Projet de loi relatif à la gestion de la crise sanitaire

CHAPITRE II

VACCINATION OBLIGATOIRE

Article 5
Vaccination obligatoire contre la covid-19 pour les professionnels
au contact des personnes fragiles

Cet article prévoit une obligation de vaccination contre la covid-19 pour différentes catégories de personnes, selon leur activité ou le lieu d'exercice de celle-ci.

La commission propose à la commission des lois d'adopter cet article avec modification.

I - Le dispositif proposé

A. Une obligation vaccinale rapide pour un champ très large de professionnels de santé ou au contact de personnes fragiles

Le I prévoit une obligation vaccinale pour un ensemble de personnes mentionnées aux 1° à 8° .

Celles-ci sont soumises à cette obligation, selon le choix fait par le Gouvernement, au titre du rattachement de leur activité ou du lieu d'exercice de celui-ci avec le secteur sanitaire ou le secteur médico-social . Par cette obligation, le Gouvernement entend renforcer la protection contre la covid-19 des personnes les plus fragiles, particulièrement les personnes âgées, en assurant la couverture vaccinale de leur environnement .

1. Des personnes soumises à l'obligation au regard de leur lieu d'exercice

Le 1° du I dresse une première liste de personnes soumises à l'obligation vaccinale en visant le lieu d'exercice de leur activité .

Le a) couvre les établissements de santé et ce quel que soit leur statut, publics, privés, ou privés d'intérêt collectif, et intègre les hôpitaux des armées . Cette absence de distinction entre les établissements ne crée pas de distinction selon l'appartenance au secteur public ou au secteur privé et prend bien comme base la mission de l'établissement.

Pour ces établissements comme pour les établissements des autres items suivants, il est important de souligner que l'obligation vaccinale s'applique bien à l'ensemble des personnes exerçant leur activité dans l'établissement . Concrètement, cette obligation ne concerne donc pas les seuls soignants mais bien aussi les personnels administratifs, même s'ils n'entrent pas en contact avec les patients ou le public. En outre, sont concernées l'ensemble des personnes exerçant leur activité au sein de l'établissement, et non les seuls personnels de l'établissement : des prestataires extérieurs intervenant régulièrement dans l'établissement, pour des missions d'entretien ou de restauration par exemple, sont dans ce champ.

Les b) , c) , d) , e) et f) visent différentes structures de santé : centres de santé, maisons de santé, centres et équipes mobiles de soins, centres médicaux et équipes de soins mobiles des armées ou encore les dispositifs d'appui à la coordination des parcours de santé complexes.

Les g) , h) , i) et j) concernent différentes structures de santé ou de prévention en santé que sont les centres de lutte contre la tuberculose, les centres gratuits d'information, de dépistage et de diagnostic, les services de médecine préventive et de promotion de la santé - en milieu universitaire -, et les services de santé au travail.

Le k) vise certains établissements et services médico-sociaux , parmi ceux mentionnés à l'article L. 312-1 du code de l'action sociale et des familles ; les l) , m) et n) concernent les logements-foyers, les résidences services et les habitats inclusifs. Ces derniers établissements sont tous au contact ou accueillent selon les cas des personnes malades, handicapées, en situation de vulnérabilité, ou des personnes âgées . Sont notamment inclus dans ce champ les établissements d'hébergement et d'accueil des personnes âgées dépendantes (Ehpad) .

2. Une obligation vaccinale de l'ensemble des professions de santé

Le 2° couvre un champ très large de professionnels de santé , pour ceux qui ne seraient pas concernés par le 1° au titre du lieu d'exercice de leur activité. Sont ainsi concernés l'ensemble des professionnels de santé, sans distinguer ceux qui exercent en établissement de ceux qui exercent « en ville » en cabinet libéral.

Le 2° renvoie ainsi à la quatrième partie du code de la santé publique relative aux professions de santé, intégrant ainsi :

- les professions médicales, à savoir médecin , chirurgien-dentiste et sage-femme ;

- les professions de la pharmacie, à savoir pharmacien , préparateur en pharmacie et physicien médical ;

- les professions paramédicales ou auxiliaires médicaux, à savoir infirmier , masseur-kinésithérapeute , pédicure-podologue, ergothérapeute, psychomotricien, orthophoniste et orthoptiste, manipulateur d'électroradiologie médicale, technicien de laboratoire médical, audioprothésiste, opticien-lunetier, de prothésiste, orthésiste pour l'appareillage des personnes handicapées, diététicien, et enfin les aides-soignants, auxiliaires de puériculture, ambulanciers et assistants dentaires .

3. D'autres professionnels du soin ou au contact de personnes vulnérables, concernés par l'obligation au regard de leur activité

Le 3° complète les professionnels du soin au-delà des professionnels exerçant en établissements et des professionnels figurant dans le code de la santé publique. Ainsi, sont concernés par les a) à c) les psychologues , ostéopathes et psychothérapeutes .

Le 4° englobe les étudiants et élèves de l'ensemble des professions mentionnées au 2° et 3° et détaillées précédemment.

En outre, le même 4° prévoit que les personnes travaillant dans les mêmes locaux que ces mêmes professionnels sont également concernées par l'obligation vaccinale. Par cette mention, sont intégrés par exemple les secrétaires médicaux de cabinets médicaux. Aussi, cette rédaction emporte les personnels par exemple chargés régulièrement de l'entretien des locaux de ces mêmes cabinets médicaux, sauf à considérer que cette intervention relève d'une tâche « ponctuelle » exclue par le II du présent article.

Le 5° concerne les professionnels employés par un particulier employeur s'ils effectuent des interventions au domicile de personnes attributaires de l'allocation personnalisée d'autonomie ou de la prestation de compensation du handicap . Par cet item , le Gouvernement intègre donc notamment des professions comme les aides à domiciles, mais seulement dans le cas d'une intervention au domicile d'une personne dépendante ou en situation de handicap, condition préférée à un critère d'âge.

Le 6° intègre les sapeurs-pompiers et marins-pompiers des services d'incendie et de secours - étant concernés les sapeurs-pompiers militaires, professionnels et volontaires -, des pilotes et personnels navigants de la sécurité civile, des militaires de manière permanente sur des missions de sécurité civile et les membres des associations de sécurité civile .

Le 7° vise les personnes assurant les transports sanitaires ou transports pris en charge ;

Enfin, le 8° vise les prestataires et distributeurs de matériels en appui au retour à domicile et à l'autonomie.

4. Une exclusion des intervenants ponctuels

Enfin, concernant ce périmètre, le II précise que l'obligation prévue au I ne s'applique pas aux personnes chargées de l'exécution d'une tâche ponctuelle au sein des établissements ou locaux où exercent les professionnels concernés. L'exclusion est précisée par une non-application pour le champ des 1° à 4° du I.

Il s'agit là de permettre par exemple l'intervention occasionnelle de personnels extérieurs de maintenance. Ces derniers relèvent alors, le cas échéant, du passe sanitaire applicable dans certains établissements de santé, sociaux ou médico-sociaux.

5. Une prise en compte des contre-indications éventuelles

Le chapeau du I prévoit, sur le modèle des obligations vaccinales déjà légalement prévues, la vaccination contre la covid-19 est obligatoire pour les personnes mentionnées au I sauf contre-indication médicale reconnue .

B. Une application immédiate

L'article 5 ne prévoit pas de date d'entrée en vigueur pour cette nouvelle vaccination obligatoire.

Aussi, celle-ci est d'application directe et se trouvera applicable dès le lendemain de la promulgation de la loi.

Cependant, il convient de souligner que l'article 7, qui prévoit les conséquences directes du non-respect de l'obligation vaccinale, à savoir une interdiction d'exercer, ménage une période transitoire jusqu'au 15 septembre 2021 , que votre rapporteur propose de consolider par une tolérance jusqu'au 15 octobre 2021 pour les personnes dont le schéma vaccinal est engagé mais incomplet.

C. Une possibilité de lever l'obligation vaccinale

Le III du présent article prévoit la suspension possible par décret de l'obligation vaccinale légalement prescrite par le I. Cette décision est prise compte tenu de la situation épidémique et des connaissances médicales et scientifiques.

Cette suspension peut concerner tout ou partie des personnes concernées par le I.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

La commission des lois de l'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

En séance publique, l'Assemblée nationale a précisé l'exclusion du champ de cet article les travailleurs handicapés accompagnés dans le cadre d'un contrat de soutien et d'aide par le travail .

Elle a en outre complété cet article par un IV prévoyant une information régulière du Parlement sur l'obligation vaccinale et un droit d'interrogation du Gouvernement par les commissions compétentes .

Elle a enfin apporté différents amendements rédactionnels à l'initiative du rapporteur.

III - La position de la commission

A. Des vaccinations obligatoires déjà prévues pour la population générale ou certaines catégories professionnelles

1. Onze vaccinations obligatoires pour la population générale

Pour la population générale, onze vaccinations sont légalement obligatoires ^{23 ( * )} : antidiphtérique, antitétanique, antipoliomyélitique, contre la coqueluche, les infections invasives à Haemophilus influenzae de type b, le virus de l'hépatite B, les infections invasives à pneumocoque, le méningocoque de sérogroupe C, la rougeole, les oreillons et la rubéole.

En outre, une obligation vaccinale est prévue contre la fièvre jaune pour les personnes résidant ou voyageant en Guyane.

2. Des obligations vaccinales supplémentaires pour certains professionnels notamment du secteur médical

Des vaccinations obligatoires spécifiques sont également prévues, pour des catégories particulières de personnes. C'est notamment le cas des personnes exerçant « dans un établissement ou organisme public ou privé de prévention de soins ou hébergeant des personnes âgées » et exposant ou étant exposée à des risques de contamination. L'article L. 3111-4 du code de la santé publique prévoit pour celles-ci une obligation d'immunité contre l'hépatite B, la diphtérie, le tétanos, la poliomyélite et la grippe ^{24 ( * )} .

Cette obligation s'applique aux personnes exposées et non à l'ensemble des personnels des établissements concernés : un personnel administratif peut ne pas être vacciné, s'il n'entre à aucun moment en contact avec les patients.

Un arrêté précise les établissements et organismes concernés.

3. Un encadrement des vaccinations obligatoires et des éventuelles réparations

Par ailleurs, l'article L. 3111-1 du code de la santé publique prévoit que le Gouvernement peut, par décret, « compte tenu de l'évolution de la situation épidémiologique et des connaissances médicales et scientifiques », suspendre les obligations légales de vaccination. L'obligation de vaccination contre la grippe a ainsi été suspendue en 2006.

Dans le cas des vaccinations obligatoires prévues par le code de la santé publique, l'office national d'indemnisation des accidents médicaux (Oniam) est compétent pour la réparation intégrale des préjudices directement imputables , au-delà des procédures éventuelles de droit commun.

B. Une obligation de vaccination contre la covid-19 recommandée et mise en oeuvre à l'étranger

1. Une situation inégale de vaccination des soignants ou personnes au contact des personnes fragiles

Selon le point épidémiologique de Santé publique France du 16 juillet 2021, 81,6 % des professionnels de santé libéraux ont reçu une première dose de vaccin quand 77,1 % ont un schéma vaccinal complet. Pour les professionnels exerçant en Ehpad et USLD, les taux sont plus faibles : respectivement 62,4 % et 52,7 % .

Chez les professionnels exerçant en établissement de santé, la couverture vaccinale est inégale selon les métiers :

Source : Santé publique France, point épidémiologique hebdomadaire n° 68 du 17 juin 2021

À titre de comparaison, plusieurs pays européens font état d'une couverture vaccinale des professionnels de santé significativement plus élevée qu'en France.

Part de professionnels de santé ayant reçu au moins une dose

Source : Centre européen de contrôle et de prévention des maladies, au 18 juillet 2021

2. Un consensus scientifique et des professionnels du secteur sanitaire et médico-social

a) Des appels à la vaccination de différentes autorités sanitaires et organisations scientifiques

Dans un avis du 9 juillet 2021 ^{25 ( * )} , la Haute Autorité de santé estime que « la lutte contre la transmission du virus impose la réflexion sur l'obligation vaccinale ». Elle recommande ainsi que « soit envisagée sans délai l'obligation vaccinale de l'ensemble des professionnels en contact avec des personnes vulnérables ». En outre, elle invite dès à présent à engager une réflexion sur l'extension de cette obligation en population générale afin de prendre une telle décision dans les meilleurs délais si le contexte épidémique le justifiait.

Le même jour ^{26 ( * )} , l'académie nationale de médecine et l'académie nationale de pharmacie se sont déclarées en faveur d'une obligation vaccinale à l'égard des soignants et des professionnels en charge des personnes âgées et vulnérables, au nom du devoir de chaque soignant « de ne pas nuire » ^{27 ( * )} . Elles estiment également que la vaccination de l'ensemble de la population âgée de douze ans et plus constitue la seule voie réaliste pour atteindre l'immunité collective.

Dans le sillage de ces recommandations, deux comités scientifiques mis en place par le Gouvernement se sont prononcés en faveur d'une vaccination obligatoire des soignants et du personnel médico-social :

- dans un avis du 24 juin 2021 ^{28 ( * )} , le conseil d'orientation de la stratégie vaccinale estime que plusieurs arguments plaident pour la vaccination obligatoire des soignants :

- des éléments tenant au contexte épidémique : le risque de transmission aux patients, le risque d'exposition des soignants et la balance bénéfices-risques favorable des vaccins autorisés ;

- des éléments tenant aux devoirs des soignants : l'exemplarité de la vaccination des professionnels de santé , une obligation morale ou déontologique de prévenir tout dommage aux patients et la préservation du système de soins par la protection collective des soins ;

- dans son avis du 6 juillet 2021 ^{29 ( * )} , le conseil scientifique appelle à la vaccination obligatoire des soignants et du personnel médico-social , en rappelant que « le choix d'un métier de santé s'accompagne d'une responsabilité professionnelle vis-à-vis des personnes/patients que l'on accompagne ».

Pour mémoire, dans un avis du 10 décembre 2020 ^{30 ( * )} , la Haute Autorité de santé avait identifié trois conditions justifiant la mise en place d'une obligation vaccinale contre la covid-19 :

- sur le plan éthique, une obligation ne serait justifiée que si l'on dispose des données et du recul suffisants pour juger de la sécurité des vaccins et de leur capacité à limiter la contagion ;

- l'ensemble des personnes soumises à l'obligation doivent être en mesure de se faire vacciner ;

- l'obligation vaccinale ne peut être envisagée que si les autres outils de persuasion n'ont pas permis d'atteindre une couverture vaccinale suffisante .

