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Projet de loi modifiant la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985 relative aux administrateurs judiciaires, mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises et experts en diagnostic d'entreprise

 

EXAMEN DES ARTICLES
TITRE PREMIER
DISPOSITIONS MODIFIANT LA LOI N° 85-99
DU 25 JANVIER 1985

Rappelons que l'Assemblée nationale, en dépit de l'entrée en vigueur le 21 septembre 2000 de l'ordonnance n° 2000-912 du 18 septembre 2000 relative à la partie législative du code de commerce, n'a pas cru devoir tenir compte de la disparition de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985 relative aux administrateurs judiciaires, mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises et experts en diagnostic d'entreprise.

La première lecture du projet de loi étant intervenue à la fin du mois de mars 2001, elle a ainsi modifié une loi abrogée depuis plus de six mois en renvoyant à « une lecture ultérieure » l'opération tendant à « replacer les dispositions [concernées] dans le code de commerce »11(*).

Votre commission des Lois, estimant nécessaire de tirer toutes les conséquences de la codification... même les plus fastidieuses, vous proposera de se livrer à cet exercice au gré de l'examen des articles. Elle vous soumet à cet effet un premier amendement tendant à mettre en cohérence l'intitulé du titre premier. Les dispositions définissant le régime applicable aux administrateurs judiciaires, aux mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises et aux experts en diagnostic d'entreprise sont en effet désormais regroupées au sein du titre unique du livre huit intitulé « de quelques professions réglementées » (articles L. 811-1 à L. 814-6) du nouveau code de commerce.

CHAPITRE PREMIER
DISPOSITIONS RELATIVES AUX ADMINISTRATEURS JUDICIAIRES

SECTION 1
Accès à la profession et conditions d'exercice des fonctions
Article premier
(art. L. 811-1 du code de commerce)
Définition du statut juridique et des missions
des administrateurs judiciaires

En vertu de l'article L. 811-1 du code de commerce (article 1er de la loi n° 85-99 abrogée), les administrateurs judiciaires sont définis comme des « mandataires chargés par décision de justice d'administrer les biens d'autrui et d'exercer des fonctions d'assistance ou de surveillance dans la gestion de ces biens ».

L'administrateur judiciaire est ainsi un mandataire de justice désigné par le tribunal, lequel définit la teneur de sa mission : l'administrateur prend en effet en charge, de manière plus ou moins complète, la gestion de l'entreprise soumise à la procédure collective. Pendant la période d'observation, il élabore avec le concours du débiteur un rapport établissant un bilan économique et social de l'entreprise et fixe, le cas échéant, les perspectives de redressement et les modalités d'apurement du passif. Dans le même temps, il surveille et assiste le débiteur ou, si le tribunal lui en a conféré le pouvoir, se substitue au dirigeant pour assurer seul la gestion de l'entreprise. Il est ainsi « un chef d'entreprise intérimaire et donc plus un gestionnaire qu'un juriste »12(*).

L'article premier du projet de loi, adopté sans modification par l'Assemblée nationale, introduit une précision et propose de compléter le dispositif en vigueur pour affirmer le caractère personnel de la mission confiée et encadrer la possibilité de déléguer certaines tâches à des tiers.

Le paragraphe I vient préciser le dispositif en vigueur en indiquant que l'administrateur judiciaire désigné par le tribunal peut être une personne physique ou une personne morale. Cette alternative était déjà admise mais ne ressortait pas expressément de la loi de 1985, celle-ci se limitant à prévoir en son article 8 (art. L. 811-7 du nouveau code de commerce) que les administrateurs judiciaires peuvent constituer entre eux, pour l'exercice commun de leur profession, des sociétés civiles professionnelles13(*), des sociétés d'exercice libéral14(*), ou encore être membres d'un groupement d'intérêt économique ou d'un groupement européen d'intérêt économique ou associés d'une société en participation15(*) régie par le titre II de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l'exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé.

Le paragraphe II complète le dispositif actuellement en vigueur pour affirmer que les tâches liées à l'exécution du mandat de justice confié à l'administrateur judiciaire lui incombent personnellement. Par dérogation à ce principe, une délégation à des tiers reste possible mais cette possibilité est strictement encadrée :

- elle ne peut intervenir qu'en cas de nécessité ;

- elle est subordonnée à une autorisation motivée du président de la formation de jugement ;

- elle ne peut porter que sur une partie des tâches résultant du mandat ;

- l'administrateur judiciaire reste responsable de l'exécution desdites tâches.

Cet ajout proposé par le projet de loi tend à réagir contre certaines pratiques constatées dans le rapport d'enquête sur l'organisation et le fonctionnement des tribunaux de commerce établi par l'Inspection générale des finances et par l'Inspection générale des services judiciaires en juillet 1998. Selon ce rapport16(*), le poids des honoraires des intervenants extérieurs est « écrasant dans plusieurs tribunaux de commerce, notamment à Evry et à Paris. Dans ce dernier tribunal, le montant des honoraires extérieurs représente en moyenne la moitié des frais de procédure. Dans 10 % des procédures, le montant des honoraires extérieurs dépasse 100.000 F ». Notons cependant la précision selon laquelle « le poids des honoraires extérieurs dans les frais de procédure varie sensiblement selon les tribunaux » et qu'il est parfois  « négligeable ».

Afin de prévenir certaines dérives et d'éviter les disparités de traitement des justiciables, le projet de loi propose d'encadrer la pratique de la délégation de tâches à des intervenants extérieurs.

Soulignons qu'il s'agit ici des tâches qui traduisent très directement la mise en oeuvre du mandat de justice, distinctes de celles qui, en vertu de l'article L. 814-6 du nouveau code de commerce (art. 37 de la loi n° 85-99), constituent des « tâches techniques non comprises dans les missions » confiées aux administrateurs judiciaires. Ces tâches intimement liées à la mise en oeuvre du mandat de justice et qui, à ce titre, incombent personnellement à l'administrateur, devront être précisées par le décret d'application car elles ont des implications majeures sur la responsabilité et la rémunération du mandataire.

S'agissant d'un mandat de justice, il ne paraît pas anormal que le juge exerce un droit de regard sur les diligences incombant personnellement à l'administrateur. Lorsqu'il est une personne morale, elles devront être accomplies par un ou plusieurs des associés et leurs collaborateurs employés par la personne morale.

Parmi les critères définis pour encadrer la délégation des tâches, l'un paraît toutefois imprécis : il s'agit de la mention « en cas de nécessité ». En effet, la notion de nécessité n'est pas définie et ne guide en rien l'appréciation du juge qui, en tout état de cause, devra motiver l'autorisation accordée. Votre commission des Lois vous propose donc, par un amendement, de substituer à cette mention l'expression « lorsque le bon déroulement de la procédure le requiert ».

Elle vous soumet en outre un amendement formel au I pour substituer la référence de l'article L. 811-1 du code de commerce à celle de l'article premier de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article premier ainsi modifié.

Article 2
(art. L. 811-2 du code de commerce)
Inscription sur une liste nationale
Ouverture à la concurrence externe

Cet article propose une nouvelle rédaction de l'article 2 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985, devenu l'article L. 811-2 du nouveau code de commerce. Il a pour objet de préciser les conditions d'inscription sur la liste établie par une commission nationale et ouvre la possibilité à la formation de jugement de désigner comme administrateur judiciaire une personne qui ne figure pas sur cette liste.

