l'amendement n° COM-372 que votre commission a adopté sur proposition de votre rapporteur, identique à l'amendement n° COM-401 de M. Chaize, vise à prévoir expressément que l'entretien des abords est effectué par le propriétaire du terrain, le fermier ou leurs représentants, aux frais de l'exploitant du réseau ouvert au public, sauf si les parties prenantes en conviennent autrement.

Votre commission proposera à la commission des lois d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 40 A (article L. 121-47 du code de la consommation, et article 145 de la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation) - Modalités de blocage des services téléphoniques surtaxés

Objet : cet article tend à préciser les conditions de mise en oeuvre de l'option de blocage des services téléphoniques à valeur ajoutée, ou numéros surtaxés.

I. Le droit en vigueur

La loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation a renforcé, aux articles L. 121-42 à L. 121-49 du code de la consommation, la transparence des appels vers des numéros à valeur ajoutée, en contraignant les professionnels les proposant à mieux informer les consommateurs et en permettant à ces derniers de limiter leur utilisation.

L'article L. 121-47 de ce code, dont l'application a été reportée par l'article 145 de la loi précitée au plus tard deux ans après la promulgation de celle-ci, dispose ainsi que « tout fournisseur d'un service téléphonique au public (...) propose au consommateur une option gratuite permettant de bloquer les communications à destination de certaines tranches de numéros à valeur ajoutée ».

Ces tranches de numéros sont définies par un arrêté conjoint des ministres chargés de la consommation et de l'économie numérique, pris après avis de l'Arcep, qui tient compte du plafond de tarification et du format de ces numéros.

La détermination du critère de définition des tranches concernées par le blocage a néanmoins soulevé des difficultés, en raison du choix fait par le législateur de faire référence au plafond de tarification, associé au format du numéro surtaxé, et non au tarif lui-même, choisi par l'éditeur du service et pouvant varier de la gratuité au plafond du tarif.

Selon les éléments transmis au rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale par le Gouvernement, l'arrêté que ce dernier projetait de prendre pour définir les tranches de numéros susceptibles d'être bloqués aurait imposé de bloquer à la fois des numéros surtaxés et des numéros gratuits, conduisant à rendre inaccessibles aux consommateurs ayant activé l'option de blocage de nombreux numéros courts gratuits et utiles (services clients, services publics).

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Cet article a donc été introduit en commission des lois par un amendement de son rapporteur, M. Luc Belot, afin de préciser les conditions de mise en oeuvre de l'option de blocage des services téléphoniques à valeur ajoutée.

Le I modifie la rédaction de l'article L. 121-47 précité, afin de prévoir que l'option gratuite de blocage devra permettre de « bloquer les communications à destination des numéros surtaxés de certaines tranches de numéros à valeur ajoutée », et non les communications à destination de certaines tranches de numéros à valeur ajoutée.

Le II modifie l'article 145 de la loi relative à la consommation afin de prévoir que ledit article L. 121-47, devant entrer en application en mars 2016, entrera en vigueur dans les six mois suivant la publication de l'arrêté fixant les tranches de numéros.

En séance publique, les députés ont adopté un amendement du rapporteur de la commission des lois, contre l'avis du Gouvernement, tendant à conserver la mention de la date butoir d'entrée en vigueur de cet article L. 121-47 modifié par le présent article, soit un délai de six mois à compter de la publication de la loi.

III. La position de votre commission

Votre commission souscrit à la nécessité d'adapter la rédaction de l'article L. 121-47 précité, afin de clarifier les conditions de mise en oeuvre de l'option de blocage des services téléphoniques à valeur ajoutée.

Sur proposition de votre rapporteur, elle a simplement adopté un amendement n° COM-373 précisant la date d'entrée en vigueur de cet article, qui était mal formulée et ne laissait pas aux opérateurs le temps de l'anticiper.

Votre commission proposera à la commission des lois d'adopter cet article ainsi modifié.