Le non-respect de ces trois critères fin 2020 avait conduit la HAS à ne pas recommander, à l'époque, le recours à une obligation vaccinale. Force est de constater que ces conditions sont désormais réunies.

b) Une obligation soutenue par les ordres de praticiens et les fédérations hospitalières

Les ordres médicaux et paramédicaux mais aussi les fédérations des établissements de santé ont, par différents communiqués de presse, annoncé leur soutien à une vaccination obligatoire des personnels soignants et plus largement de professionnels exerçant dans les structures sanitaires et médico-sociales.

Le 7 juillet 2021, à l'issue d'une concertation des « acteurs du système de santé » sur l'obligation vaccinale initiée par le ministre de la santé et des solidarités et la ministre déléguée chargée de l'autonomie, une déclaration commune des ministres, des ordres des professions de santé et des fédérations sanitaires et médico-sociales a été publiée.

Les signataires ^{31 ( * )} constatent que la vaccination est « la principale arme disponible pour lutter contre l'épidémie » et insistent sur l'exemplarité à laquelle sont tenus les professionnels de santé.

Ils soutiennent une obligation vaccinale des professionnels de santé, du soin et de l'accompagnement, et ce pour protéger les personnes en contact de ces professionnels.

Trois conditions sont inscrites dans cette déclaration :

- la nécessité d'un périmètre large incluant les structures de santé, du soin et de l'accompagnement comprenant les établissements, services et domicile ;

- le respect des indications et contre-indications médicales ;

- le rappel des conséquences individuelles en cas de non-respect.

Entendus par votre rapporteur, tant les fédérations hospitalières que les ordres ont rappelé leur plein soutien à cette obligation vaccinale qui pour eux relève de l'exemplarité attendue des professionnels de santé et personnels des établissements de santé .

c) Pour les comités d'éthique, une exigence déontologique

Le comité consultatif national d'éthique (CCNE) et la conférence nationale des espaces de réflexion éthique régionaux ont publié une opinion concernant la vaccination contre la covid-19 ^{32 ( * )} .

Dans celle-ci, les deux instances jugent les taux de vaccination des soignants et personnels des Ehpad insuffisants et considèrent que tous les professionnels de santé et les intervenants médico-sociaux, en établissement comme à domicile, doivent être rapidement vaccinés .

Aussi, ils estiment « qu'il s'agit d'un enjeu éthique et déontologique fondamental , et que si la liberté individuelle doit absolument être respectée, elle s'arrête à la mise en danger d'autrui : un principe éthique essentiel est de ne pas nuire à autrui ».

d) Les avis favorables des autorités scientifiques à ce projet

Après l'annonce par le Président de la République d'une obligation vaccinale de certains professionnels, le Conseil scientifique et la Haute Autorité de santé ont été saisis pour avis.

La Haute Autorité de santé estime dans son avis du 15 juillet 2021 « que l'obligation vaccinale inscrite dans le projet de loi et qui concerne l'ensemble des professionnels en contact avec les personnes vulnérables revêt un enjeu éthique autant que de santé publique et que sa mise en place est justifiée au regard de ces enjeux ».

Dans ce même avis, au-delà de la seule obligation prévue par le texte, la HAS recommande également l'ouverture d'un large débat concernant d'éventuelles obligations vaccinales concernant :

- les personnes vulnérables ;

- les professionnels en contact avec le public ;

- la population générale.

Le Conseil scientifique a donné le 16 juillet 2021 un avis favorable ^{33 ( * )} au projet de loi qui lui avait été transmis.

Enfin, sollicité par la présidente de la commission des affaires sociales Catherine Deroche, le Haut Conseil de la santé publique a formulé un avis concernant une vaccination obligatoire contre la covid-19. Aussi, le HCSP indique recommander, dans ce contexte « que la vaccination des soignants et personnels de santé en contact avec les personnes fragiles ou vulnérables soit obligatoire au motif qu'elle remplit les critères précédemment définis par le HCSP » ^{34 ( * )} .

3. Une vaccination obligatoire de certaines catégories de personnes en cours de mise en oeuvre dans d'autres pays, particulièrement en Europe

En Italie, l'obligation de vaccination décidée le 1 ^er avril ^{35 ( * )} est entrée en vigueur au 1 ^er juin . Celle-ci s'applique aux professionnels de santé et les personnes exerçant dans les structures sanitaires et sociales, y compris les cabinets libéraux et les pharmacies. Le non-respect de cette obligation peut conduire à une suspension du professionnel - placé en congé sans solde - jusqu'au 31 décembre 2021. L'Italie revendique aujourd'hui une vaccination de 87,7 % de ses travailleurs sanitaires (qui représentent 2 millions de personnes) avec particulièrement 99,8 % des médecins.

Le gouvernement grec a également annoncé au début du mois de juillet son intention de rendre la vaccination obligatoire pour les soignants et les personnels des établissements pour personnes âgées .

En Grande-Bretagne , le Gouvernement a annoncé que d'ici au mois d'octobre 2021 , les personnes travaillant dans les « care homes » agréés devront avoir reçu une vaccination complète ^{36 ( * )} contre la covid-19. L'obligation s'applique aux personnes travaillant (à temps partiel ou temps complet) dans les établissements, mais aussi aux personnes déployées dans ceux-ci, même bénévoles. Un délai de 16 semaines est prévu après l'adoption de la loi pour permettre la vaccination des personnes non vaccinées.

Au-delà de l'Europe, d'autres mesures similaires ont été prises ou sont en passe de l'être :

- le gouvernement australien a par exemple annoncé une vaccination obligatoire des travailleurs des résidences de personnes âgées d'ici à la mi-septembre ;

- entendu par la commission, le Pr Ran Balicer expliquait qu'en Israël , les personnes non vaccinées ne pouvaient travailler dans les services au contact des personnes vulnérables ;

- aux États-Unis , la commission fédérale de l'égalité d'accès à l'emploi ^{37 ( * )} a estimé, le 28 mai 2021, qu'un employeur peut imposer à ses salariés d'être vaccinés contre la covid-19, sous réserve que soient respectées les exemptions de droit au titre des contre-indications médicales ou des croyances religieuses. Dans ce cadre, le groupe hospitalier Houston Methodist a ainsi imposé à ses plus de 25 000 employés d'être vaccinés, 180 seulement d'entre eux ayant été suspendu sans rémunération ^{38 ( * )} . D'autres systèmes hospitaliers américains ont mis en oeuvre cette obligation vaccinale, dont ceux de Penn Medicine, de Johns Hopkins et les 14 établissements hospitaliers du District de Columbia.

C. Une compatibilité réputée aux droits fondamentaux

1. Une compatibilité avec le respect du droit à la santé garanti par la Constitution reconnue par le Conseil constitutionnel

Le Conseil constitutionnel a été saisi en 2015 par la Cour de cassation d'une question prioritaire de constitutionnalité ^{39 ( * )} relative à l'obligation vaccinale et, dans le cas d'espèce, aux vaccinations obligatoires pour les enfants.

Les requérants considéraient notamment qu'en imposant une obligation de vaccination contre certaines maladies alors que les vaccins obligatoires peuvent présenter un risque pour la santé, cette obligation portait atteinte au droit à la santé garanti par la Constitution ^{40 ( * )} .

Dans sa décision ^{41 ( * )} , le Conseil constitutionnel a souligné qu'en rendant les vaccinations visées ^{42 ( * )} obligatoires, le législateur a « entendu lutter contre trois maladies très graves et contagieuses ou insusceptibles d'être éradiquées » et qu'il est loisible à celui-ci de « définir une politique de vaccination afin de protéger la santé individuelle et collective » et « de modifier les dispositions relatives à cette politique de vaccination pour tenir compte de l'évolution des données scientifiques, médicales et épidémiologiques ».

Le Conseil constitutionnel a aussi considéré qu'il ne lui appartenait pas « de remettre en cause , au regard de l'état des connaissances scientifiques, les dispositions prises par le législateur ni de rechercher si l'objectif de protection de la santé que s'est assigné le législateur aurait pu être atteint par d'autres voies , dès lors que les modalités retenues par la loi ne sont pas manifestement inappropriées à l'objectif visé ».

La jurisprudence du Conseil constitutionnel, si elle n'a pas traité spécifiquement des obligations faites à certaines catégories professionnelles, a établi une position de principe qui ne semble pas faire obstacle aux mesures envisagées par le Gouvernement.

2. Une compatibilité confirmée à plusieurs reprises par le Conseil d'État avec le droit au respect de la vie privée

Par une décision du 6 mai 2019 ^{43 ( * )} , le Conseil d'État a jugé que l'extension de la liste des vaccinations obligatoires des enfants à onze vaccins, mise en oeuvre en application de la LFSS pour 2018, ne méconnaît pas le droit à l'intégrité physique et au respect de la vie privée, dès lors que, d'une part, elle poursuit un objectif d'amélioration de la couverture vaccinale et, d'autre part, les vaccins en question présentent une très haut niveau d'efficacité et une balance bénéfices-risques satisfaisante . Il relève, en outre, que le caractère obligatoire de ces vaccinations s'avère nécessaire pour atteindre le seuil nécessaire à une immunité collective, la simple recommandation étant restée insuffisante. Le Conseil d'État en conclut « qu'en rendant obligatoire la vaccination contre ces onze infections, le législateur a apporté au droit au respect de la vie privée une restriction justifiée par la protection de la santé publique ».

Par une seconde décision du même jour ^{44 ( * )} , le Conseil d'État a écarté une demande de retrait des vaccins obligatoires contenant des sels d'aluminium, en rappelant l'absence de lien de causalité entre ces sels et les maladies auto-immunes ou l'autisme et en relevant le caractère indispensable de ces composants, en l'état des connaissances scientifiques, pour assurer l'efficacité de la vaccination.

Par ailleurs, par une décision du 8 février 2017 ^{45 ( * )} , le Conseil d'État avait rappelé au ministre chargé de la santé son obligation de faire usage des pouvoirs dont il dispose pour garantir la disponibilité des vaccins correspondant aux seules obligations de vaccination - en l'espèce, il s'agissait des seules trois vaccinations obligatoires en vigueur en 2017 -, afin de ne pas contraindre les personnes concernées par ces obligations de se soumettre à d'autres vaccinations qui ne seraient pas obligatoires.

3. Un arrêt récent de la Cour européenne des droits de l'homme ménageant une marge de manoeuvre ample pour les États dans la définition de leur politique vaccinale

Dans un arrêt du 8 avril 2021 ^{46 ( * )} , la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) a jugé que l'obligation de vacciner ses enfants contre des maladies graves - dont le non-respect, dans le cas d'espèce en République tchèque, est sanctionné par une amende et l'impossibilité d'être inscrit en école maternelle - ne méconnaît pas le droit au respect de la vie privée, inscrit à l'article 8 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

La Cour a ainsi considéré que la politique de vaccination mise en place en République tchèque, conforme à l'intérêt supérieur des enfants, poursuit des objectifs légitimes de protection de la santé et des droits d'autrui à la protection de sa santé, notamment les personnes qui ne peuvent, en raison de leur état de santé, se faire vacciner .

En outre, la mise en oeuvre de l'obligation vaccinale en question repose sur des vaccins dont l'efficacité et la sûreté (innocuité) sont scientifiquement établies .

Cette obligation est jugée proportionnée dès lors qu'elle n'est pas absolue : une dispense est accordée aux enfants présentant une contre-indication permanente à la vaccination et la Cour constitutionnelle tchèque a reconnu une autre dispense au titre du droit à l'« objection de conscience séculière » ^{47 ( * )} .

Par cette jurisprudence, la CEDH a rappelé la marge d'appréciation « ample » dont disposent les États dans la définition des moyens de parvenir à un taux de vaccination le plus élevé possible . À ce titre, elle considère que l'obligation vaccinale constitue l'une des mesures à leur disposition afin de répondre au besoin social impérieux de protéger la santé individuelle et publique .

La Cour a conclu que les mesures litigieuses étaient « nécessaires dans une société démocratique » .

D. Une vaccination sûre et des dérogations encadrées

1. Une vaccination sûre au regard des connaissances acquises

a) Un suivi régulier et vigilant des vaccins autorisés dans l'Union européenne

Concernant les vaccins disponibles en France, la Commission a à ce jour délivré quatre autorisations de mise sur le marché conditionnelle pour les vaccins mis au point par BioNTech et Pfizer, Moderna, AstraZeneca et Janssen Pharmaceutica SA, à la suite de l'évaluation positive de l'Agence européenne des médicaments (EMA) concernant leur innocuité et leur efficacité. Plusieurs autres vaccins se trouvent à différents stades de leur évaluation par l'EMA.

Illustration : CoviReivac - projet Inserm

L'Agence européenne des médicaments publie des informations actualisées sur la sécurité des vaccins contre la covid-19 autorisés dans l'UE, informations publiées mensuellement pour chacun des vaccins.

Autorisation de mise sur le marché conditionnelle

Les Autorisations de mises sur le marché (AMM) seront délivrées par la Commission Européenne à l'issue de cette évaluation et seront valables dans tous les États membres de l'UE. Dans le contexte de la pandémie et de l'urgence de santé publique, les AMM seront dîtes conditionnelles.

En effet, une AMM conditionnelle permet l'autorisation de médicaments qui répondent à un besoin médical non satisfait avant que des données à long terme sur l'efficacité et la sécurité ne soient disponibles . Cela est possible uniquement si les bénéfices de la disponibilité immédiate du médicament l'emportent sur le risque inhérent au fait que toutes les données ne sont pas encore disponibles. L'AMM conditionnelle rassemble tous les verrous de contrôles d'une autorisation de mise sur le marché standard pour garantir un niveau élevé de sécurité pour les patients.

Une fois qu'une AMM conditionnelle a été accordée, les laboratoires doivent fournir les données complémentaires provenant d'études nouvelles ou en cours dans des délais fixés par l'EMA pour confirmer le rapport bénéfice / risque positif.

Une AMM conditionnelle est accordée pour un an et peut être renouvelée. Lorsque les autorités européennes ont reçu et évalué toutes les données complémentaires exigées, l'AMM conditionnelle peut être convertie en une AMM standard.

Source : Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé

Une vaccination obligatoire demeure un acte médical et, en prévoyant une telle obligation, le législateur doit s'assurer que les vaccins qui seront administrés présentent des garanties suffisantes tant d'efficacité que d'innocuité, ce même dans des situations d'urgence. En outre, les doutes ou interrogations à l'égard des produits de santé sont naturels et légitimes : les balayer d'un revers de main est contre-productif quand ils appellent une réponse étayée médicalement . À ce titre, il appartient aux autorités sanitaires, particulièrement aux autorités scientifiques indépendantes, d'assurer une information lisible et transparente sur l'état des connaissances , et aux responsables publics de la relayer fidèlement.