Aux termes de l'article L. 811-2 actuellement en vigueur, nul ne peut être désigné en justice pour exercer les fonctions d'administrateur judiciaire s'il n'est inscrit sur la liste établie par une commission nationale instituée à cet effet. Est cependant réservé le cas de la désignation en matière civile, notamment pour la gestion du patrimoine des mineurs et des majeurs protégés, ainsi que le cas des missions occasionnelles susceptibles d'être confiées aux membres des professions judiciaires et juridiques en matière civile. Ces missions en matière civile sont cependant accessoires par rapport au coeur de l'activité de la profession d'administrateur judiciaire directement liée à la mise en oeuvre des procédures collectives.

Outre ces cas réservés en matière civile, l'article L. 811-2 actuel prévoit une possibilité de déroger, « à titre exceptionnel », à l'obligation d'inscription sur la liste nationale : cette entorse au principe suppose une décision motivée du tribunal et la personne désignée doit être une personne physique « ayant une expérience ou une qualification particulière ». Selon les informations délivrées à votre rapporteur, il semble que cette faculté soit rarement mise en oeuvre.

Le projet de loi initial introduit d'importantes modifications dont la principale bat en brèche le principe de l'obligation d'inscription sur la liste nationale.

L'énoncé de ce principe demeure pourtant, de même que les exceptions faites en matière civile, puisque le premier alinéa de l'article L. 811-2 du code de commerce est intégralement reproduit.

Est ensuite inséré un alinéa tenant compte de la possibilité expressément reconnue à l'article premier du projet de loi de désigner comme administrateur judiciaire tant une personne physique qu'une personne morale. Cet ajout précise que, lorsque l'administrateur judiciaire choisi sur la liste est une personne morale, cette dernière doit désigner une ou plusieurs personnes physiques pour la représenter dans l'accomplissement du mandat confié. Le tribunal est informé de cette désignation. Cette exigence est le corollaire de celle, énoncée à l'article premier, selon laquelle les tâches inhérentes au mandat doivent être exécutées personnellement par l'administrateur judiciaire.

Le troisième alinéa du texte proposé par le projet de loi initial pour l'article L. 811-2 du code de commerce modifie le second alinéa de cet article pour :

- permettre la désignation d'une personne physique hors liste comme administrateur judiciaire sans qu'une telle désignation soit désormais faite « à titre exceptionnel » ;

- ajouter à l'exigence d'une décision motivée de la formation de jugement celle de recueillir l'avis du procureur de la République ;

- préciser que la personne physique ainsi désignée doit avoir une expérience ou une qualification particulière « au regard de la nature de l'affaire » concernée et remplir les conditions fixées aux 1° à 4° de l'article 5 de la loi n° 85-99 (devenu l'article L. 811-5 du code de commerce), relatives à la nationalité, à l'honorabilité et la probité et à l'absence de condamnation de nature disciplinaire ou fondée sur la législation relative au redressement et à la liquidation judiciaires.

Cette disposition est au coeur du projet de loi : il s'agit d'ouvrir la profession d'administrateur à la concurrence externe en généralisant la possibilité, aujourd'hui admise à titre exceptionnel, d'avoir recours à des personnes non inscrites sur la liste nationale.

Afin de prévenir les risques de conflits d'intérêts lorsque l'administrateur est choisi hors liste, le projet de loi initial complète le dispositif par une série d'exigences :

- interdiction de tout lien financier ou de subordination au cours des cinq années précédentes avec la personne concernée par la procédure collective ou une personne qui la contrôlerait ;

- ne pas figurer au nombre des mandataires ayant été radiés des listes ;

- se soumettre dans l'accomplissement du mandat aux mêmes exigences que celles applicables aux administrateurs inscrits ;

- attester sur l'honneur de l'absence de décision d'interdiction d'exercer les fonctions d'administrateur judiciaire.

L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des Lois, a profondément remanié ce dispositif en accentuant la banalisation des désignations hors liste et en élargissant leur champ :

- alors que le projet de loi prévoyait que pourraient être désignées hors liste en qualité d'administrateur judiciaire les seules personnes physiques, l'exposé des motifs faisant valoir que cela s'expliquait par « l'intuitu personae qui s'attache à ces fonctions », l'Assemblée nationale a estimé nécessaire d'ouvrir cette profession aux personnes morales non inscrites ;

- corrélativement, l'Assemblée nationale a mis en facteur commun la disposition exigeant de la personne morale qu'elle désigne en son sein une ou plusieurs personnes physiques pour la représenter dans l'exercice du mandat, pour qu'elle s'applique aux administrateurs judiciaires de la liste comme aux non inscrits ;

- s'agissant des personnes désignées hors liste, elle a supprimé la précision selon laquelle l'expérience ou la qualification particulière justifiant le choix doivent être appréciées « au regard de la nature de l'affaire », le rapporteur ayant estimé que ce critère était de nature « à faire obstacle à l'ouverture à la concurrence » alors qu'au contraire le Gouvernement soutenait que « le maintien d'une profession réglementée imposait qu'un critère de choix soit défini pour le choix des hors-liste »17(*) ;

- concernant les dispositions tendant à prévenir les conflits d'intérêt lors de la désignation en qualité d'administrateur judiciaire d'une personne non inscrite, l'Assemblée nationale, outre la correction d'une erreur de référence et l'ajout d'une précision, a interdit aux avocats l'accès à ces fonctions au motif que ceux-ci avaient « intérêt à conserver, préserver ou développer une clientèle » et qu'il serait très difficile de contrôler les conflits d'intérêts dans la mesure où les avocats sont soumis au secret professionnel. L'Assemblée nationale a enfin élargi l'objet de l'attestation sur l'honneur exigée des administrateurs non-inscrits : cette attestation porterait non seulement sur l'absence d'interdiction d'exercer les fonctions d'administrateur judiciaire mais également sur le fait de satisfaire aux conditions définies aux 1° à 4° de l'article L. 811-5 du code de commerce ou de se conformer aux obligations énumérées au sein même de l'article L. 811-2 pour prévenir les conflits d'intérêt.

Si le projet de loi initial met fin au caractère exceptionnel de la désignation d'administrateurs judiciaires hors liste, l'Assemblée nationale a poussé la logique de l'ouverture à son terme en rendant possible le recours à des personnes morales non inscrites et en supprimant, contre l'avis du Gouvernement, le critère permettant de justifier une désignation hors liste, à savoir le fait que la personne choisie puisse se prévaloir d'une expérience ou d'une qualification particulière « au regard de la nature de l'affaire ».

Contrairement à l'objectif d'ouverture et de mise en concurrence affiché par le Gouvernement, le fait de préciser que l'expérience ou la qualification particulière de la personne choisie hors liste devait être appréciée « au regard de la nature de l'affaire » considérée venait, au moins partiellement, contrebalancer la suppression de la mention du caractère exceptionnel du recours à une personne non inscrite et confirmait l'idée résultant des débats de 1984 selon laquelle ce recours devait rester occasionnel. Le garde des sceaux de l'époque, notre excellent collègue Robert Badinter, déclarait ainsi le 9 octobre 1984 au Sénat : « Nous avons voulu prévoir le cas [...] d'une affaire exceptionnelle -il s'en présente dans l'activité économique- où il faut pouvoir, pour administrer une affaire d'importance dans laquelle la compétence requise est elle aussi exceptionnelle, sortir du cadre de la profession »18(*).