Section 1 - Recommandé électronique
Article 40 (articles L. 36-11 et L. 100 [nouveau] du code des postes et des communications électroniques) - Encadrement des exigences applicables au recommandé électronique

Objet : cet article précise le cadre des exigences du recommandé électronique et ses modalités de contrôle, en vue d'en développer l'utilisation pour tout type d'échanges.

I. Le droit en vigueur

Les envois en recommandé électronique ne font pas l'objet d'un régime juridique unifié. Deux cadres normatifs coexistent les concernant.

Le premier concerne la conclusion ou l'exécution d'un contrat. L'article 1369-8 du code civil, introduit par la loi du 13 mars 2000 sur la preuve et la signature électronique, dispose ainsi qu'« une lettre recommandée relative à la conclusion ou à l'exécution d'un contrat peut être envoyée par courrier électronique à condition que ce courrier soit acheminé par un tiers selon un procédé permettant d'identifier le tiers, de désigner l'expéditeur, de garantir l'identité du destinataire et d'établir si la lettre a été remise ou non au destinataire ».

Les modalités d'application de ce texte ont été précisées par le décret n° 2011-144 du 2 février 2011 relatif à l'envoi d'une lettre recommandée par courrier électronique pour la conclusion ou l'exécution d'un contrat.

L'autre cadre juridique concerne la saisine de l'administration par voie électronique. Il est précisé par l'article L. 112-15 du code des relations entre le public et l'administration, tel qu'introduit par l'ordonnance n° 2015-1341 du 23 octobre 2015 relative aux dispositions législatives du code des relations entre le public et l'administration.

Au terme de cet article, lorsqu'une personne doit adresser un document à l'administration par lettre recommandée, cette formalité peut être accomplie par l'utilisation d'un téléservice19(*) ou d'un procédé électronique, accepté par cette administration, permettant de désigner l'expéditeur et d'établir si le document lui a été remis.

Ces deux types de textes ne définissent cependant ni les exigences à respecter par les prestataires de recommandé électronique, ni l'autorité de contrôle compétente en cas de litige. Il en découle que de nombreux opérateurs de services promeuvent l'offre d'envois recommandés électroniques, mais n'assument aucune responsabilité en cas de non remise au bon destinataire.

Il importe donc à la fois d'harmoniser le cadre juridique du recommandé électronique, de lui garantir la même valeur probante qu'au recommandé postal traditionnel, de reconnaître la compétence d'une autorité de régulation dotée de pouvoirs de sanction et d'apporter certaines garanties particulières propres à inciter au développement de cet instrument de dématérialisation des échanges et correspondances.

II. Le projet de loi initial

Le I de cet article crée, au sein du livre III (Dispositions communes et finales) du code des postes et communications électroniques, un nouveau titre Ier (Autres services) comportant un article L. 100 traitant du recommandé électronique.

Il y est posé le principe d'équivalence d'effets juridiques d'avec le recommandé traditionnel sous certaines conditions : être distribué par un prestataire dûment reconnu comme apte à offrir un service de confiance qualifié pour l'envoi de recommandés électroniques, et être délivré par un procédé permettant de garantir l'identité du destinataire. Un décret en Conseil d'État doit préciser le champ d'application de cette mesure.

Par ailleurs, il est prévu la soumission de tels prestataires de services d'envoi de recommandé électronique au droit commun de la responsabilité contractuelle et délictuelle, un décret en Conseil d'État devant en fixer les modalités.

L'Arcep est chargée de contrôler le respect par les prestataires de services d'envoi de recommandés électroniques de l'ensemble de ces obligations, et de les sanctionner le cas échéant. Déjà compétente dans le domaine postale, l'Autorité voit ainsi son champ d'intervention étendu au domaine du recommandé électronique, qu'elle ne couvrait pas jusqu'à présent.

Ses pouvoirs en la matière sont calqués sur ceux qu'elle possède au titre de l'article L. 36-11 du code des postes et communications électroniques à l'encontre des opérateurs de réseaux et de services de communications électroniques, dans la mesure où le recommandé transite par lesdits réseaux.

III. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Outre quatre amendements de précision ou de coordination de son rapporteur, la commission des lois a adopté deux amendements de M. Lionel Tardy visant à préciser les modalités du recommandé électronique en reprenant la formulation actuellement prévue par l'article 1369-8 du code civil pour la conclusion ou l'exécution d'un contrat, mais aussi à l'article 44 du règlement européen n° 910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 sur l'identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur et abrogeant la directive 1999/93/CE, dit règlement « e-IDAS ».

Seul un amendement rédactionnel du rapporteur de la commission des lois a été adopté en séance.

IV. La position de votre commission

Votre commission approuve l'encadrement du régime des recommandés électroniques auquel procède cet article. La dématérialisation des supports devrait en effet rendre cet instrument particulièrement adapté aux échanges, tant entre particuliers qu'entre professionnels, mais également entre ces deux catégories d'utilisateurs. Il convenait donc d'en préciser le statut afin d'en permettre à l'avenir un développement pleinement sécurisé.

Votre rapporteur n'ayant pas été saisi d'observations ni de demandes particulières vis-à-vis de cette disposition lors de ses auditions, votre commission a donc recommandé l'adoption de cet article sans le modifier.

Votre commission émet un avis favorable à l'adoption de cet article sans modification.

Section 3 - Compétitions de jeux vidéo
Article 42 - Compétitions de jeux vidéo

Objet : cet article tend à définir un régime juridique particulier pour les compétitions de jeux vidéo, ou « e-sport », afin d'en permettre le développement de façon encadrée.

I. Le droit en vigueur


· Un développement important bridé par une législation inadaptée

Les compétitions de jeu vidéo, mais également les tournois réunissant les meilleurs joueurs de la discipline, se développent de façon significative dans le monde entier, et plus singulièrement en Asie, en Amérique du Nord et, dans une moindre mesure, en Europe. Selon les chiffres cités par l'étude d'impact du projet de loi, 15 millions de personnes pratiqueraient la compétition sur la planète, quand notre pays compterait 850 000 joueurs réguliers.

Cet essor va de pair avec un accroissement des enjeux économiques, qui demeurent toutefois d'une ampleur modeste par rapport à d'autres loisirs de masse. Mais si le secteur n'aurait ainsi généré que 700 millions d'euros de revenus à travers le monde en 2014, ses perspectives de développement sont encore extrêmement importantes. La médiatisation des compétitions à travers des plateformes en ligne (You Tube, Twitch) ou des chaines sportives (L'Equipe 21), encore faiblement monétisée, laisse en effet entrevoir un marché substantiel.

Encore faudra-t-il que le régime juridique de ces jeux soit précisé. Seuls certains des pays les plus en pointe dans cette discipline ont en effet adopté une règlementation adaptée, qui sécurise les joueurs et les investisseurs. En France, le secteur voit ainsi son développement freiné par l'absence de statut de ce « e-sport » et d'encadrement normatif.


· L'évolution de la règlementation des jeux d'argent en France

Les loteries, ou jeux d'argent ou de hasard, ont fait l'objet d'une législation évolutive au cours des deux siècles passés.

La loi du 21 mai 1836 portant prohibition des loteries et celle du 12 juillet 1983 relative aux jeux de hasard posent le principe général de l'interdiction des jeux d'argent. Sont considérés comme tels les jeux satisfaisant à trois critères cumulatifs : être ouverts au public, exiger une dépense d'argent et offrir l'espérance d'un gain.

Ont toutefois été prévues dès l'origine des exceptions pour les jeux de faible enjeu financier et poursuivant un but d'intérêt général, en particulier pour les loteries qui se tiennent dans le cadre de manifestations locales et dont la recette est affectée à des activités sportives, sociales, charitables, etc. D'autres dérogations ont été ensuite fixées par la loi, pour des activités sous monopole public ou strictement encadrées par les textes (loterie nationale, casinos et cercles, loto sportif, paris sur les courses hippiques, poker...).