En l'espèce, le rapporteur souhaite souligner que les vaccins autorisés dans l'Union européenne et en particulier les deux vaccins disponibles utilisant la technique de l'ARN messager montrent des résultats probants à l'issue d'essais cliniques sérieux pour des risques d'effets secondaires extrêmement rares et, quand ils surviennent, essentiellement peu graves. À ce titre, l'observation « en vie réelle » après un nombre d'injections réalisées qui a dépassé 3,5 milliards de doses dans le monde est un facteur rassurant supplémentaire. Par ailleurs, si la technique de l'ARN messager est souvent décrite comme nouvelle, il convient de rappeler qu'elle n'a pas été découverte en 2020 mais est issue de plusieurs décennies de recherche scientifique.

Le rapporteur insiste ainsi, comme il est souvent rappelé, sur la balance bénéfices/risque qui est scientifiquement montrée comme considérablement favorable.

Source : Agence européenne des médicaments

La commission souhaite insister à ce sujet sur la nécessité de garantir une information régulière et accessible sur les technologies des vaccins, tant pour les personnels soumis à l'obligation que pour la population générale.

b) Une présentation du schéma vaccinal complet à préciser

Enfin, la condition de la vaccination mérite d'être précisée autrement que par simple renvoi au décret prévu dans le cadre du passe sanitaire.

Concernant le statut vaccinal et l'acquisition de l'immunisation, la HAS note que le projet de loi renvoie au décret mentionné au dixième alinéa du A du II de l'article 1 ^er de la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire.

La HAS estime toutefois utile, pour éviter toute confusion, de rappeler dans le projet de loi, les conditions d'acquisition de l'immunité : schéma de vaccination complet en fonction des vaccins, schéma de vaccination à une dose pour les personnes immunocompétentes ayant un antécédent de covid-19, infection par le SARS-CoV-2 (symptomatique ou non) guérie et prouvée par une PCR ou test antigénique datant de moins de 6 mois.

Source : Avis de la HAS du 15 juillet 2021

Aussi, constatant que les schémas vaccinaux prescrits par les autorités sanitaires sont susceptibles d'évoluer , notamment sur les délais d'acquisition de l'immunité ^{48 ( * )} mais aussi sur le nombre des doses requises selon les situations de santé, la commission a, sur l'initiative de son rapporteur, adopté un amendement COM-205 visant à prévoir, sur le modèle des articles L. 3111-1 du code de la santé publique, que les conditions de vaccination sont précisées par arrêté du ministre, après avis de la Haute Autorité de santé .

Surtout, le rapporteur estime qu'alors que les critères pourraient trouver à être distingués entre les exigences applicables pour la vaccination obligatoire des personnes au contact de personnes vulnérables et pour le « passe sanitaire » , la commission a choisi de prévoir un certificat de statut vaccinal sans renvoi à l'article 1er de la loi du 31 mai 2021 - sans empêcher le cas échéant que ces deux documents soient sur des formats absolument identiques. Le rapporteur souligne d'ailleurs que le passe sanitaire n'a a priori pas vocation à être applicable nécessairement sur une période équivalente à celle de la vaccination obligatoire, ce qui justifie également cette dissociation.

Aussi, elle a précisé à cet article que le certificat de statut vaccinal qui peut être attendu d'une personne soumise à l'obligation vaccinal répond à des critères pris également après avis de la HAS chargée de définir les schémas vaccinaux admis . En outre, elle a précisé à cet alinéa le format de ce certificat de statut vaccinal qui doit pouvoir être présenté en ne laissant au lecteur que la seule indication d'un schéma vaccinal complet .

En cohérence avec les exigences prévues à cet article et afin de combler ce qui apparaît à la commission comme une lacune et renforcer l'appréciation médicale sur les justificatifs prévus pour le « passe sanitaire », la commission a adopté un amendement COM-263 à l'article 1 ^{er49 ( * )} visant à prévoir l'avis de la HAS sur ces derniers.

2. Des contre-indications rares et prises en compte

Les contre-indications médicales à la vaccination contre la covid-19 sont à ce jour, en l'état des connaissances scientifiques, extrêmement limitées.

Interrogé sur cette question lors des questions au Gouvernement, le ministre des solidarités et de la santé a précisé le 20 juillet 2021 ^{50 ( * )} avoir saisi l'agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé, le conseil d'orientation de la stratégie vaccinale et le conseil scientifique.

Le ministre a indiqué qu'en l'état des connaissances, les vaccins à ARN messager ne présentaient de contre-indications que dans trois cas :

- le syndrome PIMS - inflammatoire multisystémique pédiatrique ;

- les réactions de type myocardite, péricardite et hépatite sévère ayant nécessité une hospitalisation et faisant suite à une première injection de vaccin à ARN messager ;

- l'allergie au PEG 2000 - structure de type polyéthylène glycol spécifique que l'on trouve dans le vaccin, qui concernerait une dizaine de personnes en France.

En outre, le ministre a souligné que la grossesse, quel qu'en soit le stade, ne constitue pas un état de contre-indication.

Enfin, un dernier cas est soulevé, celui d'une contamination trop récente à la covid-19.

Pour rares qu'elles soient, certaines contre-indications existent et la prise en compte de leur existence pour la mise en oeuvre de cette obligation vaccinale apparaît nécessaire . Il conviendra de veiller au contrôle et au suivi de ces éventuelles contre-indications , les amendements proposés à l'article 6 vont dans ce sens.

3. Une obligation vaccinale qui peut être levée en fonction des besoins et des connaissances scientifiques

La commission estime pertinente la levée possible, au regard de l'état des connaissances scientifiques et de l'évolution de la situation sanitair e, sur le modèle des suspensions permises pour les autres obligations vaccinales prévues par des dispositions législatives du code de la santé publique.

Cependant, il convient de garantir que cette décision s'inscrit dans une démarche scientifique . Aussi, la commission a adopté, à l'initiative du rapporteur, un amendement COM-206 visant à prévoir que le décret de suspension de l'obligation est pris après avis de la Haute Autorité de santé .

E. Un champ pertinent qui pourrait être étendu

La commission estime que le champ proposé par le Gouvernement est justifié : il correspond à un besoin de protection des personnes vulnérables , qui se voient couvertes, en complément de leur nécessaire vaccination personnelle, par l'obligation faite aux professionnels rencontrés dans un ensemble d'interactions liées à la santé.

Le rapporteur et la commission insistent également sur le caractère particulier de cette vaccination pour les personnes concernées, estimant qu'elle relève bien aussi d'un devoir d'exemplarité et apparaît par surcroît cohérente avec l'engagement professionnel de personnels qui ont rejoint un secteur sanitaire ou médico-social dont la vocation est de protéger les personnes vulnérables .

Sur ce périmètre, la commission a rétabli la rédaction initiale de l'article en levant l'exclusion faite à l'Assemblée nationale de certains travailleurs handicapés accueillis en ESAT (amendements identiques COM-204 du rapporteur et COM-243).

Néanmoins, la commission considère que l'organisation d'un débat sur une obligation vaccinale beaucoup plus large, voire appliquée à la population générale serait légitime.

En outre, le rapporteur estime que le champ de l'obligation vaccinale pourrait, à l'occasion de ce texte ou d'une éventuelle réévaluation du dispositif, être étendu. En effet, si le champ visé par le Gouvernement relève des seules activités sanitaires et médico-sociales, d'autres secteurs pourraient utilement être concernés :

- certains personnels d'administrations publiques ou du secteur social, au contact du public et potentiellement d'usagers vulnérables ;

- dans l'environnement scolaire, les personnels au contact de personnes fragiles ou en situation de handicap ;

- certaines forces de l'ordre ;

- les personnels employés à domicile par des personnes âgées, sans lien avec l'allocation d'autonomie ou la prestation du handicap, l'âge étant dans le cas de la covid-19 un facteur de risque important.

Enfin, par un amendement COM-207, la commission a, à l'initiative du rapporteur, supprimé le IV introduit à l'Assemblée nationale, estimant que pouvoirs du contrôle du Parlement sont garantis par la Constitution et qu'un tel ajout dans la loi laisseraiut penser qu'ils ne sont pas déjà existants.

F. Une mise en oeuvre opérationnelle qui interroge

Cette nouvelle obligation vaccinale, d'entrée en vigueur immédiate, se distingue des autres vaccinations obligatoires.

En effet, cette dernière concerne dans un délai très court une population nombreuse qui doit justifier de sa satisfaction de l'obligation non à l'embauche mais alors qu'elle est déjà en poste .

Aussi, les articles 6 et suivants ne semblent pas nécessairement de nature à garantir une totale effectivité du respect de l'obligation vaccinale.

Particulièrement, si dans le cas des établissements de santé ou médico-sociaux et dans le cas des professionnels libéraux le contrôle peut être attendu comme réalisé de manière systématique, le respect par les petites structures et, surtout, par les personnes employées par les particuliers, interroge davantage. Pour ces derniers cas, on peut redouter que la relation entre l'employeur et le professionnel concerné conduise à un contrôle relativement lâche par le premier.

En conséquence, le rapporteur insiste sur la nécessité d'un renforcement de l'information et de la pédagogie dans la mise en oeuvre de l'obligation vaccinale . Cette communication doit s'appuyer sur des éléments rationnels mettant en avant la qualité des vaccins disponibles et sur l'impératif d'exemplarité des professionnels et leur responsabilité à l'égard des personnes vulnérables qu'ils côtoient. Des créneaux prioritaires doivent en outre demeurer disponibles pour les personnes concernées .

Enfin, l'obligation vaccinale devra faire l'objet d'un suivi par les autorités sanitaires au-delà des seuls contrôles prévus par les articles 6 et 7.

La commission propose à la commission des lois d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 6
Satisfaction de l'obligation vaccinale par les personnes concernées

Cet article prévoit les modalités de présentation et de contrôle de la vaccination obligatoire prévue par l'article 5.

La commission propose à la commission des lois d'adopter cet article modifié par les amendements du rapporteur.

I - Le dispositif proposé

A. La satisfaction à l'obligation vaccinale présentée par un justificatif de vaccination

1. Une satisfaction à l'obligation vaccinale par deux moyens

Le I prévoit les modalités de satisfaction à l'obligation vaccinale. Deux options sont proposées au 1° , avec la présentation :

- du justificatif de statut vaccinal tel que prévu pour le passe sanitaire ;

- pour sa durée de validité, du certificat de rétablissement tel que prévu pour le passe sanitaire.

Les justificatifs mentionnés sont prévus par renvoi à ceux exigés pour le passe sanitaire inscrits dans la loi du 31 mai 2020 ^{51 ( * )} .

Le 1° prévoit également que le document présenté ne permet pas d'identifier la nature du justificatif parmi les deux possibilités.

Il convient de noter que le certificat de rétablissement étant nécessairement temporaire, cette condition de satisfaction ne lève pas l'obligation d'administration des doses requises mais la diffère éventuellement de quelques mois , en cohérence avec les recommandations des autorités sanitaires. À l'issue de la validité du certificat de rétablissement, le professionnel doit avoir réalisé son schéma vaccinal complet ^{52 ( * )} .

2. Une possibilité de contre-indication prévue

Une troisième option est prévue. De manière analogue aux autres vaccinations légalement obligatoires, cette obligation est levée dans le cas d'une contre-indication médicale avérée . À cette fin, le 2° du I prévoit que les personnes éventuellement concernées devraient fournir un certificat médical de contre-indication .

B. Une présentation du justificatif auprès de l'employeur ou de l'agence régionale de santé compétente

Le II précise le destinataire du justificatif de satisfaction à l'obligation vaccinale . Aussi, dans le cas des salariés ou agents publics, celui-ci est l'employeur ; dans les autres cas, l'agence régionale de santé est compétente . Cette compétence subsidiaire des ARS vise à englober l'ensemble des professionnels indépendants, particulièrement les professions libérales.

Le III permet aux personnes soumises à l'obligation vaccinale d'autoriser leur employeur ou l'agence régionale de santé à conserver le justificatif de statut vaccinal jusqu'à la fin de l'obligation vaccinale.

Il s'agit de prévoir la capacité pour l'employeur ou l'ARS de conserver un document à caractère médical avec le seul consentement de l'intéressé.

C. Une mission de contrôle des justificatifs donnée à l'employeur

Le IV prévoit que les employeurs sont chargés de contrôler le respect de l'obligation vaccinale par les personnels sous leur responsabilité.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

À l'initiative de son rapporteur, la commission des lois de l'Assemblée nationale a modifié le II de l'article 6.

Elle a ainsi réécrit, pour les salariés et agents publics, la disposition prévoyant la justification à leur employeur par les personnes concernées de leur respect de l'obligation vaccinale.

Pour les personnes non salariées et ne relevant pas des administrations publiques, que sont donc principalement les professionnels libéraux, la procédure de transmission du justificatif à l'agence régionale de santé a été supprimée .

À celle-ci est substituée une procédure d'accès des agences régionales de santé aux données relatives au statut vaccinal des personnes concernées, cet accès étant réalisé avec le concours des organismes locaux d'assurance maladie. Concrètement, il s'agit de permettre aux ARS d'effectuer des requêtages au sein du traitement de données « SI-Vaccin » de l'Assurance maladie.

L'Assemblée nationale a adopté cet article ainsi modifié, ajoutant en séance publique une modification d'ordre rédactionnel .

III - La position de la commission

A. Des modalités de justification cohérentes

1. Concernant les documents permettant de justifier du respect de l'obligation

Le justificatif par défaut est bien identifié comme le certificat de vaccination complète.

Alors qu'une contamination récente contre-indique une vaccination immédiate, la prise en compte du certificat de rétablissement, pour sa durée de validité, est bienvenue en permettant à la personne concernée de satisfaire à l'obligation vaccinale et, avant le terme du certificat, de réaliser son schéma vaccinal complet.

Concrètement, cette disposition assure la cohérence de l'obligation vaccinale avec les recommandations médicales d'administration des doses requises en garantissant la sécurité juridique de la situation des personnes infectées récemment ou qui pourraient l'être durant l'été avant d'avoir été vaccinées.

2. Concernant le certificat de contre-indications médicales

Si, comme indiqué dans le commentaire de l'article 5, dans le cas des vaccins contre la covid-19 les contre-indications médicales sont à ce jour extrêmement rares , il est nécessaire de prévoir la possibilité pour les personnes concernées d'être en règle au regard de l'obligation vaccinale.

