EXAMEN DES ARTICLES
Article 35 (délégué)
Adaptation du
droit interne au règlement européen 2024/900
relatif à
la publicité politique
Cet article vise à adapter le droit national au règlement (UE) 2024/900 du 13 mars 2024 relatif à la transparence et au ciblage de la publicité à caractère politique, en particulier sur deux points : la désignation des autorités compétentes pour sa mise en oeuvre (Arcom et CNIL) et le régime des enquêtes et des sanctions applicables.
I - Le texte du projet de loi
· Le droit national en vigueur en matière de publicité à caractère politique
Il existe déjà un cadre juridique national important pour encadrer la publicité politique en période électorale4(*). Or l'article 2 du Règlement précise que celui-ci « n'affecte pas (...) les règles nationales régissant des aspects de la publicité à caractère politique autres que ceux couverts par le présent règlement, y compris les règles relatives à l'organisation, au financement et à la conduite des campagnes politiques, les règles relatives à l'interdiction générale ou à la limitation de la publicité à caractère politique pendant des périodes déterminées et, le cas échéant, les règles relatives aux périodes électorales. »
Ainsi, en droit interne, l'article L52-1 du Code électoral permet de réguler la publicité politique en période de campagne en prévoyant que « pendant les six mois précédant le premier jour du mois d'une élection et jusqu'à la date du tour de scrutin où celle-ci est acquise, l'utilisation à des fins de propagande électorale de tout procédé de publicité commerciale par la voie de la presse ou par tout moyen de communication audiovisuelle est interdite ».
Par ailleurs, les émissions publicitaires à caractère politique sont déjà interdites en tout temps (article 14 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication).
Ces deux dispositions, plus sévères que celles du règlement, resteront donc en vigueur.
En revanche, l'article L161-3 du code électoral prévoit que pendant les trois mois précédant le premier jour du mois d'élections générales et jusqu'à la date du tour de scrutin, les opérateurs de plateforme en ligne dont l'activité dépasse un seuil déterminé de nombre de connexions sur le territoire français sont tenus de fournir à l'utilisateur des informations détaillées sur les personnes ou sociétés qui versent à la plateforme des rémunérations en contrepartie de la promotion de contenus d'information se rattachant à un débat d'intérêt général. Ces dispositions étant quasi-identiques à celles prévues par le règlement en tout temps, elles sont logiquement supprimées par le présent article.
· Le nouveau cadre fixé par le règlement européen sur la publicité politique
Le nouveau règlement a deux principaux objectifs :
- définir des règles européennes harmonisées pour encadrer les services de publicité à caractère politique, sur le fondement de l'article 114 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) ;
- encadrer l'utilisation des techniques de ciblage et d'amplification à des fins politiques, sur le fondement de l'article 16 du TFUE relatif à la protection des données personnelles (article 12).
Le règlement vise ainsi à permettre aux citoyens de l'Union européenne de reconnaître plus facilement les publicités à caractère politique ; de savoir qui est à l'origine de ces publicités ; enfin de savoir s'ils ont reçu une publicité ciblée à partir de leurs données personnelles.
Tout d'abord, la « publicité à caractère politique » est définie par le règlement comme une publicité « élaborée, placée, promue, publiée, distribuée ou diffusée directement ou indirectement par ou pour le compte d'un acteur politique, ou susceptible et conçue dans le but d'influencer le résultat d'une élection ou d'un référendum, un comportement de vote ou un processus législatif ou réglementaire ». Il s'agit donc d'une définition très large, comme la Commission européenne l'a confirmé dans ses lignes directrices pour l'application du Règlement5(*). Ainsi, une campagne de publicité financée par une association pour faire adopter une législation plus restrictive sur les publicités alimentaires pour enfant entrera dans le champ de la publicité politique. En revanche, les contenus de publicité purement « organiques », c'est-à-dire réalisés par une entité en interne sans aucune contrepartie financière, n'entrent pas dans ce champ.
Ensuite, trois catégories d'acteurs sont définies par le Règlement :
- les parraineurs ;
- les prestataires de services de publicité à caractère politique ;
- les éditeurs de publicité à caractère politique.