En France, les jeux qui ne sont pas explicitement couverts par une dérogation de ce type sont donc interdits, comme l'a rappelé l'article L. 322-1 du code de la sécurité intérieure tel que créé par l'ordonnance n° 2012-351 du 12 mai 2012 relative à la partie législative du code de la sécurité intérieure, qui a posé le principe de prohibition générale des loteries. Ceci tant pour prévenir les risques d'addiction que pour protéger les publics les plus fragiles et prévenir les activités frauduleuses et criminelles. Les jeux expressément autorisés sont donc étroitement régulés par une autorité administrative indépendante - l'Autorité de régulation des jeux en ligne (Arjel) - et font l'objet d'un régime fiscal spécifique garantissant leur contribution aux recettes de l'État.

Or, la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation a introduit un article L. 332-2-1 dans ledit code, qui a étendu l'interdiction pesant sur les loteries à tous les jeux étant soumis, même de façon partielle, au hasard, aboutissant à prohiber à ce titre les jeux « d'adresse pure ou d'habileté ». Bien que laissant un rôle négligeable au hasard par rapport aux compétences techniques et stratégiques des joueurs, les compétitions de jeux vidéo peuvent donc être considérées comme des loteries et interdites à ce titre désormais.

Certes, en pratique, il existe une certaine forme de souplesse et de tolérance de la part des autorités publiques, qui n'ont encore jamais interdit ou sanctionné de telles compétitions à ce titre. Cependant, il y a là une incertitude juridique qui nuit directement au développement d'une activité qui pourrait potentiellement présenter de forts attraits économiques pour notre pays.

II. Le projet de loi initial

Cet article tend donc à clarifier le statut des compétitions de jeux vidéo, ou « e-sport », vis-à-vis de la règlementation sur les jeux d'argent et de hasard. Ce sujet était l'un de ceux les plus plébiscités par les internautes ayant participé à la consultation en ligne mise en place par le Gouvernement pour préparer la rédaction du projet de loi. La proposition du Syndicat des éditeurs de logiciels de loisir (SELL) tendant à sécuriser l'organisation de l'e-sport en l'intégrant parmi les exceptions à l'interdiction des loteries a ainsi été fortement soutenue.

Le Gouvernement a, à l'origine, prévu un dispositif moins abouti. Il s'agissait ainsi, dans le projet de loi initial, de l'habiliter à prendre par ordonnance les mesures relevant du domaine de la loi et modifiant le code de la sécurité intérieure, afin de définir le régime particulier applicable aux compétitions de jeux vidéo pour en permettre l'organisation.

Il est précisé dans l'exposé des motifs et l'étude d'impact que cela passerait par l'exemption de ces compétitions des interdictions liées aux jeux d'argent prévues par les articles L. 322-1 à L. 322-2-1 du code de la sécurité intérieure. Elle serait liée à une définition précise et un encadrement de ces compétitions en vue d'éviter leur dérégulation intégrale et de prévenir l'ensemble des risques qui pourraient y être liés.

Du fait du temps que prendra la mise au point de ce régime spécifique, qui doit se faire en lien entre l'administration concernée et les entreprises du secteur, le Gouvernement a estimé que le texte ne pourrait être prêt lors de l'examen du présent projet de loi, et que le recours à l'habilitation législative constituait une bonne solution.

III. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

À l'initiative de son rapporteur, M. Luc Belot, la commission des lois a adopté un amendement de rédaction globale de l'article, visant à intégrer dans le texte en discussion le dispositif d'encadrement des compétitions de jeux vidéo.

Aux termes du I de la nouvelle rédaction, il est prévu un système d'agrément de compétitions de jeux vidéo, notamment à dominante sportive, requérant la présence physique des joueurs.