Par ailleurs, certaines contre-indications sont temporaires et ne doivent pas lever définitivement l'obligation vaccinale . En conséquence, à l'initiative du rapporteur, la commission a adopté un amendement COM-209 visant à prévoir, le cas échéant, une date de validité du certificat médical de contre-indication.

En outre, le rapporteur appelle à la vigilance sur ces certificats au regard des données disponibles et de la rareté des situations de santé éventuellement incompatibles avec une vaccination disponible et autorisée dans l'Union européenne.

Aussi, à son initiative, la commission a adopté l'amendement COM-212 qui permet au médecin conseil de l'organisme d'assurance maladie de rattachement de vérifier le bien-fondé du certificat de contre-indication médicale. Ce contrôle doit se faire sur la base des avis des autorités sanitaires et au regard de l'évolution de l'état de santé et des dispositions médicales ayant conduit à une contre-indication.

3. Concernant les sanctions en cas de faux

Sur proposition de son rapporteur, la commission a souhaité, par un amendement COM-214, compléter l'article 6 afin d'inscrire dans la loi les peines encourues dans le cas de l'établissement ou de l'usage de faux documents requis dans le cadre des présentes dispositions.

Aussi, sont punis des mêmes peines prévues par l'article 441-1 du code pénal relatif aux faux et usages de faux le fait d'établir ou de faire usage d'un faux certificat de vaccination ou d'un faux certificat de contre-indication médicale .

Enfin, dans le cas où une procédure serait engagée à l'encontre d'un praticien de santé en la matière, le présent alinéa ajouté prévoit une information du conseil de l'ordre compétent , juge de l'opportunité de procédures disciplinaires en son sein.

B. Un contrôle qui doit être simple et opérationnel

Différents organismes comme les fédérations hospitalières ont mis en avant leur difficulté de principe en tant qu'employeurs à procéder par eux-mêmes à la vérification des justificatifs de satisfaction à l'obligation vaccinale contre la covid-19. Ils ont notamment souligné que dans le cas des vaccinations aujourd'hui obligatoires, cette vérification était réalisée à l'embauche par le médecin du travail compétent.

Cependant, si le rapporteur est sensible à cette préoccupation, elle estime que le recours systématique à la médecine du travail ne serait pas de nature, au regard des moyens des services de santé au travail, à garantir une vérification rapide et effective d'une obligation nouvelle et immédiatement applicable.

Toujours concernant la mise en application concrète, la modification apportée au II concernant les professionnels libéraux permet, à travers une vérification des ARS réalisé par requêtage du fichier « SI-Vaccin », une meilleure mise en oeuvre opérationnelle du dispositif , évitant un engorgement des ARS par des déclarations nombreuses à traiter. En outre, les personnels des autorités sanitaires ayant déjà des accès aux traitements de données spécifiques à la gestion de la crise sanitaire, cet accès permis aux fins de vérification de la satisfaction à l'obligation vaccinale n'appelle pas de remarque particulière en matière de protection des données à caractère personnel.

Enfin, la vérification du statut vaccinal ne couvre pas l'ensemble des cas de satisfaction à l'obligation. En conséquence, à l'initiative du rapporteur, la commission a prévu par l'amendement COM-211 qu' en l'absence de justificatif de statut vaccinal, la transmission à l'ARS du certificat de rétablissement ou du certificat de contre-indication.

C. Des réserves sur la gestion des documents par les employeurs et les ARS

1. Une dérogation aux règles classiques de transmission de documents de santé à encadrer

Le rapporteur souligne que, quel que soit le document permettant de justifier du respect de l'obligation vaccinale - justificatif de vaccination, certificat de rétablissement ou certificat de contre-indication -, ces justificatifs sont des documents portant des données à caractère personnel et en partie relatives à l'état de santé passé ou actuel de la personne .

Aussi, la présentation de ces documents à l'employeur directement ou à l'ARS et non à un professionnel de santé doit ici être appréhendée comme une dérogation aux exigences habituelles en matière de protection médicale qui ne peut se justifier que par l'urgence de la situation et la nécessité de mise en oeuvre immédiate de cette obligation .

Si l'article tel que rédigé prévoit la présentation du justificatif de vaccination ou du certificat de rétablissement sous une forme ne permettant pas d'identifier la nature du document, cette préoccupation légitime et justifiée conduit à une difficulté opérationnelle .

En effet, les certificats établis aujourd'hui par l'Assurance maladie, au format européen , soit sont lisibles par QR-code et ne permettent pas de savoir si le document est un justificatif vaccinal, soit font mention du type de vaccin et du nombre d'injections, des données excédant le strict nécessaire et permettant de reconstituer certains antécédents médicaux. Si la multiplication de formats divers pour satisfaire aux différentes obligations (passe sanitaire activités, passe sanitaire frontières, obligation vaccinale) nuit lourdement à la lisibilité du dispositif pour le citoyen, il conviendrait de garantir la transmission par l'Assurance maladie d'un feuillet annexe avec comme seule indication la satisfaction d'un schéma vaccinal complet.

En outre, un certificat vaccinal est aujourd'hui réputé pérenne, même si les conditions de validité pourraient être amenées à évoluer, quand le certificat de rétablissement ne peut excéder une validité de six mois. Aussi, l'employeur ou l'ARS doit pouvoir savoir si le justificatif adressé a une échéance ou non . Par ailleurs, si l'employeur ne peut avoir à connaître de la nature du document, cette disposition apparaît contradictoire avec l'autorisation de conservation du certificat vaccinal donnée à l'employeur au III .

Enfin, dans le cas d'une vaccination réalisée à l'étranger dans un pays fiable et à l'aide d'un vaccin autorisé dans l'Union européenne, le format exigé peut ne pas pouvoir être satisfait : en l'espèce, l'employeur ne pourrait l'accepter.

En conséquence, la commission a adopté, à l'initiative du rapporteur, un amendement COM-208 visant à réécrire le 1° de l'article et ainsi :

- renvoyer au certificat vaccinal précisé à l'article 5 ;

- prévoir une adaptation de ce format pour les justificatifs étrangers.

2. Une sécurisation nécessaire de la transmission et de la conservation des documents

Le rapporteur estime pertinente et pragmatique l'autorisation de conservation du justificatif de statut vaccinal prévue au III du présent article. Cette conservation assure à l'employeur sa capacité à vérifier dans le temps le respect de l'obligation vaccinale, sans devoir procéder à des contrôles quotidiens de personnes vaccinées.

Cependant, il convient de souligner que l'employeur comme l'agence régionale de santé ne sont pas habilités à conserver un certificat médical de contre-indication à la vaccination ni le certificat de rétablissement et n'ont pas vocation à le devenir . Aussi, en conséquence, pour fluidifier la gestion concrète de ces cas en préservant davantage les données relatives à la santé de la personne concernée, la commission a adopté, à l'initiative du rapporteur, un amendements COM-211 visant à préciser que le certificat de contre-indication est transmis au médecin du travail compétent qui informe l'employeur de la satisfaction à l'obligation vaccinale et à ouvrir cette possibilité au certificat de rétablissement.

Par ailleurs, en conséquence de la modification apportée à l'Assemblée nationale au II, le rapporteur estime nécessaire d'adapter la rédaction du III du présent article. En effet, les personnes concernées pour lesquelles le contrôle est réalisé par les ARS ne peuvent donner leur consentement préalable à la conservation du document qu'elles ne sont plus tenues de transmettre. Aussi, à l'initiative du rapporteur et suivant les recommandations de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (Cnil), la commission a adopté un amendement COM-210 visant à prévoir la possibilité, pour les ARS et les employeurs, de conserver un relevé des résultats de leurs vérifications du statut vaccinal des personnes concernées. Tirant la conséquence d'un accès ouvert au fichier SI-Vaccin à une fin nouvelle, la commission a précisé l'information des personnes enregistrées dans la base SI-Vaccin de l'usage potentiel de leur statut vaccinal par l'ARS, cette information pouvant à tout le moins être faite sur le site internet de l'Assurance maladie.

En outre, concernant la conservation éventuelle de justificatifs de vaccination, la commission a souhaité, par le même amendement, prévoir une garantie de sécurisation de la conservation et une destruction des documents par l'employeur ou l'ARS à l'issue des obligations vaccinales.

Enfin, à l'initiative du rapporteur, la commission a adopté un amendement COM-213 visant à préciser, au sein du IV, que les agences régionales de santé sont chargées du contrôle du respect de l'obligation vaccinale des personnes n'étant pas salariés ou agents publics.

La commission propose à la commission des lois d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 7
Conséquences du manquement à l'obligation vaccinale
en matière d'activité

Cet article fixe au 15 septembre 2021 la date à compter de laquelle l'ensemble des professionnels concernés devront s'être conformés à l'obligation vaccinale contre la covid-19 ou, à défaut, justifier d'une contre-indication médicale contre cette vaccination pour poursuivre leur activité.

Du lendemain de la publication de la loi à cette date, ces personnes bénéficieront d'un régime transitoire leur permettant de continuer à exercer leur activité à la condition de présenter le résultat négatif d'un examen de dépistage virologique, à défaut d'un justificatif de statut vaccinal ou d'un certificat de rétablissement valide.

Les personnes qui ne seront pas en mesure de présenter, à compter de l'entrée en vigueur de la loi, les justificatifs requis pour poursuivre leur activité seront suspendues de leurs fonctions ou de leur contrat de travail, sans rémunération. Les personnes qui ne présenteraient toujours pas les justificatifs requis pour exercer leur activité au-delà d'une période de suspension de plus de deux mois pourront être licenciées.

La commission propose à la commission des lois d'adopter cet article avec modification.

I - Le dispositif proposé : les conséquences d'une interdiction d'exercer pour défaut de vaccination sur l'emploi, allant de la suspension des fonctions ou du contrat jusqu'au licenciement

A. Une obligation vaccinale qui doit devenir pleinement effective à compter du 15 septembre 2021, à défaut de contre-indication médicale à la vaccination

Le I de l'article 7 du projet de loi pose le principe selon lequel les professionnels soumis à l'obligation vaccinale contre la covid-19 devront, afin de pouvoir continuer à exercer leur activité à compter de l'entrée en vigueur de la loi, présenter l'un des documents mentionnés au I de l'article 6, à savoir :

- soit le document leur permettant d'établir, auprès de leur employeur, qu'ils satisfont à l'obligation vaccinale, c'est-à-dire soit le justificatif de statut vaccinal attestant d'un schéma vaccinal complet, soit un certificat de rétablissement à la suite d'une contamination par la covid-19 ^{53 ( * )} .

Il convient de rappeler, en effet, qu'il est recommandé aux personnes qui ont été contaminées par le SARS-CoV-2 de réaliser leur vaccination entre trois et six mois après leur infection ^{54 ( * )} , si bien qu'en cas d'infection intervenue à une date proche de l'entrée en vigueur de la loi, ces personnes ne seront pas en mesure de se voir administrer dans des délais suffisamment rapprochés la dose de vaccin nécessaire à l'obtention d'un statut vaccinal complet ;

- soit un certificat médical attestant d'une contre-indication à la vaccination contre la covid-19 ^{55 ( * )} .

Afin néanmoins de permettre aux professionnels concernés de disposer du temps nécessaire pour se conformer à l'obligation vaccinale, le 1° du I de l'article 7 du projet de loi prévoit un régime transitoire autorisant ceux qui n'auraient pas présenté à leur employeur l'un des documents décrits précédemment à continuer à exercer leur activité dans la période allant du lendemain de la publication de la loi jusqu'au 14 septembre 2021 à la condition de présenter le résultat négatif d'un examen de dépistage virologique en cours de validité, à savoir un test RT-PCR ou antigénique d'au plus 48 heures ^{56 ( * )} . Dans son avis sur le projet de loi, le Conseil d'État a en effet recommandé que les mesures envisagées « n'entrent en vigueur qu'à l'expiration d'un délai adéquat permettant aux personnes concernées de recevoir le nombre de doses requises ».

Aux termes du 2° du I de l'article 7 du projet de loi, cette période transitoire prendra fin le 15 septembre 2021, date à compter de laquelle l'ensemble des personnes concernées par l'obligation vaccinale devront, afin de continuer à exercer leur activité, présenter, à défaut du justificatif d'un statut vaccinal complet ou d'un certificat de contre-indication, « le justificatif de l'administration des doses requises » par le décret prévu au A du II de l'article 1 ^er de la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire.

Plutôt qu'une référence au justificatif de statut vaccinal attestant d'un schéma vaccinal complet, cette formulation permet ainsi à toute personne justifiant de l'administration des doses requises de continuer à exercer son activité tout en étant exemptée du délai, après l'administration de la dernière ^{57 ( * )} dose, au terme duquel le schéma vaccinal est considéré comme complet ^{58 ( * )} .

Dans son avis sur le projet de loi, le Conseil d'État confirme la possibilité pour le législateur, dans un objectif de protection de la santé publique, de « soumettre la poursuite de l'exercice de l'activité professionnelle des personnes [soumises à l'obligation vaccinale] à la transmission des documents établissant qu'elles respectent l'obligation vaccinale contre la covid-19 », en se fondant sur une jurisprudence ^{59 ( * )} du Conseil constitutionnel validant la conciliation opérée par le législateur entre le droit d'obtenir un emploi et les exigences constitutionnelles des dixième et onzième alinéas du préambule de 1946.

B. Les conséquences du non-respect de l'obligation vaccinale en matière d'activité

Le II de l'article 7 du projet de loi décrit, pour les salariés et les agents publics, les conséquences qu'emportent, pour leurs conditions d'emploi, la non-transmission à l'employeur des documents nécessaires à la poursuite de leur activité à compter de l'entrée en vigueur de la loi. Dans l'hypothèse où le salarié ou l'agent public n'aurait pas présenté le document requis, il appartiendra à l'employeur de lui notifier, le jour-même où serait constatée cette non-présentation, la suspension de ses fonctions ou de son contrat de travail. Cette suspension s'accompagnera de l'interruption du versement de la rémunération et prendra fin dès que l'intéressé aura régularisé sa situation en présentant les justificatifs requis. Il est prévu que la personne devra être convoquée à un entretien, dans un délai maximal de cinq jours suivant la notification de la suspension, « afin d'examiner avec elle les moyens de régulariser sa situation ».

Il est prévu, en outre, que le fait pour un salarié ou un agent public de ne plus pouvoir exercer son activité pendant une durée supérieure à deux mois en raison du non-respect de l'obligation de transmission des documents requis pourra constituer un motif de cessation définitive des fonctions ou de licenciement.