Le parraineur est défini comme la « personne physique ou morale à la demande de laquelle ou pour le compte de laquelle une annonce publicitaire à caractère politique est élaborée, placée, promue, publiée, distribuée ou diffusée » (10 de l'art. 3 du règlement). Il peut donc s'agir d'une personnalité politique ou d'un parti politique ou encore d'un candidat à une élection, mais pas seulement : est visée toute autre organisation souhaitant émettre ou soutenir un message politique ou destiné à faire adopter ou à faire évoluer une législation ou une règlementation.
Le prestataire de services de publicité politique est quant à lui défini comme la « personne physique ou morale qui fournit des services de publicité à caractère politique, à l'exception des services purement accessoires » (6 de l'art. 3). Il s'agit donc principalement des agences de publicité et de communication et des cabinets de conseil politique, mais aussi des régies publicitaires.
Enfin l'éditeur de publicité à caractère politique est une sous-catégorie des prestataires, défini comme un « prestataire de services de publicité à caractère politique qui publie, distribue ou diffuse de la publicité à caractère politique sur tout type de support » (13 de l'art. 3). Le considérant 41 du Règlement précise par ailleurs que sont visés les prestataires de services de publicité à caractère politique « qui sont généralement à la fin de la chaîne des prestataires de services et qui publient, distribuent ou diffusent la publicité à caractère politique par la diffusion radiotélévisée, en la mettant à disposition au moyen d'une interface ou en la rendant accessible au public par tout autre moyen ». Ceci couvre donc les publications papier, les affiches ou autres supports physiques ainsi que les plateformes en ligne.
· Les obligations des différents acteurs
Tout d'abord, les parraineurs (commanditaires de la publicité) devront fournir aux prestataires de services de publicité politique toutes les informations relatives à leur demande (origine publique ou privée des montants, de l'intérieur ou de l'extérieur de l'Union, identité et coordonnées du parraineur de l'annonce publicitaire à caractère politique et, le cas échéant, de l'entité contrôlant ledit parraineur en dernier ressort, leur lieu d'établissement, l'indication de l'élection, du référendum ou du processus législatif ou réglementaire auquel l'annonce publicitaire à caractère politique se rattache, etc.). Les prestataires de services de publicité doivent conserver ces informations pendant une période de sept ans et les transmettent en temps utile aux éditeurs de publicité politique.
Ceux-ci doivent ainsi veiller à ce que chaque annonce publicitaire à caractère politique soit accompagnée d'une mention porteuse d'informations claires : indication qu'il s'agit d'une publicité politique, comportant l'identité du parraineur, l'élection, le référendum ou le processus législatif ou règlementaire concerné. En outre, chaque publicité doit être accompagnée d'un lien vers un « avis de transparence » comprenant des informations plus détaillées, notamment le montant et la valeur cumulés de la campagne. La déclaration doit également indiquer si l'annonce publicitaire a fait l'objet de techniques de ciblage.
Par ailleurs, la Commission européenne sera chargée d'établir et d'assurer la gestion d'un « répertoire européen des annonces publicitaires à caractère politique en ligne », contenant toutes les annonces publicitaires à caractère politique en ligne publiées dans l'Union ou s'adressant aux citoyens ou résidents de l'Union.
Si, de manière générale, le règlement ne vise pas à interdire des publicités à caractère politique mais seulement à les rendre plus transparentes, il prévoit une interdiction dans un cas particulier, pour entraver les ingérences dans les processus électoraux : à partir de trois mois avant un scrutin ou un référendum, les publicités politiques commanditées par des parraineurs situés hors de l'Union européenne ou par des entités contrôlées par des capitaux extra-européens sont interdites.
Enfin, un mécanisme de signalement doit être mis en place au profit des utilisateurs afin qu'ils puissent signaler aux éditeurs si une annonce publicitaire à caractère politique ne respecte pas le règlement.