Le fait, pour le projet de loi initial, de limiter le choix hors liste aux seules personnes physiques en arguant du caractère intuitu personae du mandat confié est également révélateur de la difficulté de répondre à l'objectif d'ouverture exigé par l'Assemblée nationale sans être confronté à certaines contradictions : le caractère personnel du mandat vaut aussi bien pour les administrateurs judiciaires inscrits, or ceux-ci peuvent être des personnes morales.

Ce constat est en réalité révélateur de la contradiction interne qui affecte le dispositif et qui consiste à maintenir une profession réglementée dont l'encadrement législatif est renforcé tout en permettant à d'autres personnes d'exercer les mêmes fonctions alors que l'étendue de leurs obligations est moindre, ce qui consacre une situation de concurrence déloyale conduisant à attraire les administrateurs judiciaires inscrits vers d'autres professions et donc à vider la profession de ses éléments les plus dynamiques. Loin de consacrer un équilibre tendant à une saine émulation et à une situation assainie comme le font valoir le Gouvernement et l'Assemblée nationale, sans pourtant préconiser les mêmes solutions, le dispositif proposé au Sénat aboutirait dans les faits à livrer l'exercice des fonctions d'administrateur judiciaire à des professionnels extérieurs ne présentant pas les mêmes garanties de formation, de contrôle ou de sécurité financière qu'une profession réglementée.

Votre commission vous proposera de s'opposer à une telle démarche qui irait à l'encontre de l'idée retenue en 1955 et consacrée avec force en 1985, puis confirmée en 1990 et 1994, de l'organisation d'une profession réglementée.

En conséquence, elle vous soumet un amendement tendant à réaffirmer le caractère occasionnel offert à titre de souplesse du choix d'une personne non inscrite pour exercer les fonctions d'administrateur judiciaire, en acceptant que cette personne puisse être une personne morale.

Elle vous soumet en outre trois autres amendements pour tenir compte de l'abrogation de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985 du fait de sa codification dans le nouveau code de commerce ainsi qu'un amendement refusant le choix de l'Assemblée nationale tendant à exclure les avocats de l'exercice des fonctions d'administrateur judiciaire. Aucune spécificité ne peut justifier pareille exclusion : le secret professionnel s'impose en effet à bien d'autres professions, pour ne citer que les notaires ou les experts comptables.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 2 ainsi modifié.

Article 3
(art. L. 811-3 du code de commerce)
Division de la liste nationale en sections

Aux termes de l'article 3 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l'article L. 811-3 du nouveau code de commerce, la liste nationale sur laquelle sont inscrits l'ensemble des administrateurs judiciaires est divisée en « sections régionales correspondant au ressort de chaque cour d'appel ».

Le projet de loi, adopté sur ce point sans modification par l'Assemblée nationale, propose de supprimer la référence à la région pour ne conserver que celle relative aux ressorts des cours d'appel. Les ressorts de cours d'appel ne correspondent pas, en effet, aux circonscriptions régionales communément admises : cette modification est donc empreinte de bon sens.

Rappelons qu'en dépit du sectionnement de la liste, chaque tribunal est libre de choisir l'administrateur judiciaire sur l'ensemble de la liste. Il n'en va pas de même, actuellement, pour les mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises19(*).

Sur le présent article, votre commission des Lois vous soumet un amendement formel pour tenir compte de la codification de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985.

Elle vous propose d'adopter l'article 3 ainsi modifié.

Article 4
(art. L. 811-4 du code de commerce)
Composition de la commission nationale

En vertu de l'article 4 de la loi du 25 janvier 1985 devenu l'article L. 811-4 du nouveau code de commerce, la commission nationale des administrateurs judiciaires comprend actuellement onze membres répartis de la façon suivante :

- 3 magistrats : un conseiller à la Cour de cassation, président ; un magistrat de la Cour des comptes ; un magistrat du siège d'une cour d'appel ;

- 1 juge consulaire ;

soit au total, 4 membres exerçant des fonctions juridictionnelles ;

- 2 hauts fonctionnaires : un membre de l'inspection générale des finances ; un professeur de droit, de sciences économiques ou de gestion ;

- 2 personnes qualifiées en matière économique ou sociale ;

- 3 administrateurs judiciaires.

La présidence est assurée par le membre ayant la qualité de conseiller à la Cour de cassation dont la voix est prépondérante en cas d'égalité. Les onze membres et leurs suppléants issus des mêmes catégories sont désignés pour trois ans.

Rappelons que la présence d'un universitaire avait été demandée par le Sénat en 1984, à l'initiative de sa commission des Lois et de son rapporteur, M. Marcel Rudloff, qui s'inspirait de la composition de la commission nationale d'inscription des commissaires aux comptes (article 219-1 de la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales). Afin de tenir compte des compétences disciplinaires dévolues à la commission nationale des administrateurs judiciaires, le Sénat avait également obtenu l'adjonction d'un troisième membre pour cette catégorie, le garde des sceaux ayant estimé que cela permettrait de préserver l'équilibre20(*).

Le projet de loi initial proposait, pour ramener à dix l'effectif de la commission, de modifier sa composition de la façon suivante :

- adjonction d'un membre du Conseil d'Etat ;

- suppression des deux personnes qualifiées en matière économique et sociale.

Le projet de loi précisait, en outre, que les trois administrateurs judiciaires désignés comme membres de la commission devaient être inscrits sur la liste et que le commissaire du Gouvernement nommé auprès de la commission devait avoir un suppléant. Sans être membre de la commission, un magistrat du parquet exerce en effet ces fonctions et est en particulier chargé d'assurer l'instruction des demandes d'inscription.

Suivant son rapporteur, l'Assemblée nationale a prévu que :

- « afin de mettre un terme à des désignations qui [...] s'apparentent, dans les faits, à des mandats à vie », le mandat de trois ans ne serait pas renouvelable ;

- les différentes autorités chargées de désigner les membres de la commission nationale seraient inscrites dans la loi et non dans le décret comme actuellement (article 2 du décret n° 85-1389 du 27 décembre 1985).

Si la désignation d'un membre du Conseil d'Etat prévu par le projet de loi initial et l'inscription dans la loi des modalités de désignation des membres de la commission nationale ne présentent pas d'inconvénient majeur, la pertinence de la suppression des deux personnalités qualifiées et la limitation stricte à trois ans de la durée d'exercice des fonctions au sein de cette commission paraît plus douteuse. En effet, l'interdiction de tout renouvellement du mandat dont la durée est déjà brève risque de compromettre le bon fonctionnement de la commission et d'empêcher que ne se forme une jurisprudence en matière disciplinaire, d'autant qu'en dépit de la diversité des autorités de nomination, il existe une quasi-simultanéité des dates de renouvellement des différents membres. Afin de préserver une certaine continuité dans les travaux de la commission nationale, votre commission des Lois vous propose, par un amendement, de permettre que le mandat puisse être renouvelé une fois.