Pour mémoire, le Conseil d'État a rappelé, dans son avis sur le projet de loi, que les dispositions relatives à la suspension et à la cessation des fonctions des agents publics qui ne se seraient pas conformés à leur obligation vaccinale auraient dû, dès lors qu'elles concernant les trois versants de la fonction publique, être soumises pour avis au conseil commun de la fonction publique, en application de l'article 9 ter de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, et au conseil supérieur des personnels médicaux, odontologistes et pharmaceutiques, en vertu de l'article L. 6156-5 du code de la santé publique. Relevant néanmoins que la méconnaissance de ces obligations de saisine consultative n'est pas sanctionnée par le Conseil constitutionnel, il a invité le Gouvernement, en cas de maintien de ces dispositions dans le projet de loi, à en compléter la rédaction afin notamment de garantir le respect de la procédure contradictoire et des droits de la défense.

Enfin, le III de l'article 7 du projet de loi charge les agences régionales de santé de vérifier que les professionnels de santé libéraux et les professionnels dont l'usage du titre est règlementé - psychologues, ostéopathes, chiropracteurs, psychothérapeutes - qui ne leur auraient pas adressé les documents requis pour continuer à exercer leur activité ne méconnaissent pas l'interdiction d'exercer leur activité. Il est déduit de cette disposition, combinée à celles du I de l'article 7 du projet de loi, que, pour ces professionnels de santé, la non-transmission des documents requis emporte une interdiction immédiate d'exercer, sans qu'il soit besoin pour une autorité, administrative ou ordinale, de la prononcer. La sanction pénale de la méconnaissance d'une telle interdiction d'exercer est précisée au I de l'article 8 du projet de loi.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

En séance, outre des amendements rédactionnels du rapporteur de la commission des lois, l'Assemblée nationale a adopté, à l'article 7 du projet de loi, un amendement du Gouvernement ayant reçu un avis favorable de la commission des lois et visant à préciser les conséquences sur la relation professionnelle du refus du professionnel soumis à l'obligation vaccinale de se conformer à cette exigence. Afin de tenir compte des différents régimes d'emploi, salarié ou statutaire, applicables selon que le professionnel est employé par une structure privée ou une personne publique, l'amendement réserve le II de l'article 7 du projet de loi aux conséquences du défaut de vaccination pour le salarié, et introduit un II bis consacré aux conséquences de ce défaut pour l'agent public, qu'il soit fonctionnaire ou contractuel.

Dans le souci de faciliter les démarches entreprises par les professionnels qui souhaiteraient régulariser leur situation, il a été précisé qu'ils pourront, avec l'accord de l'employeur, mobiliser des jours de repos conventionnels ou des jours de congés payés. La mobilisation de ces jours de congés est censée leur permettre d'engager ces démarches tout en conservant le bénéfice de leur rémunération en n'étant pas soumis, immédiatement après la constatation de leur impossibilité d'exercer, à une suspension de leurs fonctions ou de leur contrat. Il est prévu, en outre, que l'employeur devra convoquer le professionnel à un entretien destiné à examiner les conditions de sa régularisation dans le cas où l'interdiction d'exercer excède trois jours. Le délai maximal dans lequel cet entretien doit intervenir n'est, en revanche, pas précisé. Ces dispositions, inscrites au II et au nouveau II bis de l'article, sont valables aussi bien pour les salariés que les agents publics.

Conformément aux recommandations du Conseil d'État, le Gouvernement avait précisé, dans le projet de loi déposé, les garanties pour la personne concernée en cas de suspension, en prévoyant que celle-ci devait être notifiée sans délai et donner lieu à une convocation de l'intéressé par son employeur à un entretien destiné à examiner les moyens de régulariser sa situation. En revanche, les dispositions du projet de loi initial relatives au motif de licenciement tiré du non-respect de l'obligation vaccinale à l'issue d'une période de suspension supérieure à deux mois n'avaient pas été complétées pour tenir compte des suggestions du Conseil d'État. Celui-ci a en effet estimé indispensable, pour les salariés, « de rendre applicable à ce nouveau motif de licenciement les procédures prévues pour le licenciement mentionné à l'article L. 1232-1 du code du travail et, pour les salariés protégés, aux dispositions du livre IV de la deuxième partie du code du travail », et d'étendre les mêmes types de garanties aux agents publics.

En conséquence, l'amendement du Gouvernement adopté par l'Assemblée nationale précise les contours du motif de licenciement tiré du non-respect par le professionnel de l'obligation de présenter les justificatifs requis pour poursuivre son activité, ainsi que les modalités de la procédure de licenciement susceptible d'être engagée au-delà d'une période de deux mois d'interdiction d'exercer son activité.

En premier lieu, il est précisé que la rupture du contrat, dans le cas d'un salarié ou d'un agent contractuel de la fonction publique, ou la cessation définitive de fonctions, dans le cas d'un fonctionnaire, ne peut être envisagée que si le professionnel est interdit d'exercer son activité pour défaut de vaccination « pour une durée cumulée supérieure à l'équivalent de deux mois de journées travaillées ».

S'agissant des salariés du secteur privé, cette impossibilité d'exercer pendant une durée supérieure à deux mois « peut être un motif spécifique constituant une cause réelle et sérieuse de licenciement », aux termes de la nouvelle rédaction. Pour mémoire, la cause réelle et sérieuse est nécessaire pour justifier un licenciement pour motif personnel, en application de l'article L. 1232-1 du code du travail. Ce licenciement ne peut alors être prononcé qu'à l'issue de la procédure décrite au chapitre II du titre III du livre II de la première partie du code du travail. Pour les salariés protégés, la procédure de licenciement doit respecter les dispositions du livre IV de la deuxième partie du code du travail. En l'espèce, la rédaction issue de l'amendement du Gouvernement ne prévoit pas, en cas de licenciement d'un salarié en contrat à durée indéterminée (CDI), de dispenser l'employeur d'observer les délais de préavis applicables, qui sont fonction de l'ancienneté du salarié, ni d'exclure le salarié du bénéfice de l'indemnité de licenciement prévu pour tout licenciement non motivé par une faute grave.

L'amendement du Gouvernement prévoit, en outre, par dérogation au principe posé à l'article L. 1243-1 du code du travail selon lequel un contrat à durée déterminée (CDD) ne peut être rompu avant l'échéance du terme, que le CDD du salarié qui se trouvera en situation d'interdiction d'exercer pour défaut de vaccination pour une durée supérieure à deux mois pourra faire l'objet d'une rupture anticipée selon les mêmes modalités que celles prévues pour le salarié en CDI faisant l'objet d'une procédure de licenciement. Toutefois, il est précisé que le salarié en CDD ne bénéficiera pas, en cas de rupture anticipée de son contrat, des dommages et intérêts prévus à l'article L. 1243-4 du code du travail, mais conservera le bénéfice de l'indemnité de fin de contrat prévue à l'article L. 1243-8 du même code, déduction faite de la période pendant laquelle son contrat aura été suspendu en raison de son interdiction d'exercer.

Par parallélisme, le contrat de mission du salarié temporaire pourra, par dérogation à l'article L. 1251-26 du code du travail, être rompu avant l'échéance du terme à l'initiative de l'entreprise de travail temporaire après observation d'une procédure analogue à celle prévue en cas de licenciement d'un salarié en CDI. Le salarié temporaire pourra alors bénéficier de l'indemnité de fin de mission, à l'exclusion de la période de suspension de son contrat consécutive à son interdiction d'exercer.

Le II bis de l'article 7 du projet de loi, introduit par l'amendement du Gouvernement, précise les conditions dans lesquelles une impossibilité d'exercer pour non-présentation des justificatifs requis au-delà d'une période de deux mois pourra justifier la cessation définitive des fonctions du professionnel, s'il est fonctionnaire, ou la rupture de son contrat, s'il est agent contractuel. Pour mémoire, la loi dite « Le Pors » du 13 juillet 1983 ^{60 ( * )} , définissant le statut des fonctionnaires, se contente de mentionner, à son article 24, le licenciement comme l'une des situations dont résulte la cessation définitive de fonctions, sans en définir les modalités et la procédure.

En conséquence, le II bis prévoit que la mesure de cessation de fonctions ou de rupture du contrat est prononcée après convocation, par tout moyen conférant date certaine, à un entretien préalable et information de l'agent de ce qu'il peut se faire assister par les défenseurs de son choix. L'agent public, qu'il soit titulaire ou contractuel, disposera d'un délai de dix jours francs pour présenter ses observations avant la tenue de l'entretien. À l'issue de cet entretien, la décision devra lui être notifiée par tout moyen, en précisant le motif retenu ainsi que la date à laquelle intervient la cessation définitive des fonctions ou la rupture du contrat.

III - La position de la commission

• La commission a adopté un amendement COM-215 tendant à clarifier la rédaction du I de l'article 7 du projet de loi. Il apparaît en effet nécessaire de rendre plus intelligibles les conditions dans lesquelles les personnes soumises à l'obligation vaccinale pourront poursuivre leur activité professionnelle, selon qu'elles se situent dans la période transitoire comprise entre l'entrée en vigueur de la loi et le 15 septembre 2021, ou après cette période.

Par ailleurs, il convient de tenir compte des tensions d'approvisionnement qui sont susceptibles de peser sur l'accès à la vaccination des professionnels soumis à l'obligation vaccinale et des difficultés que ces derniers pourraient rencontrer pour obtenir un rendez-vous vaccinal afin de se conformer à cette exigence. Ces difficultés ont vocation à s'aggraver face à l'augmentation des demandes de rendez-vous consécutives à l'extension du passe sanitaire et à d'éventuelles tensions sur la disponibilité des soignants pour administrer les doses en période estivale.

Selon des données communiquées par la direction générale de la santé à la presse ^{61 ( * )} , les volumes de livraison à la France de vaccins attendus seraient de 9,6 millions de doses d'ici la fin du mois juillet, et de 14 millions de doses avant la fin du mois d'août. Cumulées avec les stocks disponibles de vaccins, la France devrait disposer, d'ici à la fin de l'été, d'un peu moins de 33 millions de doses. Or 48 millions de doses seraient requises afin de vacciner complètement les personnes éligibles et encore non immunisées. Ces besoins pourraient, en outre, s'accroître dans le cas où une dose de rappel serait requise.

Dans cette logique, l'amendement COM-215 prévoit que :

- pour la période allant de l'entrée en vigueur de la loi jusqu'au 14 septembre 2021, les professionnels pourront continuer d'exercer leur activité, même s'ils ne présentent pas un justificatif de statut vaccinal complet ou un certificat de rétablissement complet, en présentant soit le résultat négatif d'un test virologique - facilité déjà prévue par le projet de loi -, soit le justificatif de l'administration des doses requises sans être tenus d'être testés jusqu'à l'expiration de la période prévue par la règlementation pour bénéficier d'un statut vaccinal complet - en l'espèce, 28 jours après l'administration d'une dose du vaccin Janssen ou sept jours après l'administration de la deuxième dose des autres vaccins autorisés ou de la dose unique requise pour les personnes déjà infectées ;

- à compter du 15 septembre 2021, les professionnels pourront, à titre dérogatoire jusqu'au 15 octobre 2021, continuer d'exercer même s'ils ne justifient pas de l'ensemble des doses requises en cas de schéma vaccinal comprenant plusieurs doses, à la condition de justifier de l'administration d'au moins une des doses requises par la règlementation, sous réserve de présenter le résultat, pour sa durée de validité, d'un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19. À l'issue de cette période dérogatoire, tous les professionnels concernés par l'obligation vaccinale devront, pour continuer à exercer, justifier soit de l'administration des doses requises, soit d'une contre-indication médicale à la vaccination.

En outre, la commission relève qu'aux termes du I de l'article 6 et du I de l'article 7 du projet de loi dans sa version transmise par l'Assemblée nationale, la présentation d'un certificat médical de contre-indication à la vaccination suffira aux personnes concernées pour continuer à exercer leur activité professionnelle. Or, faute d'obligation de dépistage régulier permettant d'établir l'absence de contamination, ces personnes peuvent présenter un risque d'exposition des personnes fragiles, avec lesquelles elles pourraient être amenées à entrer en contact dans le cadre de leur activité, à une infection par le SARS-CoV-2 pouvant entraîner le développement d'une forme grave ou sévère de la covid-19.

Toutefois, elle rappelle que l'employeur conserve la possibilité, sur proposition du médecin du travail, de mettre en oeuvre, pour les salariés ou agents publics justifiant d'une contre-indication à la vaccination, des aménagements, adaptations ou transformations de poste ou des exigences de protection ou de dépistage, proportionnés au risque de contamination par le SARS-CoV-2 de personnes fragiles avec lesquelles ces salariés ou agents publics sont susceptibles d'être en contact.

• Attachée à l'effectivité du respect de l'obligation vaccinale pour les professionnels concernés, la commission entend assurer des sanctions proportionnées pour ceux qui persisteraient à ne pas se conformer à cette exigence. À cet égard, elle estime que la suspension des fonctions ou du contrat de travail, assortie d'une interruption du versement de la rémunération, constitue la sanction la plus équilibrée, de nature à inciter les professionnels les plus réticents à rejoindre les rangs de leurs collègues vaccinés.

À l'heure actuelle, les suspensions du contrat de travail sont :

- soit prononcées en cas de congé pour maladie, maternité, paternité ou adoption, de congé parental d'éducation, de congé pour accident du travail ou maladie professionnelle, de congé au titre de la formation professionnelle continue, de congé de reclassement, de chômage partiel, ou encore de congé de conversion ou de reconversion. Visant à permettre le retour de l'employé sur son poste, les suspensions décidées dans ces hypothèses peuvent, sous conditions, être indemnisées. Lorsqu'elles sont décidées pour permettre le bénéfice d'autres types de congés - tels que le congé pour création ou reprise d'entreprise, le congé sans solde, le congé sabbatique avec projet professionnel, le congé pour enfant malade ou le congé pour intempéries ou catastrophe naturelle -, les suspensions n'ouvrent généralement pas droit à indemnisation ;

- soit assimilées à une sanction dans le cadre d'une mise à pied disciplinaire. Dans cette hypothèse, la suspension, au même titre que d'autres sanctions disciplinaires, est entourée de garanties de procédure précisées aux articles suivants du code du travail :

î l'article L. 1332-1 du code du travail prévoit qu'aucune sanction ne peut être prise à l'encontre du salarié sans que celui-ci soit informé, dans le même temps et par écrit, des griefs retenus contre lui ;

î l'article L. 1332-2 du même code contraint l'employeur à convoquer le salarié pour une audition en cas de sanction, immédiate ou non, ayant une incidence sur la présence dans l'entreprise, la fonction, la carrière ou la rémunération. L'entretien doit être l'occasion pour l'employeur d'indiquer le motif de la sanction et de recueillir les explications du salarié. La sanction doit être motivée et notifiée.