Sur le plan des données personnelles et de l'utilisation de celles-ci pour mettre en oeuvre des publicités politiques ciblées, le nouveau règlement complète le règlement général sur la protection des données (RGPD) en imposant des restrictions importantes sur la manière dont les données personnelles peuvent être utilisées pour « pousser » des messages politiques. Il sera désormais interdit d'utiliser des techniques de ciblage reposant sur le profilage à partir de données sensibles au sens de l'article 9 du RGPD, même avec le consentement de l'utilisateur. Le règlement pose aussi une interdiction totale de l'utilisation de données à caractère personnel des moins de 17 ans. Pour les données « non sensibles », le ciblage reste possible mais à deux conditions cumulatives : les données devront avoir été collectées directement auprès de la personne concernée et l'utilisateur devra avoir donné son accord spécifiquement pour ce type d'utilisation.
· Les adaptations effectuées par le projet de loi
Un nouveau champ de compétence pour l'Arcom
Le règlement prévoit que les États membres doivent désigner les autorités compétentes chargées de la supervision du respect des obligations qu'il prévoit, organiser les modalités de coopération et de coordination entre ces autorités et déterminer le régime de sanctions applicables aux différents acteurs.
Au demeurant, la loi organique n°2017-54 prévoit que seul le législateur peut définir les attributions d'une autorité administrative indépendante.
Dès lors, l'article 35 désigne l'Arcom comme autorité compétente pour assurer la supervision du respect des obligations relatives au marquage et à la transparence des publicités politiques.
L'Arcom est ainsi désignée compétente pour la supervision des prestataires de services de publicité à caractère politique et des parraineurs, en application du paragraphe 4 de l'article 22 du règlement 2024/900. Par conséquent, des dispositions nouvelles sont introduites dans la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication afin de préciser ses pouvoirs d'enquête, d'exécution et de sanction.
Le présent article insère ainsi d'abord au sein de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication des articles 20-9 à 20-11.
L'article 20-9 introduit les définitions du règlement relatives aux prestataires de services de publicité à caractère politique et aux parraineurs. Il prévoit par ailleurs la compétence de l'Arcom pour assurer le respect des dispositions du règlement relatives aux obligations des parraineurs, des prestataires et des éditeurs de publicités politiques. Il précise que l'Arcom doit tenir à jour des registres en ligne, accessibles au public et lisibles par machine, de tous les représentants légaux enregistrés sur le territoire, tel que prévu par le Règlement.
Le nouvel article 20-9 introduit ensuite l'ensemble des pouvoirs dont disposera l'Arcom pour faire respecter le règlement : demande d'accès aux données pertinentes, avertissement, injonction de faire cesser un manquement, imposition d'une astreinte, saisine de l'autorité judiciaire pour imposer cessation au manquement et exécution d'une astreinte. Il prévoit ensuite les pouvoirs de perquisition dont dispose l'Arcom pour mettre en oeuvres ces prérogatives, avec autorisation du juge de la liberté et de la détention (JLD), sur le modèle des pouvoirs déjà accordés à l'Arcom par la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique (LCEN).
Le nouvel article 20-10 prévoit ensuite un pouvoir de sanction financière de l'ARCOM pour non-respect des injonctions à respecter les obligations imposées par le Règlement qu'elle prononce, en dupliquant les dispositions de l'article 9-2 de la LCEN relatives aux prérogatives de l'Arcom envers les fournisseurs de service intermédiaires. Le même article 20-10 prévoit enfin que l'Arcom peut rendre publiques les injonctions et les sanctions qu'elle prononce.
Le nouvel article 20-11 crée la base juridique permettant à l'Arcom et à la CNIL de coopérer pleinement pour la mise en oeuvre des dispositions du règlement, en se communiquant librement les informations dont elles disposent et en se consultant mutuellement sans que le secret des affaires y fasse obstacle.
Le présent article 35 prévoit par ailleurs que, s'agissant des fournisseurs de services intermédiaires, la supervision de l'Arcom a lieu dans le cadre des dispositions déjà existantes relatives à ces services au sein de la LCEN. En conséquence, l'article 35 modifie également la LCEN pour tenir compte des nouvelles obligations fixées par le règlement et assurer les renvois nécessaires. Ces dispositions précisent également, afin de se conformer au règlement, que les manquements aux obligations prévues par celui-ci sont considérés comme particulièrement graves lorsqu'ils concernent des publicités à caractère politique publiées ou diffusées pendant le mois précédant le premier jour d'élections.