Cet agrément peut être délivré par le ministre chargé de la jeunesse aux organisateurs, dès lors qu'ils présentent les garanties propres à assurer le respect de certains objectifs d'ordre public : intégrité, fiabilité et transparence des compétitions ; protection des mineurs ; prévention des activités frauduleuses ou criminelles ; prévention des atteintes à la santé publique.

Le II renvoie à un arrêté du ministre chargé de la jeunesse le soin de fixer :

- la liste des logiciels de loisirs, sur un support physique ou en ligne, s'appuyant sur une trame scénarisée ou des situations simulées, pour lesquels les organisateurs de compétitions peuvent bénéficier de l'agrément précité ;

- l'âge minimal requis des joueurs pour participer à la compétition.

Il est précisé que ces logiciels de loisirs font prédominer, dans l'issue de la compétition, les combinaisons de l'intelligence et de l'habileté des joueurs, en mettant à leur disposition des commandes et des interactions se traduisant sous formes d'images animées, sonorisées ou non, et visant à la recherche de la performance physique virtuelle ou intellectuelle.

Enfin, élément essentiel du dispositif, le III soustrait les compétitions ainsi agréées aux articles L. 322-1 à L. 322-2-1 du code de la sécurité intérieure, c'est-à-dire au régime d'interdiction des jeux d'argent.

Cette soustraction s'étend aux phases de qualifications de ces compétitions se déroulant en ligne, dès lors qu'aucun sacrifice financier de nature à accroître l'espérance de gain du joueur ou de son équipe n'est exigé par l'organisateur.

Aucune modification n'a été apportée à l'article par les députés en séance publique.

IV. La position de votre commission

Sur cet article et cet enjeu des compétitions de jeu vidéo, dont les ministères de tutelle et les instances de régulation ne relèvent pas de son périmètre naturel, votre commission a entendu davantage laisser la main aux commissions plus étroitement concernées, à savoir les commissions en charge respectivement des lois, des finances et de la culture.

Ceci en veillant à ce que les propositions d'évolution législatives proposées n'entravent pas l'essor d'un secteur qui, comme l'avaient fait remarquer deux de nos collègues dans un rapport d'information commun à votre commission et à celle en charge de la culture20(*), est promis à un fort développement économique au cours des prochaines années.

Votre commission émet un avis favorable à l'adoption de cet article sans modification.


* 9 Loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte.

* 10 Suspension du service ou de l'attribution d'une fréquence, sanction pécuniaire, mesures conservatoires ou saisine du juge administratif.

* 11 Numéro d'identification attribué de façon permanente ou temporaire à tout appareil connecté à un réseau informatique utilisant l'Internet Protocol, c'est-à-dire une catégorie de protocoles de communication de réseau informatique conçus pour être utilisés par internet.

* 12 Les parlementaires étant nommés par les présidents de leur assemblée respective, et les personnalités qualifiées par le ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique.

* 13 Décision n° 2004-436 du 10 juin 2004

* 14 Directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 du Parlement européen et du Conseil relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur («directive sur le commerce électronique»).

* 15 Directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques.

* 16 Le ministre chargé des communications électroniques avant le 1er janvier 1997.

* 17 Pour une gestion dynamique du spectre pour l'innovation et la croissance, rapport de Mme Joëlle Tolédano remis à Axelle Lemaire, secrétaire d'État chargée du Numérique, juillet 2014.

* 18 Qui comprend en outre les « services complémentaires de communications électroniques » et les « missions d'intérêt général en matière de défense et de sécurité, de recherche publique et d'enseignement supérieur »

* 19 Au sens de l'article 1er de l'ordonnance n° 2005-1516 du 8 décembre 2005 relative aux échanges électroniques entre les usagers et les autorités administratives et entre les autorités administratives.

* 20 Jeux vidéo : une industrie culturelle innovante pour nos territoires, rapport d'information n° 852 (2012-2013) de MM. André Gattolin et Bruno Retailleau fait au nom de la commission des affaires économiques, de la commission de la culture, de l'éducation et de la communication, et du groupe de travail sur les jeux vidéo.