La commission considère indispensable de garantir l'information sans délai du professionnel qui, par son refus de vaccination, se place de son propre fait dans l'impossibilité de poursuivre son activité. Par conséquent, l'information doit porter sur les conséquences que cette situation fait peser sur la relation de travail ainsi que sur les moyens permettant au professionnel de régulariser sa situation. Cette information doit, par conséquent, être communiquée au professionnel dès la constatation par l'employeur de l'absence de présentation par le professionnel des justificatifs lui permettant de poursuivre son activité.

En revanche, la commission ne partage pas l'analyse du Conseil d'État qui, dans son avis sur le projet de loi, recommande d'assortir la suspension des fonctions ou du contrat de garanties comprenant, outre l'information sans délai du professionnel, la convocation à un entretien permettant d'examiner les moyens de régulariser la situation. En effet, la commission rappelle que la suspension des fonctions ou du contrat de travail ne peut s'entendre comme une sanction disciplinaire : elle résulte d'une situation extérieure à l'entreprise ou à l'établissement qui s'impose à l'employeur - à savoir le choix du professionnel de ne pas se conformer à une obligation vaccinale légale - et sur laquelle l'employeur n'a aucun moyen d'agir.

Le choix du professionnel de ne pas se faire vacciner ne peut, du reste, être assimilé à une faute. La rédaction de l'article 7 du projet de loi s'inscrit précisément dans le sens de cette lecture : l'impossibilité pour le professionnel d'exercer pour défaut de vaccination pour une durée supérieure à deux mois est en effet assimilée à une cause réelle et sérieuse de licenciement pour motif personnel, et non à une situation justifiant un licenciement pour faute. Or la mise en oeuvre d'un entretien au début de l'interdiction d'exercer ne fait qu'entretenir une confusion avec les entretiens préalables qui doivent être mis en oeuvre préalablement à un licenciement et qui, eux, doivent permettre au salarié de faire valoir ses explications dans un cadre contradictoire.

Dans ces conditions, la commission considère que la suspension du contrat est une conséquence qui s'impose tant à l'employeur qu'au professionnel, liée à la situation d'interdiction d'exercer résultant du refus de vaccination. À cet égard, la mise en oeuvre d'un entretien n'apporte aucune garantie supplémentaire au professionnel et ne peut, dans les faits, donner lieu à un échange contradictoire entre l'employeur et le professionnel. La commission a donc adopté un amendement COM-216 supprimant l'obligation pour l'employeur de mettre en oeuvre cet entretien et posant l'obligation pour l'employeur, dès la constatation de la non-présentation des justificatifs requis pour la poursuite de l'activité, d'informer sans délai et par tout moyen le professionnel des conséquences qu'emporte cette situation sur son emploi, notamment la suspension du contrat de travail qui en découle mais aussi les moyens dont dispose le professionnel pour régulariser sa situation.

Par l'amendement COM-216, la commission a également précisé les conséquences qu'emporterait une suspension en termes de droits pour le professionnel. Elle a ainsi rappelé que la suspension ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits légaux ou conventionnels acquis par les intéressés au titre de leur ancienneté. En outre, elle a souhaité maintenir, pour le salarié ou l'agent public suspendu, le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit, notamment les garanties minimales prévues à l'article L. 911-7 du code de la sécurité sociale destinées à couvrir les frais occasionnés par une maternité, une maladie ou un accident, ainsi que, le cas échéant, les garanties destinées à couvrir les risques d'incapacité de travail, d'invalidité, d'inaptitude ou de décès. Ces dispositions seront d'ordre public et il ne pourra y être dérogé par voie contractuelle.

La commission estime, par ailleurs, que la suspension des fonctions ou du contrat de travail, avec interruption du versement de la rémunération, constitue déjà une sanction disciplinaire de nature à inciter fortement les professionnels les plus réticents à se conformer à l'obligation vaccinale. En effet, l'absence de rémunération devrait suffire à amener le professionnel à faire, de lui-même, un choix et à l'assumer : soit régulariser sa situation en se conformant à son obligation vaccinale afin de reprendre son activité et percevoir sa rémunération ; soit démissionner.

En conséquence, par l'amendement COM-216, la commission a supprimé la création d'un motif spécifique de licenciement qui pourrait être tiré de l'impossibilité pour le professionnel d'exercer son activité pour une durée supérieure à deux mois, en raison du non-respect de l'obligation vaccinale.

• La commission rappelle, par ailleurs, que les professionnels de santé qui ne se soumettraient pas à l'obligation vaccinale exposent leurs patients vulnérables à des risques de développer des formes potentiellement graves de la covid-19. De surcroît, par un tel comportement, ils contreviennent à l'obligation déontologique qui est la leur de ne pas nuire ^{62 ( * )} - « primum non nocere » - et manquent à leur devoir d'exemplarité. Aussi, sur proposition du rapporteur, la commission a-t-elle adopté un amendement COM-217 chargeant l'agence régionale de santé de signaler au conseil de l'ordre de rattachement les professionnels de santé qui feraient l'objet d'une interdiction d'exercer en raison de non satisfaction à l'obligation vaccinale constatée sur plus de trente jours.

La commission propose à la commission des lois d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 7 bis
Consultation du comité social et économique
sur les modalités de mise en oeuvre par l'employeur
du contrôle du passe sanitaire et de l'obligation vaccinale

Cet article, inséré à l'Assemblée nationale, prévoit une information sans délai et une consultation par l'employeur du comité social et économique (CSE) sur les modalités de mise en oeuvre du contrôle du passe sanitaire pour l'accès à l'entreprise et, le cas échéant, du respect de l'obligation vaccinale, lorsque ces modalités affectent l'organisation, la gestion et la marche générale de l'entreprise.

La commission propose à la commission des lois d'adopter cet article avec modification.

I - Le dispositif proposé : la possibilité pour l'employeur de consulter le comité social et économique sur les modalités, après leur mise en oeuvre, de contrôle du passe sanitaire et du respect de l'obligation vaccinale

Inséré en séance à l'Assemblée nationale à la faveur d'un amendement du Gouvernement ayant reçu l'avis favorable de la commission des lois, l'article 7 bis prévoit que, dans les entreprises dans lesquelles les modalités de mise en oeuvre des obligations prévues au 2° du A du II de l'article 1 ^er de la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de la crise sanitaire - qui subordonnent l'accès à certains lieux, établissements ou événements impliquant de grands rassemblements de personnes à la présentation du passe sanitaire - et de l'obligation vaccinale prévue au I de l'article 5 du projet de loi affectent l'organisation, la gestion et la marche générale de l'entreprise, le CSE est informé et consulté sur ces modalités.

Si l'employeur sera tenu d'informer sans délai le CSE de ces modalités, ce dernier pourra être consulté et rendre un avis postérieurement à la mise en oeuvre des mesures de contrôle des obligations précitées, au plus tard dans un délai de deux mois à compter de la mise en oeuvre desdites mesures.

En l'état du droit en vigueur, dans les entreprises de plus de 50 salariés, le CSE est déjà informé et consulté, en application de l'article L. 2312-8 du code du travail, sur les questions intéressant l'organisation, la gestion et la marche générale de l'entreprise. L'article 7 bis du projet de loi a donc pour effet d'étendre aux entreprises de onze salariés ou plus et de moins de 50 salariés une obligation d'information et de consultation de leur CSE sur ces sujets dans l'hypothèse où ils seraient affectés par la mise en oeuvre de mesures de contrôle du passe sanitaire et de l'obligation vaccinale.

De manière générale, l'information et la consultation du CSE est soumise à des règles de procédure et de délai. Le CSE dispose ainsi d'un délai d'un mois - porté à deux mois en cas de recours à expert - afin de se prononcer pour avis à compter de la mise à disposition des informations nécessaires à la consultation, sauf délai spécifique prévu par la loi ^{63 ( * )} . L'avis du CSE doit être préalable à la décision de l'employeur. L'article 7 bis du projet de loi permet par conséquent à l'employeur de déroger au principe de consultation du CSE préalablement à la mise en oeuvre des mesures envisagées.

Pour mémoire, pendant la crise sanitaire, certains délais, tels que le délai de communication de l'ordre du jour avant la réunion du CSE, ont été réduits par une ordonnance du 22 avril 2020 ^{64 ( * )} et un décret du 2 mai 2020 ^{65 ( * )} . En outre, il a été prévu que l'avis du CSE puisse être rendu a posteriori lorsqu'un employeur fait usage, sur la base d'un accord d'entreprise, de la faculté d'imposer aux salariés la prise de jours de repos ^{66 ( * )} .

II - La position de la commission

S'agissant des établissements publics de santé, les comités sociaux d'établissement ne seront mis en place qu'en 2022, à l'occasion du prochain renouvellement des instances de dialogue social. Quant aux actuels comités techniques d'établissement - qui ont vocation à être remplacés par les comités sociaux d'établissement -, leur fonctionnement est entièrement déterminé dans la partie réglementaire du code de la santé publique ^{67 ( * )} . Il appartiendra donc au pouvoir règlementaire de prévoir, le cas échéant, les modalités d'information et de consultation du comité technique d'établissement et de la commission médicale d'établissement dans les établissements publics de santé.

Un aménagement des conditions de consultation du CSE sur des mesures de nature à affecter l'organisation et la marche générale de l'entreprise peut se justifier par l'applicabilité directe des obligations liées au contrôle du passe sanitaire et de l'obligation, notamment pour permettre que cette consultation puisse s'effectuer postérieurement à la mise en oeuvre de ces mesures de contrôle.

Pour rappel, les attributions du CSE sont définies en fonction de l'effectif de l'entreprise. Or, aux termes de l'article L. 2312-5 du code du travail, la délégation du personnel au CSE des entreprises d'au moins onze salariés et de moins de 50 salariés a pour mission de présenter à l'employeur les réclamations individuelles ou collectives des salariés relatives aux salaires, à l'application du code du travail et des autres dispositions légales ainsi que des conventions et accords applicables en l'entreprise. Elle contribue également à promouvoir la santé, la sécurité et l'amélioration des conditions de travail. En revanche, à la différence du CSE des entreprises de 50 salariés ou plus, le CSE des entreprises d'au moins onze salariés et de moins de 50 salariés n'est pas appelé à être informé et consulté sur les questions intéressant l'organisation, la gestion et la marche générale de l'entreprise.

Dans ces conditions, la commission a clarifié, par un amendement COM-218, la rédaction de l'article 7 bis du projet de loi afin de préciser que, dans les entreprises et établissements d'au moins cinquante salariés, l'employeur informe sans délai et par tout moyen le comité social et économique des mesures de contrôle des salariés résultant de la mise en oeuvre des obligations en matière de contrôle du passe sanitaire (tant pour les salariés et les personnes extérieures à l'entreprise ou établissement) et de l'obligation vaccinale.

Par ailleurs, elle a ramené de deux à un mois le délai maximal dans lequel le CSE devra se prononcer pour avis sur les mesures communiquées par l'employeur. En effet, en l'absence de disposition législative expresse, l'article R. 2312-6 du code du travail prévoit pour le CSE un délai d'un mois à compter de l'information par l'employeur pour se prononcer ^{68 ( * )} . Or rien ne semble justifier, au vu de la situation actuelle, de déroger au délai de droit commun d'un mois pour le rendu de l'avis du CSE, dès lors que le fonctionnement des entreprises est moins perturbé que pendant les périodes précédentes de fortes restrictions sanitaires.

La commission propose à la commission des lois d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 8
Sanctions pénales prévues dans le cadre de l'obligation vaccinale

Cet article définit les sanctions pénales applicables aux professionnels qui méconnaîtraient leur interdiction d'exercer et celles applicables aux employeurs qui méconnaîtraient leur obligation de contrôler le respect de l'obligation vaccinale des professionnels placés sous leur responsabilité.

La commission propose à la commission des lois d'adopter cet article avec modification.

I - Le dispositif proposé : des sanctions pénales qui visent à renforcer l'effectivité du respect et du contrôle de l'obligation vaccinale

A. Les sanctions pénales de la méconnaissance de l'interdiction d'exercer : un complément indispensable à l'impossibilité de poursuivre son activité

Le I de l'article 8 du projet de loi détermine les sanctions pénales applicables aux professionnels qui méconnaissent l'interdiction qui leur est faite, en application du I de l'article 7 du projet de loi, de continuer à exercer leur activité s'ils ne présentent pas les justificatifs requis pour la poursuivre. Cette méconnaissance sera punie dans les mêmes conditions que celles prévues à l'article L. 3136-1 du code de la santé publique pour le fait pour toute personne de se rendre dans un établissement recevant du public (ERP) en méconnaissance d'une mesure édictée sur le fondement du 5° du I de l'article L. 3131-15 du code de la santé publique.

Pour rappel, l'article L. 3136-1 du code de la santé publique punit le fait pour une personne de se rendre dans un ERP faisant l'objet, en application du 5° de l'article L. 3131-15 du même code, d'une fermeture administrative provisoire ou d'une ouverture règlementée de l'amende prévue pour les contraventions de 4 ^e classe, soit 135 euros. En cas de récidive au-delà de trois violations verbalisées dans un délai de trente jours, cette sanction peut être portée, en application du troisième alinéa de l'article L. 3136-1 du code de la santé publique, les faits peuvent être punis de six mois d'emprisonnement et de 3 750 euros d'amende, ainsi que d'une peine complémentaire de travail d'intérêt général.

B. Les sanctions pénales à l'encontre des employeurs qui méconnaissent l'obligation de contrôler le respect de l'obligation vaccinale par les personnes soumises à cette obligation et placées sous leur responsabilité

Le II de l'article 8 du projet de loi détermine les sanctions pénales applicables en cas de méconnaissance, par l'employeur, de l'obligation, qui s'impose à lui en application du IV de l'article 6 du projet de loi, de contrôler le respect de l'obligation vaccinale prévue au I de l'article 5 du projet de loi par les personnes placées sous leur responsabilité. Cette méconnaissance sera punie de l'amende prévue pour les contraventions de 5 ^e classe, soit un montant de 1 500 euros conformément à l'article 131-13 du code pénal. Toutefois, cette contravention pourra faire l'objet d'une procédure d'amende forfaitaire en application de l'article 529 du code de procédure pénale, qui ramènerait le montant de l'amende à 200 euros. En cas de récidive au-delà de trois violations verbalisées dans un délai de trente jours, les faits seront punis d'un an d'emprisonnement et de 9 000 euros d'amende.