La question des journalistes et du secret des sources
Le règlement n'exclut pas les entreprises de presse de la catégorie des « prestataires de publicité à caractère politique », de sorte qu'elles sont concernées par les obligations de transparence et peuvent faire l'objet de mesure d'enquête, et notamment de visites dans leurs locaux dans le cadre de l'application de ces dispositions.
Or la liberté de la presse est protégée par la Constitution française, par la Convention européenne des droits de l'Homme et des libertés fondamentales et par la charte européenne des droits fondamentaux. Il est dès lors loisible de s'interroger sur la nature des activités journalistiques potentiellement concernées par le règlement. À cet égard, l'article 4 de celui-ci précise que « les opinions politiques et autres contenus rédactionnels exprimés, quel qu'en soit le support, sous une responsabilité éditoriale, ne sont pas considérés comme de la publicité à caractère politique, à moins qu'un paiement spécifique ou une autre rémunération ne soit prévu pour, ou en lien avec leur élaboration, leur placement, leur promotion, leur publication, leur distribution ou leur diffusion par des tiers ». Ainsi, de deux choses l'une : soit le média considéré diffuse de la publicité politique payante et est considéré à ce titre comme un prestataire de services de publicité à caractère politique, mais cette publicité est en principe identifiée en tant que telle et bien distincte des parties proprement journalistiques du média ; soit un journaliste est rémunéré pour porter un message de nature politique, mais dans ce cas il ne respecte pas la déontologie journalistique et l'indépendance éditoriale. Cependant, on peut imaginer que, si un tel cas est suspecté, des investigations sur les sources du journaliste en question pourraient avoir lieu.
Or, s'agissant plus précisément des inspections dans les locaux journalistiques, le VII du nouvel article 20-9 de la loi du 30 septembre 1986 précise que « Ces inspections ne peuvent être effectuées que dans le respect des règles qui garantissent le secret des sources des journalistes, au sens de l'article 4 du règlement (UE) 2024/1083 du Parlement européen et du Conseil du 11 avril 2024 », qui établit un cadre commun pour les services de médias dans le marché intérieur s'agissant de la protection du secret des sources : l'atteinte au secret des sources doit être justifiée au cas par cas par une raison impérieuse d'intérêt général, être proportionnée, avec une autorisation préalable d'un juge. Ces dispositions sont d'application directe et une adaptation du droit français est prévue afin de déterminer les modalités de l'intervention préalable de l'autorité judiciaire, dans le projet de loi relatif à la protection et au développement du droit à l'information, en cours d'examen au Conseil d'État.
En outre, les agents de l'Arcom procédant à des perquisitions sont habilités et assermentés. Enfin, un décret en Conseil d'État doit fixer les modalités d'application du nouvel article 20-9.
Pour l'ensemble de ces raisons, la protection de l'exercice du journalisme et du secret des sources semble assurée de manière satisfaisante par le présent article.
Les prérogatives de la CNIL
Le III du présent article 35 tend à effectuer une série de modifications de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés (IL) afin, d'une part, de constituer la compétence de la CNIL en ce qui concerne les obligations du règlement relatives aux pratiques de ciblage et d'utilisation des données personnelles mises en oeuvre par les acteurs des services de publicité politique (1° à 3° du III) et, d'autre part, de préciser les obligations des responsables de traitements de données personnelles en vertu du règlement. À cette fin, le présent article tend à insérer, après le titre IV quater de la loi IL, un nouveau titre IV quinquies (4° du III).
Les obligations des responsables de traitement de données personnelles dont la CNIL doit d'assurer du respect en vertu du règlement, telles que précisées par un nouvel article 123-12 de la loi IL, sont ainsi celles du 1 de l'article 18 relatif aux techniques de ciblage ou de diffusion d'annonces publicitaires impliquant le traitement de données personnelles dans la publicité politique (vérification du consentement au recueil des données et absence de profilage) ; du 2 du même article 18, relatif à l'interdiction de ces techniques si elles impliquent le traitement de données à caractère personnel de personnes de 17 ans ou moins ; du 4 du même article 18, relatif à l'octroi et au retrait d'un consentement explicite.