Estimant illégitime de supprimer les deux membres de la commission désignés comme personnalités qualifiées en matière économique et sociale, elle vous soumet un autre amendement tendant à les rétablir, ce qui porterait à douze l'effectif total de la commission. Comme le faisait valoir le garde des sceaux en 1984, il convient de préserver un équilibre dans la composition de la commission : supprimer ces deux personnes et ajouter corrélativement un membre du Conseil d'Etat conduit à une sous-représentation du monde économique et social par rapport à la situation actuelle où, si l'on inclut le juge consulaire, ces représentants sont majoritaires. La formule proposée par votre commission des Lois permettrait d'assurer une représentation égalitaire entre le monde économique et le monde administratif et judiciaire, sachant qu'en cas de partage des voix celle du président, issu de la Cour de cassation, est prépondérante. Votre commission des Lois entend rejeter les arguments du rapporteur de l'Assemblée nationale mettant en cause les choix effectués par les gardes des sceaux successifs et jetant une nouvelle fois la suspicion sur les avocats21(*).

Votre commission des Lois vous soumet enfin un amendement formel pour tenir compte de la codification de la loi du 25 janvier 1985.

Elle vous propose d'adopter l'article 4 ainsi modifié.

Article 5
(art. L. 811-5 du code de commerce)
Conditions d'inscription sur la liste nationale

En vertu de l'article 5 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l'article L. 811-5 du nouveau code de commerce, l'inscription sur la liste des administrateurs judiciaires est subordonnée à certaines conditions :

- être de nationalité française ;

- présenter des garanties de moralité suffisantes ;

- avoir subi avec succès l'examen d'aptitude après l'accomplissement d'un stage professionnel et être titulaire de certains titres ou diplômes, d'ailleurs nécessaires pour accéder au stage.

Les dispositions actuellement en vigueur prévoient cependant des possibilités d'échapper au stage ou à l'examen :

- dispense partielle ou totale de stage pour des personnes qui, bien que non titulaires des titres ou diplômes en principe exigés, « ont acquis, en matière de gestion d'entreprise, une expérience et une compétence jugées suffisantes par la commission » ;

- dispense d'examen d'aptitude ou de certaines épreuves ainsi que de tout ou partie du stage pour les personnes ayant exercé certaines professions pendant une durée déterminée ;

- dispense des conditions de diplôme, de stage et d'examen professionnel pour les personnes justifiant avoir acquis dans un autre Etat européen une qualification suffisante, sous réserve d'un examen de contrôle des connaissances.

Les modalités d'application de ces dispositions sont définies par les articles 4 à 14 du décret n° 85-1389 du décret du 27 décembre 1985. La durée du stage est ainsi fixée à trois ans par l'article 6.

Certains professionnels sont en particulier concernés par les possibilités de dispense de tout ou partie des épreuves de l'examen d'aptitude et de tout ou partie du stage professionnel en vertu de l'article 13 du décret. Il s'agit notamment des avocats, des notaires, des huissiers de justice, des commissaires-priseurs, des greffiers des tribunaux de commerce, des experts-comptables, des commissaires aux comptes ou encore, depuis 1991, des mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises. La condition requise pour tous est d'avoir exercé leur profession pendant au moins cinq années mais la commission dispose de toute latitude d'appréciation pour accorder ou non la dispense ; ses décisions sont susceptibles de recours devant la cour d'appel de Paris.

Afin de renforcer le niveau de compétence des personnes accédant à la profession d'administrateur judiciaire, le projet de loi rend plus strictes les conditions d'accès ; en particulier, il supprime la dispense totale de stage et instaure un examen d'accès au stage professionnel. Les conditions, qui sont cumulatives, sont ainsi énumérées :

1°) Conditions de nationalité : il faut être Français ou ressortissant d'un Etat membre de la Communauté européenne ou d'un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen.

Jusqu'alors, l'accès à la profession était réservé aux seules personnes de nationalité française, ce qui paraît désormais contraire au principe de libre établissement résultant des traités communautaires et de la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes (CJCE). Notons que depuis la loi n° 90-1259 du 31 décembre 1990, il était possible aux candidats de nationalité française de se prévaloir de diplômes obtenus dans un autre Etat de la Communauté européenne ou dans un pays faisant partie de l'Espace économique européen, considérés comme équivalents en application de la directive européenne du 21 décembre 1988.

2°) Condition d'honorabilité et de probité : le projet de loi initial refuse l'inscription de personnes ayant commis des faits contraires à l'honneur ou à la probité qui auraient donné lieu à une condamnation pénale. L'Assemblée nationale a à la fois élargi et restreint le champ de ce refus : en effet, les faits contraires à l'honneur ou à la probité n'auront plus obligatoirement à être condamnés pénalement pour être pris en considération ; en revanche, le refus supposera que lesdits faits aient été commis par le candidat à l'inscription « dans le cadre de ses activités professionnelles ». Ainsi, seuls les faits commis dans le cadre des activités professionnelles entrent en ligne de compte. Ces modifications introduites par l'Assemblée nationale sont malvenues. En effet, l'intervention d'une condamnation pénale atteste de la gravité des faits commis ; par ailleurs, il faut que la condamnation porte sur des faits contraires à l'honneur ou à la probité : des coups et blessures par imprudence, par exemple, ne doivent pas être pris en compte ici puisque l'objectif est de réunir les conditions témoignant d'une parfaite moralité du professionnel. En revanche, il est logique que cette intégrité morale soit avérée dans le cadre des activités professionnelles mais également en dehors. C'est pourquoi votre commission des Lois vous soumet un amendement rétablissant la rédaction initiale du 2° de l'article 5.

3°) Exclusion de certaines sanctions disciplinaires ou administratives infligées pour des faits contraires à l'honneur ou à la probité : sont ainsi visées la destitution, la radiation, la révocation, le retrait d'agrément ou le retrait d'autorisation, c'est-à-dire des sanctions qui emportent l'interdiction d'exercice.

4°) Exclusion des mesures de faillite personnelle et des mesures d'interdiction ou de déchéance prévues par la législation relative aux procédures collectives.

5°) Conditions de qualification et de formation initiales : est instauré le principe d'un examen d'accès au stage et sont maintenues les exigences d'accomplissement d'un stage et de succès à un examen d'aptitude aux fonctions d'administrateur judiciaire. Les conditions de titres ou de diplômes s'appliquent désormais aux candidats à l'examen d'accès au stage professionnel. Le principe de possibilité de dispenses reste posé mais son champ est restreint concernant le stage puisqu'il doit désormais être accompli au moins partiellement. Outre une partie du stage, les personnes remplissant des conditions de compétence et d'expérience professionnelle fixées par décret en Conseil d'Etat pourront se voir exonérées de l'examen d'accès au stage et de tout ou partie de l'examen d'aptitude.

Il est précisé in fine que lorsque l'administrateur judiciaire est une personne morale inscrite, les fonctions ne pourront être concrètement exercées que par un membre de cette personne morale lui-même inscrit sur la liste. Cette mention vient logiquement compléter la disposition figurant à l'article 2 du projet de loi selon laquelle toute personne morale désigne en son sein une ou plusieurs personnes physiques pour la représenter dans l'accomplissement du mandat qui lui est confié.

Sur cet article, votre commission des Lois vous soumet enfin deux amendements de nature formelle pour tenir compte de la codification et de l'abrogation corrélative de la loi du 25 janvier 1985.

Elle vous propose d'adopter l'article 5 ainsi modifié.