Par ailleurs, il est prévu d'exempter de ces sanctions les particuliers employeurs bénéficiaires de l'allocation personnalisée d'autonomie (APA) et de la prestation de compensation du handicap (PCH) qui recourent aux services de professionnels d'aide à domicile.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

En séance, l'Assemblée nationale a modifié l'article 8 du projet de loi par l'adoption d'un amendement rédactionnel.

III - La position de la commission

• La commission prend acte du choix opéré du Gouvernement de ne pas sanctionner les particuliers employeurs, attributaires de l'APA et de la PCH, qui recourent aux services de salariés à domicile qui seront soumis, en application du 5° du I de l'article 5 du projet de loi à l'obligation vaccinale contre la covid-19. Il convient de souligner que ces salariés s'exposent, s'ils poursuivent leur activité en méconnaissance d'une interdiction d'exercer, aux sanctions pénales prévues au I de l'article 8 du projet de loi.

• La commission a adopté un amendement COM-219 précisant que les infractions aux prescriptions des articles 5, 6 et 7 du projet de loi seront recherchées et constatées par les mêmes agents que ceux qui sont aujourd'hui chargés de rechercher et constater les infractions aux prescriptions en matière de lutte contre les épidémies et certaines maladies transmissibles, notamment s'agissant du respect de l'obligation vaccinale mentionnée à l'article 3111-4 du code de la santé publique ^{69 ( * )} .

Mentionnés au premier alinéa de l'article L. 1312-1 du code de la santé publique, ces agents comprennent les officiers et agents de police judiciaire, ainsi que les agents mentionnés aux articles L. 1421-1 ^{70 ( * )} et L. 1435-7 ^{71 ( * )} du code de la santé publique, ou des agents des collectivités territoriales habilités et assermentés dans des conditions fixées par décret en Conseil d'État. Ces fonctionnaires et agents disposent des pouvoirs et prérogatives d'inspection et de contrôle prévus aux articles L. 1421-2 et L. 1421-3 du code de la santé publique.

La commission propose à la commission des lois d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 9
Autorisation d'absence pour se rendre à un rendez-vous de vaccination

Cet article prévoit une autorisation d'absence sans perte de congés ni de rémunération pour un salarié se rendant à un rendez-vous lié à sa vaccination.

La commission propose à la commission des lois d'adopter cet article modifié par l'amendement du rapporteur.

I - Le dispositif proposé : un dispositif d'autorisation d'absence pour rendez-vous vaccinal destiné à faciliter la vaccination des travailleurs

Le premier alinéa prévoit une autorisation d'absence accordée aux salariés et agents publics pour se rendre aux rendez-vous médicaux liés aux vaccinations contre le SARS-CoV-2.

Le second alinéa précise la neutralité de ces absences sur la rémunération, sur le temps de travail - ces absences étant décomptées comme travail effectif -, sur le droit à congés et sur les autres droits acquis au regard de l'ancienneté.

La rédaction reprend celle prévue à l'article L. 1225-16 du code du travail relatif au régime d'autorisation d'absence dont bénéficient les salariées au titre de la surveillance médicale de la grossesse et prévoyant une autorisation d'absence pour les rendez-vous médicaux obligatoires prévus par le code de la santé publique, et au régime d'autorisation d'absence destiné à la femme et à son conjoint engagés dans un parcours de procréation médicale assistée.

Cet article, dont la rédaction au stade de l'avant-projet ne visait que les seuls salariés, consacre également dans la loi le bénéfice pour les agents publics de l'autorisation d'absence pour motif vaccinal. Concernant la fonction publique, il convient de souligner qu'afin d'encourager la vaccination des agents publics contre la covid-19, deux circulaires en date du 5 juillet 2021 ^{72 ( * )} , diffusées par le ministère de la transformation et de la fonction publiques et le ministère de la cohésion des territoires et des relations avec les collectivités territoriales, ont précisé les modalités d'octroi d'autorisations spéciales d'absence dans les fonctions publiques d'État et territoriale pour la vaccination contre la covid-19.

Modalités d'octroi d'autorisations spéciales d'absence
dans la fonction publique pour la vaccination contre la covid-19

Il est tout d'abord rappelé, dans la circulaire précitée du ministère de la transformation et de la fonction publiques, que la vaccination peut être organisée directement par l'employeur public en mobilisant soit les professionnels de santé intervenant habituellement auprès des agents publics - notamment les médecins du travail et les infirmiers de santé au travail des services de médecine de prévention ou des services de santé au travail conventionnés avec des collectivités territoriales ou des établissements de santé publics -, soit des professionnels de santé salariés de prestataires et intervenant dans le cadre d'opérations de prévention en milieu professionnel. Cette circulaire ^{73 ( * )} rappelle que « la vaccination effectuée dans ce cadre s'opère sur le temps de travail de l'agent et ne donne pas lieu à récupération ».

En revanche, lorsque la vaccination est effectuée en dehors du cadre professionnel, notamment dans un centre de vaccination ou auprès d'un médecin généraliste, les chefs de service doivent octroyer une autorisation spéciale d'absence à leurs agents « pour la durée strictement nécessaire à l'accomplissement de cette démarche et sous réserve de présentation d'un justificatif de rendez-vous vaccinal ».

Il est, en outre, précisé que des autorisations spéciales d'absence doivent être accordées aux agents qui en font la demande en raison d'effets secondaires importants consécutifs à une vaccination contre la covid-19 . Il n'est pas nécessaire que l'agent présente à son employeur un certificat médical attestant de ces effets secondaires : seule est requise une attestation sur l'honneur indiquant qu'il n'est pas en mesure de travailler.

Enfin, dans un souci de facilitation de la vaccination des jeunes de moins de 18 ans, la circulaire du ministère de la transformation et de la fonction publiques prévoit la possibilité d' accorder une autorisation spéciale d'absence aux agents publics qui accompagnent leur enfant de plus de 12 ans à leur rendez-vous vaccinal , pour la durée strictement nécessaire à cette démarche et sous réserve de la présentation d'un justificatif de rendez-vous vaccinal.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

III - La position de la commission

La vaccination contre la covid-19 est ouverte depuis le 31 mai 2021 en France à toute personne de plus de 18 ans, sans critère d'âge ni d'état de santé . Depuis cette date, le nombre de créneaux de vaccination disponibles permettait à toute personne désireuse de se faire vacciner de réaliser cette vaccination a priori sans difficulté en dehors de ses horaires de travail.

En outre, par une ordonnance du 2 décembre 2020 ^{74 ( * )} , les services de santé au travail sont appelés à « participe [r] à la lutte contre la propagation de la covid-19, notamment par [...] la participation aux actions de dépistage et de vaccination définies par l'État ». Du reste, l'article L. 3111-1 du code de la santé publique prévoyait déjà que les médecins du travail participent à la mise en oeuvre de la politique vaccinale. Dans certaines entreprises, une vaccination est ainsi proposée par les services de santé au travail .

En effet, conformément aux recommandations du 2 février et du 12 mars 2021 de la Haute Autorité de santé, les vaccins AstraZeneca, Janssen et Moderna sont utilisés pour la vaccination de la population en dehors des centres de vaccination (« en ville »). Les médecins du travail et infirmiers du travail ont désormais la possibilité de vacciner des salariés volontaires des entreprises adhérentes. Ils se procureront le vaccin AstraZeneca, Janssen ou Moderna auprès d'une officine référente de leur choix. Un protocole de la direction générale du travail, en date du 14 avril 2021, est venu préciser les modalités de la vaccination par les services de santé au travail au moyen des vaccins AstraZeneca et Janssen. Il y est rappelé qu'aucune décision d'inaptitude ne peut être tirée du seul refus du salarié de se faire vacciner.

Aussi, alors que de nombreuses possibilités de vaccination étaient ou sont déjà accessibles, cette disposition n'apparaît pas strictement nécessaire au bon développement de la campagne vaccinale. En outre, il aurait pu sembler utile de préciser que l'autorisation d'absence devra être accordée pour la durée strictement nécessaire à l'accomplissement de cette démarche et sous réserve de la présentation d'un justificatif de rendez-vous vaccinal. Le rapporteur a néanmoins écarté cette option, un tel encadrement n'étant pas prévu pour les autres autorisations d'absence pour rendez-vous médicaux. Surtout, alors que les autorisations d'absence aujourd'hui en vigueur sont liées à des rendez-vous médicaux légalement obligatoires, l'article proposé prévoit une autorisation pour l'ensemble des salariés et non pour les seuls soumis à l'obligation vaccinale ou à l'obligation de présentation des justificatifs prévus à l'article 1 ^er ou « passe sanitaire ».

Si la commission estime que le champ de l'article aurait pu utilement se limiter aux seuls salariés soumis à une contrainte vaccinale
- vaccination obligatoire ou passe sanitaire - dans leur activité professionnelle , elle considère que cette mesure participe de l'encouragement global à la vaccination de la population générale dans une période de renforcement des exigences et de tension éventuelle sur les créneaux de vaccination.

Dans cette même logique, le rapporteur s'est interrogé sur la pertinence, par analogie avec les facilités accordées par circulaire aux agents publics, d'étendre aux salariés le bénéfice d'une autorisation d'absence sans conséquence sur leur rémunération et leur temps de travail afin de leur permettre d'accompagner à un rendez-vous vaccinal ceux de leurs enfants à charge qui sont éligibles à la vaccination contre la covid-19 - soit, à l'heure actuelle, les mineurs de plus de douze ans.

En effet, dans son avis précité du 6 juillet 2021, le conseil scientifique insiste sur la nécessité de renforcer la couverture vaccinale des adolescents de 12 à 17 ans, en rappelant que « la vaccination des adolescents pourrait contribuer de façon importante au contrôle de l'épidémie » ^{75 ( * )} et en soulignant les enjeux sociaux et éthiques que susciterait l'application de protocoles sanitaires en milieu scolaire pour les enfants et adolescents qui retourneraient à l'école à l'automne et qui seraient nécessairement plus stricts que ceux appliqués aux adultes vaccinés.

Aussi, à l'initiative du rapporteur, la commission a adopté un amendement COM-220 visant à appliquer ce régime d'autorisation d'absence aux rendez-vous de vaccination contre la covid-19 des mineurs dont le salarié ou l'agent public est le parent ou le représentant légal.

La commission propose à la commission des lois d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 10
Extension à la réparation des préjudices imputables à la vaccination obligatoire contre la covid-19 du régime d'indemnisation des dommages résultant des vaccinations obligatoires existantes

Cet article prévoit la réparation intégrale des préjudices directement imputables à la vaccination obligatoire contre la covid-19 par l'office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (Oniam), selon le même mécanisme de réparation aujourd'hui applicable aux préjudices imputables aux autres vaccinations obligatoires auxquelles sont soumis les professionnels de santé.

La commission propose à la commission des lois d'adopter cet article sans modification.

I - Le dispositif proposé : l'alignement du dispositif de réparation des préjudices imputables à la vaccination obligatoire contre la covid-19 sur le régime d'indemnisation des dommages liés aux vaccinations obligatoires en vigueur

• À l'heure actuelle, les personnes recourant volontairement à la vaccination contre la covid-19 peuvent bénéficier, en application de l'article L. 3131-20 du code de la santé publique, du mécanisme de réparation intégrale par l'Oniam, prévu à l'article L. 3131-4 du même code, des « préjudices imputables à des activités de prévention, de diagnostic ou de soins » réalisées sur le fondement des mesures prises dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire, en application des articles L. 3131-15 à L. 3131-17 qui ont en effet permis le déploiement de la campagne vaccinale ^{76 ( * )} .

• Par cohérence, le Gouvernement a fait le choix, à l'article 10 du projet de loi, d'aligner le mécanisme de réparation des préjudices liés à la vaccination obligatoire contre la covid-19 non pas sur celui prévu, par la combinaison des articles L. 3131-20 et L. 3131-4 du code de la santé publique, pour les préjudices imputables à cette vaccination pour les personnes y recourant volontairement, mais sur le régime d'indemnisation des dommages résultant des vaccinations obligatoires déjà existantes pour les professionnels de santé, prévu à l'article L. 3111-9 du même code.

Par l'extension des dispositions de l'article L. 3111-9 du code de la santé publique à la vaccination obligatoire contre la covid-19, la victime ne sera pas tenue de démontrer la gravité particulière des dommages, ni l'existence d'une faute du praticien ou d'un défaut du produit. La différence de formulation entre l'article L. 3131-4 du code de la santé publique, qui fait référence aux « préjudices imputables », et l'article L. 3111-9 du même code, qui fait référence aux « préjudices directement imputables », est sans incidence sur le champ des préjudices indemnisables par l'Oniam. En effet, pour les deux mécanismes, les textes d'application précisent bien que l'office est appelé à se prononcer sur l'existence d'un lien de causalité entre le dommage subi et la vaccination ou les activités de prévention, de diagnostic ou de soin ^{77 ( * )} .

• Selon des informations transmises à la commission par l'Oniam, 21 demandes d'indemnisation amiables relatives à des dommages vaccinaux lié à la covid-19 ont été transmises à l'office. Plusieurs de ces demandes évoquent des troubles attendus, brefs et transitoires survenus dans les suites de la vaccination. L'Oniam rappelle que les troubles transitoires attendus de la vaccination sont, par exemple, une douleur au point d'injection, de la fièvre, des nausées, de la fatigue de courte durée, n'entrainant aucune séquelle, et qu'ils ne sont pas, par conséquent, constitutifs de préjudices indemnisables au sens des dispositions de l'article. L. 3131-4 du code de la santé publique. L'office dispose, aux termes de la loi, de six mois pour se prononcer sur les demandes d'indemnisation dont les premières ont été reçues en mars.

À ce jour, sur les 21 demandes d'indemnisation :

- deux dossiers ont fait l'objet d'une décision de rejet de la part de l'Oniam ;

-quatre missions d'expertise médicales ont été diligentées ;

- les autres demandes d'indemnisation liées à la vaccination contre la covid-19 sont en cours d'instruction par les services juridiques et médicaux de l'établissement (vérification des pièces transmises par le demandeur, demandes de pièces complémentaires pour examiner la recevabilité ou permettre de finaliser le lettre de mission pour l'expertise médicale...).

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

En séance, l'Assemblée nationale a modifié l'article 10 du projet de loi par l'adoption d'un amendement rédactionnel.