La transmission de rapports à la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques
Enfin, le IV du présent article 35 tend ensuite à modifier le code électoral afin de prévoir que les éditeurs de services de publicité à caractère politique transmettent périodiquement un rapport à la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques, comportant les informations prévues à l'article 14, paragraphe 1, de ce règlement (informations sur les montants ou la valeur des avantages perçus en contrepartie totale ou partielle des services fournis, notamment en ce qui concerne l'utilisation des techniques de ciblage et des techniques de diffusion d'annonces publicitaires, cumulés par campagne, ainsi que leur rapport de gestion).
II - La position de la commission
Sur un plan général, la commission a estimé que l'article 35 permettait de clarifier de manière satisfaisante les modalités de mise en oeuvre du règlement (UE) 2024/900 du 13 mars 2024, et ainsi de contribuer à l'amélioration de l'information de nos concitoyens sur les publicités politiques auxquelles ils sont soumis.
La compétence de l'Arcom et de la CNIL, en particulier, apparaissent logique au regard du champ concerné. Il faut cependant noter que l'Arcom devra développer une compétence dont elle ne dispose pas actuellement dans le champ de la presse papier et des autres supports de publicité non numérique.
En ce qui concerne le détail des dispositions de l'article 35, la commission a essentiellement émis un avis favorable à des amendements rédactionnels, à deux exceptions près :
- l'article 22 du règlement européen prévoit que, pour mettre en oeuvre les mesures d'injonction, d'astreinte ou de sanctions qui peuvent s'avérer nécessaires, l'autorité nationale compétente est habilitée à « imposer des mesures correctives proportionnées à l'infraction et nécessaires pour la faire effectivement cesser, ou demander à une autorité judiciaire de leur État membre de s'en charger ». Selon le rapporteur, cette disposition doit être lue à la lumière du considérant 90 du règlement selon lequel « Aux fins d'un contrôle effectif du respect du présent règlement, il est nécessaire de confier aux autorités de surveillance la compétence de surveiller et de faire respecter les règles pertinentes et de veiller à ce qu'elles disposent des moyens nécessaires pour s'acquitter de leurs missions au titre du présent règlement. En fonction du système juridique de chaque État membre et conformément au droit de l'Union en vigueur, (...) différentes autorités judiciaires ou administratives nationales sont susceptibles d'être désignées à cette fin. ». Il s'agit donc de permettre aux États membres de choisir la solution la plus adaptée à leur propre système juridique, soit administrative, soit judiciaire, et non d'obliger ces États membres à organiser deux voies concurrentes pour appliquer les mesures nécessaires. Or en France, l'Arcom, comme d'autres autorités administratives indépendantes, dispose des pouvoirs d'exécution nécessaires (mise en demeure, injonction, astreinte, sanction). Il ne semble donc pas nécessaire de prévoir cette possibilité de saisine de l'autorité judiciaire. En outre, celle-ci risquerait d'introduire de la confusion et des inégalités entre les justiciables, d'autant qu'aucun critère n'est prévu pour déterminer s'il faut suivre l'une ou l'autre voie. La commission a donc émis un avis favorable à un amendement de son rapporteur supprimant la mention de cette possibilité de saisine dans l'article 35 ;
- l'article 35 prévoit la transmission « périodique » d'un rapport à la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques (CNCCFP) de la part de l'ensemble des éditeurs de publicité à caractère politique. Cette disposition paraît excessive et peu pertinente, compte tenu de la définition extensive de la « publicité à caractère politique » retenue par le règlement 2024/900, qui va bien au-delà de la propagande électorale. Dès lors, la commission émet un avis favorable à un amendement de la commission des lois qui prévoit plus simplement que les éditeurs tiennent les informations en cause à la disposition de la CNCCFP, qui pourra en obtenir communication dans le cadre de ses contrôles sur le financement des campagnes électorales.
La commission propose à la commission des affaires économiques d'adopter cet article ainsi modifié.
* 4 Si le cadre normatif français est déjà assez consistant, le règlement permet de remédier à la divergence de législations entre les États membres de l'Union européenne, qui constitue une fragilité à l'égard des tentatives de manipulation des comportements électoraux des citoyens.
* 5 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=PI_COM:C(2025)6829