Article 6
(art. L. 811-5-1 du code de commerce)
Instauration d'une limite d'âge

Par son article 6, le projet de loi entend restaurer une limite d'âge pour l'exercice des fonctions d'administrateur judiciaire.

La limite d'âge à soixante-cinq ans avait été fixée par l'article 9 de la loi du 25 janvier 1985, dans sa version initiale : nul ne pouvait ainsi figurer sur la liste après avoir atteint soixante-cinq ans ; les dossiers suivis par l'administrateur judiciaire concerné étaient répartis par la juridiction entre les autres administrateurs, à moins que celle-ci ne décide de l'autoriser à poursuivre les dossiers en cours « dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice ».

Cette disposition relative à la limite d'âge a été supprimée à l'initiative du Sénat en 1990, lors de la discussion du projet de loi qui a abouti à la loi n° 90-1259 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques. Lors du débat au Sénat le 16 novembre 1990, notre excellent collègue, M. Michel Rufin faisait valoir que « le législateur [avait] renoncé à fixer une limite d'âge pour les auxiliaires de justice, dont font partie les administrateurs judiciaires » et qu'« il n' y [avait] donc pas de raison de maintenir la limite d'âge instituée en 1985, d'autant qu'elle complique singulièrement la transmission progressive des études aux stagiaires »22(*). Ces observations et l'amendement avaient reçu l'approbation du garde des sceaux de l'époque, M. Henri Nallet.

En dépit de cette belle unanimité et du fait que les arguments alors avancés ne paraissent pas frappés d'obsolescence, le mouvement de balancier de l'Histoire semble vouloir aujourd'hui restaurer la limite d'âge !

Le projet de loi initial insère à cet effet un article 5-1 dans la loi du 25 janvier 1985 (que l'Assemblée nationale aurait dû renuméroter en article L. 811-5-1 du code de commerce) dont le premier alinéa ressuscite la formule consacrée en 1985. Le projet de loi initial prévoit cependant, dans un second alinéa, que les administrateurs judiciaires sont maintenus de droit sur la liste jusqu'à l'âge de soixante-huit ans s'ils en font la demande auprès de la commission d'inscription.

L'Assemblée nationale a modifié le dispositif sur ce dernier point pour supprimer le caractère automatique de ce maintien sur la liste jusqu'à soixante-huit ans. Elle a préféré conférer à la commission d'inscription un pouvoir d'appréciation en la matière.

Observons toutefois qu'il s'agit là d'un pouvoir totalement discrétionnaire de la commission, aucun critère guidant son pouvoir d'appréciation n'étant fixé et aucune motivation de ses décisions n'étant exigée.

Cela conduit d'ailleurs à s'interroger sur la constitutionnalité du dispositif au regard du principe d'égalité.

Fidèle à ses prises de positions de 1990 dans la mesure où aucun élément nouveau de nature à justifier la fixation d'une limite d'âge n'est intervenu depuis lors, votre commission des Lois vous soumet un amendement de suppression de l'article 6.

Article 6 bis (nouveau)
(art. L. 811-6 du code de commerce)
Ouverture de la saisine de la commission nationale d'inscription
en cas d'empêchement d'un administrateur judiciaire

Cet article, introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative du Gouvernement, tend à modifier l'article 6 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l'article L. 811-6 du nouveau code de commerce, pour ouvrir la saisine de la commission nationale chargée de statuer sur l'empêchement frappant un administrateur judiciaire.

Actuellement, la commission nationale a la faculté, au terme d'une procédure contradictoire et par une décision motivée, de prononcer le retrait de la liste nationale d'un administrateur judiciaire dans deux cas :

- lorsque celui-ci est empêché d'assurer l'exercice normal de ses fonctions en raison de son état physique ou mental,

- lorsque, par des manquements répétés à ses obligations professionnelles, il a révélé son inaptitude à assurer l'exercice normal de ses fonctions.

Le retrait de la liste n'exclut pas, le cas échéant, des poursuites disciplinaires.

Alors que le dispositif actuel n'envisage que l'auto-saisine de la commission, le texte adopté par l'Assemblée nationale attribue un pouvoir de saisine de la commission au garde des sceaux, au président du Conseil national qui est l'organe chargé de représenter auprès des pouvoirs publics les professions d'administrateur judiciaire et de mandataire judiciaire à la liquidation des entreprises (article 33 de la loi du 25 janvier 1985 devenu l'article L. 814-2 du code de commerce), au commissaire du Gouvernement placé auprès de la commission nationale et au procureur de la République du ressort de la juridiction dans lequel est établi l'administrateur judiciaire.

Le rapporteur de l'Assemblée nationale avait également souhaité que la saisine soit ouverte à tout justiciable y ayant intérêt. Le Gouvernement ayant fait valoir qu'« une telle ouverture de la faculté de saisine entraînerait rapidement la paralysie de la commission qui devrait instruire et statuer sur de nombreuses requêtes dépourvues de fondement »23(*), l'Assemblée nationale a en définitive adopté un dispositif instaurant une saisine indirecte par tout justiciable intéressé, le commissaire du Gouvernement auprès de la commission nationale étant chargé d'effectuer un filtrage : tout justiciable pourrait porter à sa connaissance des faits susceptibles de caractériser l'empêchement ou l'inaptitude et le commissaire du Gouvernement devrait informer par écrit l'auteur du signalement des suites données à sa démarche.

Observons que les titulaires du pouvoir de saisine sont les mêmes que ceux prévus par l'article 12 du projet de loi en matière disciplinaire.

La possibilité d'une saisine, fût-elle indirecte, par tout justiciable paraît tout à fait contestable. S'agissant du domaine éminemment conflictuel des procédures collectives, cela risque de paralyser l'action de l'administrateur judiciaire. Par ailleurs, l'examen des requêtes de justiciables fera peser, à n'en pas douter, une lourde charge sur le magistrat du parquet désigné pour exercer les fonctions de commissaire du Gouvernement auprès de la commission nationale, d'autant qu'il doit aviser par lettre l'auteur du signalement des faits reprochés à l'administrateur judiciaire des suites données à sa requête. Cela obligera le commissaire du Gouvernement à justifier sa décision et, bien souvent, à engager un dialogue avec le justiciable en cas de désaccord. Le commissaire du Gouvernement disposera de moins de temps pour instruire les actions disciplinaires et les demandes d'inscription, ralentissant ainsi les travaux de la commission. Enfin, la faculté de dénonciation ouverte à tout justiciable n'est pas normative ; cette disposition est de pur affichage car toute personne peut d'ores et déjà informer le commissaire du Gouvernement de faits susceptibles de caractériser l'empêchement ou l'inaptitude de l'administrateur judiciaire. Aussi, votre commission des Lois vous soumet-elle un amendement pour supprimer la faculté de saisine accordée à tout justiciable. Elle vous soumet par ailleurs deux amendements de nature formelle et deux amendements de précision.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 6 bis ainsi modifié.

Article 7
(art. L. 811-8 du code de commerce)
Cessation de fonctions

L'article 9 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l'article L. 811-8 du nouveau code de commerce, prévoit actuellement une redistribution aux autres administrateurs judiciaires des dossiers suivis par celui qui cesse d'exercer ses fonctions, quel que soit le motif de cette cessation.