III - La position de la commission

La commission estime que l'existence d'un mécanisme de réparation intégrale des préjudices subis, au titre de la solidarité nationale, constitue le corollaire indispensable d'une vaccination que celle-ci soit recommandée ou obligatoire.

La commission propose ainsi à la commission des lois d'adopter cet article sans modification.

Article 11
Application de l'obligation vaccinale à Wallis-et-Futuna

Cet article propose de rendre applicable dans le territoire des Îles Wallis et Futuna les mesures relatives à la vaccination obligatoire.

La commission propose à la commission des lois d'adopter cet article modifié par l'amendement du rapporteur.

I - Le dispositif proposé

Le présent article vise à rendre applicable à Wallis-et-Futuna le chapitre II du présent projet de loi, soit les articles 5 à 10 relatifs à la vaccination obligatoire des professionnels au contact de personnes fragiles ou vulnérables.

Concernant les outre-mer, les articles 5 à 10 sont applicables de plein droit dans les collectivités régies par l'article 73 de la Constitution mais aussi, dans le champ de l'article 74, à Saint-Barthélemy, à Saint-Martin et à Saint-Pierre-et-Miquelon.

Les collectivités du Pacifique ne sont pas concernées de plein droit, avec une particularité dans le cas de la Nouvelle-Calédonie et de la Polynésie française, où le législateur national n'a pas compétence en matière de santé et où l'applicabilité ne pourrait donc être prévue par la loi. Dans son avis sur le texte, le Conseil d'État a confirmé cette analyse, citant un avis d'assemblée générale dans le cas de Polynésie française ^{78 ( * )} et une décision du Conseil constitutionnel dans le cas de la Nouvelle-Calédonie ^{79 ( * )} .

Dans le cas de Wallis-et-Futuna, la compétence n'a pas été dévolue au territoire et la présente disposition vise à prévoir l'application expresse .

Le territoire des Îles Wallis et Futuna, constitué de trois îles distantes les unes des autres mais aussi très éloignées de la Nouvelle-Calédonie et surtout de l'Hexagone, présente des fragilités en matière de couverture sanitaire. Il apparaît donc très justifié d'étendre à ce territoire d'outre-mer des moyens efficaces de lutte contre la propagation de l'épidémie.

Le système de santé y repose sur l'agence de santé qui organise l'offre de soins et propose des services de proximité sur chacune des îles, en l'absence de médecine libérale.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

III - La position de la commission

À l'initiative du rapporteur, la commission a adopté un amendement COM-221 à cet article visant à préciser que la mention de l'agence de santé de Wallis-et-Futuna se substitue à celle des agences régionales de santé et qu'en tant que de besoin les références à des dispositions non applicables sont remplacées par des dispositions applicables ayant le même objet.

La commission propose à la commission des lois d'adopter cet article ainsi modifié.

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* ²³ Ces obligations ont été étendues pour la dernière fois en 2017.

* ²⁴ Les obligations mentionnées sont applicables aux étudiants en santé effectuant leurs études dans un établissement concerné. Le même article L. 3111-4 prévoit également que les personnes travaillant dans un laboratoire de biologie médicale doivent être immunisées contre la fièvre typhoïde, cette obligation étant cependant aujourd'hui suspendue. Par ailleurs, les thanatopracteurs doivent, aux termes de l'article L. 3111-3 du même code, être vaccinés contre l'hépatite B.

* ²⁵ Haute Autorité de santé, Covid-19 : adapter la stratégie de vaccination pour faire face au variant delta , 9 juillet 2021.

* ²⁶ Communiqué de l'académie nationale de médecine et de l'académie nationale de pharmacie, Obligation vaccinale contre la Covid-19, un devoir de santé publique et un engagement démocratique , 9 juillet 2021.

* ²⁷ Pour mémoire, l'académie nationale de médecine s'était prononcée en faveur de la vaccination obligatoire des professionnels de santé, du personnel des Ehpad et des auxiliaires de vie pour personnes âgées dès le 8 mars 2021.

* ²⁸ Conseil d'orientation de la stratégie vaccinale, Obligation vaccinale pour les professionnels des secteurs sanitaire et médico-social , avis du 24 juin 2021.

* ²⁹ Conseil scientifique, Réagir maintenant pour limiter une nouvelle vague associée au variant delta , avis du 6 juillet 2021.

* ³⁰ Haute Autorité de santé, Stratégie de vaccination contre le Sars-Cov-2 - Recommandations intermédiaires sur les modalités de mise en oeuvre de la vaccination , 10 décembre 2020.

* ³¹ Les représentants des ordres des professions de santé (médecins, pharmaciens, infirmiers, chirurgiens-dentistes, sages-femmes, masseurs-kinésithérapeutes et pédicures-podologues) et des fédérations hospitalières et médico-sociales (Fédération Hospitalière de France, Fédération de l'Hospitalisation privée, Fédération des Établissements Hospitaliers et d'Aide à la Personne privés solidaires, Unicancer, Fédération nationale des Établissements d'Hospitalisation à Domicile, Syndicat national des établissements et résidences privés pour personnes âgées, NEXEM et Croix-Rouge).

* ³² Opinion du 29 mars 2021, faisant suite à l'opinion du 18 décembre 2020.

* ³³ Conseil scientifique COVID-19, Avis du conseil scientifique sur le projet de loi relatif à l'adaptation de nos outils de gestion de crise , 16 juillet2021.

* ³⁴ Courrier adressé le 13 juillet 2021 à Mme Catherine Deroche, présidente de la commission des affaires sociales du Sénat en réponse à la demande de consultation adressée le 1 ^er juillet en application de l'article L. 1411-4 du code de la santé publique.

* ³⁵ Décret-loi du 1 ^er avril 2021, n° 44. Misure urgenti per il contenimento dell'epidemia da COVID-19, in materia di vaccinazioni anti SARS-CoV-2, di giustizia e di concorsi pubblici . Ce décret-loi a été ratifié et a désormais force de loi.

* ³⁶ Cette obligation est levée en cas de contre-indication médicale.

* ³⁷ « Equal Employment Opportunity Commission ».

* ³⁸ http://www.healio.com/news/infectious-disease/20210611/more-hospitals-mandate-covid19-vaccination-for-employees .

* ³⁹ En application de l'article 61-1 de la Constitution.

* ⁴⁰ Aux termes du onzième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, la Nation « garantit à tous, notamment à l'enfant, à la mère [...] la protection de la santé ».

* ⁴¹ Décision n° 2015-458 QPC du 20 mars 2015 - Époux L.

* ⁴² Dans le cas d'espèce, il s'agissait des vaccinations antidiphtérique, antitétanique et antipoliomyélitique aux enfants mineurs.

* ⁴³ Décision n° 415694 du 6 mai 2019.

* ⁴⁴ Décision n° 419242 du 6 mai 2019.

* ⁴⁵ Décision n° 397151 du 8 février 2017.

* ⁴⁶ CEDH, 8 avril 2021, Vavøièka et autres c. République tchèque, requête n° 47621/13 et cinq autres requêtes.

* ⁴⁷ Jurisprudence Vavøièka.

* ⁴⁸ À ce titre, comme indiqué dans la première partie du rapport, le Gouvernement a décidé en juillet 2021 de ramener de 14 à 7 jours la durée de validité du justificatif vaccinal à l'issue de la dernière injection dans le cas des vaccins à ARN messager.

* ⁴⁹ Cet article ne fait pas l'objet d'une délégation au fond.

* ⁵⁰ Questions au Gouvernement, Assemblée nationale, séance du 20 juillet 2021.

* ⁵¹ Article 1 ^er de la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire.

* ⁵² Dans le cas d'un vaccin à ARN messager, la recommandation actuelle est d'une injection à partir de deux mois après la contamination

* ⁵³ En application du 3° de l'article 2-2 du décret n° 2021-699 du 1 ^er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire, ce certificat est délivré sur présentation d'un résultat positif à un test PCR réalisé plus de onze jours et moins de six mois avant la délivrance dudit certificat.

* ⁵⁴ Haute Autorité de santé, « Stratégie de vaccination contre le SARS-CoV-2 : vaccination des personnes ayant un antécédent de covid-19 », recommandations du 11 février 2021.

* ⁵⁵ Ces contre-indications restent très restreintes et ne sont pas, du reste, applicables à tous les vaccins autorisés. L'obtention d'un certificat médical de contre-indication générale à la vaccination suppose donc de cumuler ces contre-indications pour l'ensemble des vaccins autorisés, telles qu'une allergie à l'un des composants du vaccin, des saignements ou caillots à la suite d'une première injection dans le cas des vaccins d'AstraZeneca ou encore des antécédents de syndrome de fuite capillaire pour lesquels les vaccins d'AstraZeneca et de Janssen sont déconseillés.

* ⁵⁶ Le 1° de l'article 2-2 du décret n° 2021-699 du 1 ^er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire prévoit un résultat d'au plus 72 heures, mais l'article 47-1 du même décret prévoit un résultat d'au plus 48 heures.

* ⁵⁷ Ou de la dose unique en cas de schéma à une dose (vaccin Janssen ou vaccination à la suite d'une contamination).

* ⁵⁸ S'agissant du vaccin de Janssen, ce délai est de 28 jours après l'administration d'une seule dose et, s'agissant des autres vaccins, ce délai est de sept jours après l'administration de la seconde dose ou, pour les personnes déjà infectées, après l'administration d'une dose.

* ⁵⁹ Conseil constitutionnel, décision n° 2011-119 QPC du 1 ^er avril 2011.

* ⁶⁰ Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.

* ⁶¹ Felicia Sideris, « Ruée sur le vaccin : la France a-t-elle les moyens de fournir des doses à tout le monde ? », article publié le 17 juillet 2021 sur www.lci.fr .

* ⁶² Par le serment d'Hippocrate, les médecins s'engagent à intervenir pour protéger les personnes « si elles sont affaiblies, vulnérables ou menacées dans leur intégrité ou leur dignité ».

* ⁶³ Articles R. 2312-5 et R. 2312-6 du code du travail.

* ⁶⁴ Ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020 portant diverses mesures prises pour faire face à l'épidémie de covid-19.

* ⁶⁵ Décret n° 2020-508 du 2 mai 2020 adaptant temporairement les délais relatifs à la consultation et l'information du comité social et économique afin de faire face aux conséquences de la propagation de l'épidémie de covid-19.

* ⁶⁶ Aux termes de l'article 5 de l'ordonnance n° 2020-323 du 25 mars 2020 portant mesures d'urgence en matière de congés payés, de durée du travail et de jours de repos, « l'employeur qui use de la faculté offerte aux articles 2, 3 ou 4 de la présente ordonnance en informe le comité social et économique sans délai et par tout moyen. L'avis du comité est rendu dans le délai d'un mois à compter de cette information. Il peut intervenir après que l'employeur a fait usage de cette faculté. »

* ⁶⁷ Article L. 6144-3 du code de la santé publique dans sa rédaction du 29 janvier 2017 au 8 août 2019.

* ⁶⁸ Porté à deux mois en cas d'intervention d'un expert, voire à trois mois en cas d'intervention d'une ou plusieurs expertises en cas de consultation se déroulant au niveau du CSE central et de plusieurs CSE d'établissement.

* ⁶⁹ L'article L. 3116-1 du code de la santé publique étend à la constatation des infractions à l'article L. 3111-4 du même code, relatif à l'obligation pour les soignants d'être vaccinés contre l'hépatite B, la diphtérie, le tétanos et la poliomyélite, les dispositions du chapitre II du titre I ^er du livre III de la première partie du même code.

* ⁷⁰ C'est-à-dire les pharmaciens inspecteurs de santé publique, les médecins inspecteurs de santé publique, les inspecteurs de l'action sanitaire et sociale, les ingénieurs du génie sanitaire, les ingénieurs d'études sanitaires et les techniciens sanitaires.

* ⁷¹ C'est-à-dire les agents, désignés par le directeur général de l'agence régionale de santé parmi les personnels de l'agence, qui sont reconnus aptes à exercer des missions de contrôle et d'inspection.

* ⁷² Circulaire du 5 juillet 2021 du ministère de la transformation et de la fonction publiques relative aux autorisations spéciales d'absence dans la fonction publique de l'État pour la vaccination contre la covid-19 (NOR : TFPF2120695C) ; circulaire du 5 juillet 2021 du ministère de la cohésion des territoires et des relations avec les collectivités territoriales relative aux modalités d'octroi d'autorisations spéciales d'absence dans la fonction publique territoriale pour la vaccination contre la covid-19.

* ⁷³ Dont les prescriptions ont vocation à s'appliquer dans l'ensemble de la fonction publique.

* ⁷⁴ Ordonnance n° 2020-1502 du 2 décembre 2020 adaptant les conditions d'exercice des missions des services de santé au travail à l'urgence sanitaire.

* ⁷⁵ Selon l'avis précité du conseil scientifique du 6 juillet 2021, « pour une couverture vaccinale de 70 % chez les 18-59 ans et 90 % chez les plus de 60 ans, la vaccination de 50 % des adolescents de 12-17 ans permettrait de réduire la taille du pic de 53 % pour un R0=4 et de 33 % pour un R0=5 ».

* ⁷⁶ C'est en effet sur le fondement des articles L. 3131-15 et L. 3131-16 du code de la santé publique que l'article 55-1 du décret n° 2020-1262 du 16 octobre 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire - créé par l'article 1 ^er du décret n° 2020-1691 du 25 décembre 2020 - a institué la campagne de vaccination contre la covid-19.

* ⁷⁷ Article R. 3111-31 du code de la santé publique en cas vaccination obligatoire, et article R. 3131-3-3 du même code en cas de dommages résultant de mesures d'urgence sanitaire.

* ⁷⁸ Conseil d'État AG, 15 mai 2003, n° 366.040, projet de loi relatif à la santé publique.

* ⁷⁹ Conseil constitutionnel - Décision n° 2020-869 QPC du 4 décembre 2020 sur les dispositions relatives à l'état d'urgence sanitaire telles qu'issues des lois n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19, n° 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l'état d'urgence sanitaire et complétant ses dispositions, n° 2020-856 du 9 juillet 2020 organisant la sortie de l'état d'urgence sanitaire. Notamment, voir le considérant 14 : « il résulte du 4° de l'article 22 de la loi organique du 19 mars 1999 mentionnée ci-dessus, prise en application de l'article 77 de la Constitution, que les compétences dévolues à la Nouvelle-Calédonie comprennent la réglementation en matière de “Protection sociale, hygiène publique et santé, contrôle sanitaire aux frontières” ».