Sauf dans le cas d'une radiation, il est admis que la juridiction puisse autoriser l'administrateur qui cesse d'exercer à poursuivre le traitement d'un ou plusieurs dossiers en cours lorsque « l'intérêt d'une bonne administration de la justice » le commande. Il est précisé que cet administrateur judiciaire reste alors soumis aux dispositions applicables en matière d'incompatibilités, d'inspection et de discipline.

Le projet de loi initial supprime cette possibilité offerte à la juridiction depuis 1985 d'accepter qu'un administrateur judiciaire cessant d'exercer puisse achever de traiter certains dossiers. Il prévoit en outre un délai de trois mois pour effectuer la répartition des dossiers redistribués et subordonne les nouvelles attributions à un avis du procureur de la République.

Outre une précision concernant le point de départ du délai de trois mois, l'Assemblée nationale a voulu afficher que les dossiers redistribués pourraient échoir tant à des administrateurs judiciaires inscrits qu'à des administrateurs judiciaires hors liste.

Votre commission des Lois vous ayant proposé à l'article 2 du projet de loi de supprimer la banalisation de la désignation d'administrateurs judiciaires non inscrits sur la liste nationale, elle vous propose au présent article, par coordination, d'opérer la redistribution des dossiers entre les seuls administrateurs judiciaires inscrits sur la liste. Par le même amendement de réécriture de l'article 7, elle vous propose de conserver la mention d'un délai ainsi que la faculté actuellement ouverte à la juridiction de permettre la poursuite du traitement de certains dossiers par l'administrateur qui quitte ses fonctions dans la mesure où l'objectif est la meilleure administration de la justice. Elle vous propose en revanche de supprimer l'avis du procureur dont l'intervention ne paraît pas ici indispensable dans la mesure où la répartition des dossiers ne se fera qu'entre les administrateurs inscrits. Cette précision insérée dans le projet de loi semble d'ailleurs un aveu de la défiance relative placée par le Gouvernement dans des personnes n'appartenant pas à cette profession réglementée.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 7 ainsi modifié.

Article 8
(art. L. 811-10 du code de commerce)
Incompatibilités professionnelles

L'article 11 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l'article L. 811-10 du nouveau code de commerce, définit le champ des incompatibilités avec la qualité d'administrateur judiciaire inscrit sur la liste.

Cette qualité est actuellement incompatible avec l'exercice de toute autre profession, à l'exception de celle d'avocat. Cette exception a été introduite, à l'initiative du Sénat, par l'article 50 de la loi n° 90-1259 du 31 décembre 1990 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques.

Notons que l'exercice parallèle des deux professions est encadré afin d'éviter tout conflit d'intérêt.

Le dispositif actuel affirme en revanche la compatibilité de la qualité d'administrateur inscrit sur la liste avec un certain nombre d'activités ou de fonctions :

- l'activité de consultation dans les matières relevant de la qualification de l'intéressé ;

- le mandat de conciliateur prévu par l'article 35 de la loi du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises, devenu l'article L. 611-3 du nouveau code de commerce, et par l'article L. 351-4 du code rural ;

- le mandat de commissaire à l'exécution du plan, d'administrateur ou de liquidateur amiable, d'expert judiciaire et de séquestre amiable ou judiciaire.

Le projet de loi, adopté sur ce point sans modification de fond par l'Assemblée nationale, renforce considérablement les incompatibilités afin que les administrateurs, « chargés d'une mission de service public par l'autorité judiciaire, se consacrent principalement à l'accomplissement des mandats qui lui sont confiés », selon l'exposé des motifs du projet de loi.

Les innovations sont les suivantes :

1. suppression de l'exception concernant la profession d'avocat ;

2. incompatibilité avec toute activité à caractère commercial, exercée directement ou par personne interposée ;

3. incompatibilité avec la qualité d'associé dans certains types de sociétés (associé dans une société en nom collectif, associé commandité dans une société en commandite simple ou par actions) ;

4. incompatibilité avec des fonctions de direction ou de contrôle dans certaines sociétés (gérant d'une SARL, président du conseil d'administration, membre du directoire ou directeur général d'une société anonyme, membre du conseil de surveillance ou administrateur d'une société commerciale, gérant d'une société civile).

Concernant les incompatibilités avec la qualité d'associé ou les fonctions de direction de sociétés, deux dérogations sont prévues :

lorsque la société concernée a précisément pour objet l'exercice de la profession d'administrateur judiciaire ;

et lorsque la société civile concernée a pour objet exclusif la gestion d'intérêts à caractère familial.

Notons que ce dispositif relatif aux incompatibilités entre, d'une part, les fonctions d'administrateur judiciaire et, d'autre part, les activités commerciales, la qualité d'associé ou les fonctions de direction ou de contrôle dans certaines sociétés est directement inspiré de celui applicable aux avocats en vertu de l'article 111 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d'avocat.

Le dispositif proposé par le projet de loi maintient la possibilité d'exercer parallèlement aux fonctions d'administrateur judiciaire une activité de consultation et des mandats de conciliateur, de commissaire à l'exécution du plan, d'administrateur ou de liquidateur amiable, d'expert judiciaire et de séquestre amiable ou judiciaire. Est également visé le mandat de mandataire ad hoc auquel il est fait référence à l'article 35 de la loi du 1er mars 1984 depuis la réforme de 1994. Cependant, à l'exception du mandat de commissaire à l'exécution du plan, cette activité et ces mandats ne pourront désormais être exercés qu'à titre accessoire.

Le projet de loi précise enfin que les dispositions susvisées sont applicables aux personnes morales inscrites à l'exception de celles relatives à l'exercice, à titre accessoire, d'une activité de consultation ou de certains mandats liés aux procédures collectives.

Si le renforcement des incompatibilités doit permettre de garantir que les administrateurs judiciaires se consacrent pleinement à l'accomplissement de leur mandat, votre commission des Lois estime que le projet de loi impose à cet égard une rigueur excessive aboutissant à corseter cette profession réglementée et à créer des conditions de concurrence déloyale avec les personnes susceptibles d'être choisies hors liste pour exercer des fonctions identiques. En vertu de l'article 2, le seul lien d'exclusion réciproque et absolu n'est consacré qu'entre les fonctions d'administrateur judiciaire et celles d'avocats. Pour le reste, et la contradiction est flagrante, les administrateurs judiciaires inscrits se voient interdire l'exercice de toute autre profession alors que les membres des autres professions sont susceptibles, de façon banalisée, d'être désignés hors liste pour exercer les fonctions d'administrateur judiciaire. Cela est tout à fait révélateur de l'état d'esprit qui a présidé à l'élaboration de cette réforme et ne saurait être accepté par votre commission des Lois qui vous a proposé, à l'article 2, de refuser la banalisation des fonctions d'administrateur judiciaire et le maintien d'une véritable profession réglementée.

Soucieuse, comme en 1990, d'assurer la présence d'administrateurs judiciaires sur l'ensemble du territoire, votre commission des Lois vous propose, par un amendement, de conserver l'exception permettant l'exercice parallèle de la profession d'avocat.

Concernant l'accomplissement des mandats susceptibles d'être confiés aux administrateurs judiciaires en matière de traitement amiable des difficultés des entreprises ou de procédures collectives, il apparaît inopportun qu'ils ne puissent désormais être exercés qu'à titre accessoire par les administrateurs judiciaires inscrits, la seule exception étant faite pour le mandat de commissaire à l'exécution du plan en cas de continuation de l'activité de l'entreprise. Il convient de compléter la liste des exceptions par le mandat ad hoc et le mandat de conciliateur. Votre commission des Lois vous soumet un amendement à cet effet. Outre les deux amendements précités, elle vous soumet quatre autres amendements, l'un pour compléter le dispositif des incompatibilités avec les fonctions de direction de sociétés dans les sociétés par actions simplifiées, deux autres pour tenir compte de la codification de la législation sur la prévention et le traitement des difficultés des entreprises et le dernier d'ordre rédactionnel.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 8 ainsi modifié.

SECTION 2
Contrôle, inspection et discipline
Article 9
(art. L. 811-11 du code de commerce)
Contrôle de la profession

Aux termes de l'article 12 de la loi du 25 janvier 1985 actuellement en vigueur, devenu l'article L. 811-11 du code de commerce, les administrateurs judiciaires sont placés sous la surveillance du ministère public. Ils sont soumis, dans leur activité professionnelle, à des inspections à l'occasion desquelles ils sont tenus de fournir à l'autorité publique qui le demande tous renseignements ou documents utiles. Le secret professionnel n'est pas opposable à l'autorité publique.

Les modalités d'organisation de ces inspections sont précisées par les articles 55 à 57 du décret n° 85-1389 du 27 décembre 1985 relatif aux administrateurs judiciaires, mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises et experts en diagnostic d'entreprise, modifié par le décret n° 98-1232 du 29 décembre 1998.

Des magistrats sont désignés par le ministre de la justice parmi les magistrats des parquets généraux et sont chargés, dans le ressort d'une ou de plusieurs cours d'appel, de l'inspection. Des magistrats suppléants sont désignés de la même façon. Un magistrat désigné par le ministre et placé auprès du directeur des affaires civiles et du sceau est chargé de coordonner l'activité de ces magistrats inspecteurs et détient un pouvoir d'inspection propre.

Les magistrats inspecteurs agissent soit d'office, soit à la demande du commissaire du Gouvernement ou du magistrat coordonnateur. Ils disposent d'un pouvoir général d'investigation, de vérification et de contrôle et peuvent solliciter le concours des inspections générales de l'Etat et se faire assister par un administrateur judiciaire, un commissaire aux comptes ou tout expert de leur choix, étant entendu que les frais occasionnés par cette assistance sont avancés par le Conseil national puis recouvrés sur le professionnel inspecté si celui-ci se voit infliger une sanction disciplinaire.

Alors que le décret de 1998 susvisé continuait à soumettre à ce régime d'inspection non seulement les administrateurs judiciaires inscrits, mais également ceux désignés hors liste à titre exceptionnel, le projet de loi ne fait plus référence à ces derniers dans la mesure où l'article 34 du projet de loi prévoit un dispositif distinct pour les non inscrits.

Le dispositif résultant de l'article L. 811-11 du code de commerce est en outre complété par la référence à la mission de contrôle assignée au Conseil national pour préciser que, dans ce cadre également, les administrateurs judiciaires contrôlés ne peuvent opposer le secret professionnel aux demandes de communication de renseignements ou documents. Rappelons que, pour l'accomplissement de cette mission, le Conseil national diligente des contrôles systématiques effectués tous les deux ans par une équipe pluridisciplinaire comprenant des professionnels et un commissaire aux comptes, ainsi que des contrôles occasionnels inopinés.

Un dernier ajout du projet de loi vise le commissaire aux comptes de l'administrateur judiciaire pour préciser que lui non plus ne peut se retrancher derrière le secret professionnel à l'occasion d'une inspection ou d'un contrôle.

Sur cet article, votre commission des Lois vous soumet un amendement formel pour tenir compte de la codification de la loi du 25 janvier 1985.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 9 ainsi modifié.

Article 10
Renumérotation d'articles

Afin de faire figurer en tête de la division regroupant les dispositions relatives à la discipline un article spécifique définissant la faute disciplinaire, le présent article procède à une renumérotation d'articles au sein de la loi du 25 janvier 1985.

Votre commission des Lois vous proposant de tenir compte de la codification de la loi du 25 janvier 1985, il apparaît que la manipulation à laquelle se livre le présent article n'est plus nécessaire.

Aussi vous soumet-elle un amendement de suppression.

Article 11
(art. L. 811-12 A inséré dans le code de commerce)
Définition de la faute disciplinaire

Cet article du projet de loi introduit une disposition nouvelle dans la loi du 25 janvier 1985 afin de définir la faute disciplinaire. Afin de faire figurer ce nouvel article en tête de la division consacrée à la discipline, il convient de le numéroter en L. 811-12 A au sein du code de commerce : votre commission des Lois vous soumettra un amendement à cet effet.

La faute disciplinaire est très largement définie dans son objet comme dans son champ d'application.

Concernant son objet, elle recouvre toute contravention aux lois et règlements et tout manquement à la probité ou à l'honneur.

Son champ d'application excède le domaine professionnel puisqu'il est expressément prévu que les faits susvisés peuvent se rapporter à des faits commis en dehors de l'exercice professionnel.

Cette définition s'inspire de l'article 183 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d'avocat en vertu duquel « toute contravention aux lois et règlements, toute infraction aux règles professionnelles, tout manquement à la probité, à l'honneur ou à la délicatesse, même se rapportant à des faits extra professionnels, expose l'avocat qui en est l'auteur aux sanctions disciplinaires énumérées à l'article 184 ».

Rappelons que la faute disciplinaire et la faute pénale sont distinctes et autonomes l'une par rapport à l'autre, même si elles peuvent se superposer.

Le fait qu'en l'espèce, la faute disciplinaire ne soit pas circonscrite aux faits commis dans l'exercice de la profession se justifie par la qualité d'auxiliaire de justice de l'administrateur judiciaire.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 12
(art. L. 811-12 du code de commerce)
Mise en oeuvre de l'action disciplinaire

Cet article vient compléter le dispositif de l'article 13 de la loi de 1985, renuméroté 13-1 par le présent projet de loi alors qu'il avait été codifié sous l'article L. 811-12 du nouveau code de commerce.

Votre commission des Lois vous soumettra un amendement pour tenir compte de cette codification.

Il s'agit de préciser dans la loi la procédure disciplinaire devant la commission nationale d'inscription, le dispositif législatif se limitant actuellement à énoncer le pouvoir disciplinaire de cette commission et à énumérer les sanctions susceptibles d'être prononcées.

Le paragraphe I insère en tête de l'article un nouvel alinéa pour désigner les titulaires du pouvoir d'engager l'action disciplinaire. Actuellement, en vertu de l'article 23 du décret n° 85-1389 du 27 décembre 1985, la commission est saisie par le commissaire du Gouvernement. En outre, depuis 1998, le président du conseil national est tenu de signaler au commissaire du Gouvernement les faits dont il a connaissance et qui pourraient justifier une poursuite disciplinaire. Désormais, la faculté de saisir la commission nationale serait dévolue :

- au garde des sceaux, ministre de la justice ;

- au procureur général près la cour d'appel dans le ressort de laquelle ont été commis les faits ;

- au commissaire du Gouvernement ;

- au président du conseil national des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises.

Ce sont les mêmes autorités que pour la saisine de la commission aux fins de retrait de la liste d'un administrateur judiciaire empêché d'assurer normalement ses fonctions en raison de son état physique ou mental ou reconnu inapte du fait de manquements répétés à ses obligations professionnelles, en application de l'article L. 811-6 du code de commerce.

Comme précédemment pour la procédure de retrait de la liste, l'Assemblée nationale a adopté un amendement du Gouvernement pour permettre à tout justiciable intéressé d'informer le commissaire du Gouvernement de tout fait susceptible de donner lieu à une sanction disciplinaire afin qu'il saisisse la commission. Le commissaire du Gouvernement doit ensuite aviser par lettre l'auteur du signalement des suites données à sa démarche. Votre commission des Lois vous propose, comme à l'article 6 bis du projet de loi, de rejeter ces dispositions instaurant une saisine indirecte de la commission par tout intéressé car le commissaire du Gouvernement risque rapidement d'être submergé par les réclamations et la nécessité d'effectuer un suivi individualisé des dossiers pour être à même d'informer le demandeur du sort réservé à sa démarche. En outre, le rôle du commissaire du Gouvernement reste incertain aux termes de la rédaction proposée : joue-t-il le rôle de filtre ou de simple courroie de transmission ? Dans le premier cas, on peut s'interroger sur les voies de recours contre son refus de saisir la commission. Votre commission des Lois vous soumet un amendement de suppression de ce dispositif.

La fin de l'alinéa inséré par le paragraphe I en tête de l'article L. 811-12 reprend des dispositions qui figuraient jusqu'à présent en fin de cet article. Elle précise que l'acceptation de la démission d'un administrateur judiciaire inscrit n'empêche pas les poursuites disciplinaires si les faits reprochés ont été commis pendant l'exercice des fonctions relatives au mandat.

Le paragraphe II modifie l'échelle des peines disciplinaires encourues.

Ces peines sont au nombre de quatre. Il s'agit de l'avertissement, du blâme, de l'interdiction temporaire d'exercer et de la radiation de la liste des administrateurs judiciaires. Le dispositif en vigueur permet en outre à la commission de prescrire des mesures de contrôle pendant une durée d'un an en accompagnement d'un avertissement ou d'un blâme ou lorsque l'administrateur judiciaire reprend ses fonctions après avoir été condamné à une interdiction temporaire.

Le projet de loi porte de un an à trois ans la durée maximale pendant laquelle peut s'appliquer une mesure d'interdiction temporaire afin de donner une plus grande marge de manoeuvre à la commission. Toutefois, il apparaît qu'une interdiction temporaire qui dure trois ans n'a de temporaire que le nom. Même si ce quantum constitue une durée maximale, une telle sanction paraît irréaliste et équivaut dans les faits à une radiation.

Aussi votre commission des Lois vous soumet-elle un amendement pour ramener la durée maximale de la mesure d'interdiction temporaire à un an.

Le paragraphe III tend à permettre à la commission de décider, eu égard à la gravité des faits commis, de mettre à la charge du fautif tout ou partie des frais occasionnés par la présence d'un commissaire aux comptes ou d'un expert lors des contrôles ou inspections ayant permis la constatation des faits.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 13
(art. L. 811-16 du code de commerce)
Utilisation du titre d'administrateur judiciaire

L'article 18 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l'article L. 811-16 du nouveau code de commerce, pose l'interdiction de faire état du titre d'administrateur judiciaire en dehors des personnes inscrites sur la liste nationale. Deux exceptions sont cependant prévues pour, d'une part, les personnes nommées hors liste (2ème alinéa de l'article 2 de la loi de 1985 devenu l'article L. 811-2 du code de commerce) et, d'autre part, celles qui ayant quitté les fonctions d'administrateur judiciaire ont été autorisées à poursuivre le traitement de certains dossiers (article 9 de la loi de 1985 devenu l'article L. 811-8 du code de commerce).

L'article 13 du projet de loi propose de supprimer la référence à l'article 9 par coordination avec la suppression par l'article 7 du projet de loi de la possibilité de poursuivre le traitement de certains dossiers après la cessation de fonctions. Notons que le présent article est devenu inutile depuis la codification de la loi de 1985 puisque cette référence a disparu de l'article L. 811-16.

Votre commission des Lois ayant estimé nécessaire, à l'article 7, de maintenir la possibilité d'autoriser un administrateur judiciaire ayant cessé ses fonctions à poursuivre le traitement de dossiers en cours, elle vous propose, par un amendement, de rétablir la référence à cette disposition dans l'article L. 811-16 du code de commerce.

Elle vous propose d'adopter l'article 13 ainsi modifié.

* 11 Rapport de l'Assemblée nationale n° 2913 (onzième législature) fait au nom de la commission des Lois par M. Arnaud Montebourg, p. 47.

* 12 Manuel de droit des affaires, tome 2, Yves Guyon, 6e éd. Economica, p. 180.

* 13 La responsabilité des professionnels associés est personnelle, illimitée et solidaire. Les modalités de constitution, d'immatriculation, de fonctionnement et de dissolution ou de liquidation sont définies par le décret n° 86-1176 du 5 novembre 1986 portant application aux professions d'administrateur judiciaire et de mandataire judiciaire à la liquidation des entreprises de la loi n° 66-879 du 29 novembre 1966 relative aux sociétés civiles professionnelles. Notons que la société n'est constituée que sous la condition suspensive d'être inscrite sur la liste nationale des administrateurs judiciaires et que la commission nationale peut refuser cette inscription (articles 3 et 4 du décret).

* 14 Ces sociétés sont caractérisées par un régime original de responsabilité : les associés répondent des dettes sociales à hauteur de leurs apports mais restent indéfiniment responsables sur leurs biens propres des actes professionnels qu'ils accomplissent personnellement. Pour la profession d'administrateur judiciaire, les modalités d'application de la loi n° 90-1258 résultent du décret n° 93-892 du 6 juillet 1993.

* 15 La société en participation d'exercice libéral présente la spécificité de ne pas être soumise à l'immatriculation (art. 1871 du code civil). Elle doit cependant faire l'objet d'une publicité : pour les sociétés en participation d'administrateurs judiciaires, l'insertion d'un avis dans le BODACC est exigée en vertu de l'article 42 du décret n° 93-892 du 6 juillet 1993. Les associés sont tenus solidairement et indéfiniment à l'égard des tiers des engagements pris par chacun d'eux en qualité d'associé.

* 16 Rapport page 42.

* 17 JO Débats AN, jeudi 29 mars 2001, page 1570.

* 18 JO Débats Sénat du 10 octobre 1984, page 2565.

* 19 Voir commentaire sous l'article 17 du projet de loi.

* 20 JO Débats Sénat du 10 octobre 1984, page 2566.

* 21 JO Débats AN du 29 mars 2001, page 1575 : « Les deux personnes qualifiées nommées par les gardes des sceaux successifs ont toujours été des avocats d'affaires qui prenaient systématiquement la défense des administrateurs judiciaires. Il est problématique que nous ayons là des personnalités qui ne présentent pas des garanties de grande indépendance ».

* 22 JO Débats Séant du 17 novembre 1990, page 3544.

* 23 JO Débats AN du 29 mars 2001, page 1578.