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Projet de loi modifiant la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985 relative aux administrateurs judiciaires, mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises et experts en diagnostic d'entreprise

 

CHAPITRE IV
DISPOSITIONS COMMUNES

SECTION 1
Commissions nationales et conseil national
Article 27
(art. L. 814-1 du code de commerce)
Recours contre les décisions des commissions nationales

Le présent article modifie l'article 32 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l'article L. 814-1 du code de commerce, relatif aux recours contre les décisions prises par les commissions d'inscription pour viser désormais les deux commissions nationales concernant l'une les administrateurs, l'autre les mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises et non plus les commissions régionales désormais supprimées.

A l'avenir, les recours contre les décisions prises en matière tant d'inscription que de retrait, de suspension provisoire ou de discipline seront tous portés devant la cour d'appel de Paris du fait du caractère national des deux commissions. Le caractère suspensif de ces recours, à l'exception de ceux dirigés contre les décisions de suspension provisoire, est maintenu.

Sur cet article, votre commission des Lois vous soumet un amendement formel tenant compte de la codification de la loi du 25 janvier 1985.

Elle vous propose d'adopter l'article 27 ainsi modifié.

Article 28
(art. L. 814-2 du code de commerce)
Conseil national des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises

Le présent article modifie l'article 33 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l'article L. 814-2 du code de commerce, pour expliciter le rôle et les missions qui lui sont confiés.

Composé de seize membres élus pour quatre ans, le conseil national a été créé par la loi du 31 décembre 1990 portant réforme des professions juridiques et judiciaires afin de constituer l'organe de représentation des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises auprès des pouvoirs publics. C'est un établissement d'utilité publique doté de la personnalité morale.

Le code de commerce lui attribue actuellement trois missions :

- la défense des intérêts collectifs des professions qu'il représente ;

- l'organisation de la formation professionnelle ;

- le contrôle des études, chaque étude devant être contrôlée tous les deux ans.

L'affiliation des professionnels au conseil national est obligatoire : le professionnel qui n'acquitterait pas sa cotisation serait passible de sanction disciplinaire.

Les dispositions réglementaires définissant l'organisation, le fonctionnement et précisant les missions du conseil national figurent sous les articles 54-1 à 54-15 du décret n° 85-1389 du 27 décembre 1985 issu d'un décret n° 91-1030 du 8 octobre 1991 pris pour l'application de la loi du 31 décembre 1990 susvisée et modifiés récemment par le décret n° 98-1232 du 29 décembre 1998. Les modifications introduites par ce dernier décret concernent la composition du conseil et ses obligations :

- désormais, le président sortant n'est rééligible à cette fonction et à celle de vice-président qu'après un intervalle de quatre années au moins ;

- seuls les frais de voyage peuvent faire l'objet d'un remboursement aux membres du bureau. Seul le président peut percevoir une indemnité au titre des frais de représentation ;

- le 1er mars, le conseil national doit dresser son bilan pour les opérations de l'année précédente, bilan certifié par un commissaire aux comptes ;

- le président doit convoquer le conseil national au moins une fois par trimestre, chaque fois qu'il le juge utile ou encore, sur un ordre du jour déterminé, à la demande de quatre de ses membres ou du garde des sceaux.

Enfin, le décret du 29 décembre 1998 a chargé le conseil national d'édicter un ensemble de règles professionnelles soumis à l'approbation du ministre de la justice et porté à la connaissance des professionnels, leur non respect étant passible de poursuites disciplinaires. Un véritable code de déontologie a ainsi été élaboré et approuvé par un arrêté du ministre de la Justice du 11 avril 2001.

Dans le prolongement du décret de 1998 et consacrant une démarche peu habituelle en ce qui concerne la hiérarchie des normes, l'article 28 du projet de loi vient, plusieurs années après, préciser les missions du conseil national. Rappelons que plusieurs autres articles du projet de loi lui confient pouvoirs et moyens nouveaux :

- l'article 9 rend inopposable le secret professionnel lors des contrôles effectués par le conseil national ;

- l'article 12 confère à son président le pouvoir d'engager l'action disciplinaire et les articles 6 bis et 20 celui de saisir la commission nationale en vue du retrait de la liste pour empêchement ou inaptitude constatés.

Aux termes de l'article 28 du projet de loi, au-delà de la défense des intérêts collectifs, de l'organisation de la formation professionnelle et du contrôle des études, le conseil national est chargé :

- de veiller au respect de leurs obligations par les professionnels mandataires de justice ;

- de s'assurer qu'ils se conforment à leur obligation d'entretien et de perfectionnement des connaissances ;

- de rendre compte de l'accomplissement des missions qui lui incombent dans un rapport annuel au garde des sceaux.

Le rôle de surveillance incombant au conseil national est donc considérablement renforcé. Cependant, et comme l'a fort justement relevé le rapporteur de l'Assemblée nationale, alors que le conseil national doit veiller à ce que les professionnels se soumettent à une formation continue, aucune obligation de cet ordre n'est mise à leur charge par le texte.

L'Assemblée nationale en a tiré les conséquences à l'article 32 quater où elle inscrit une obligation de suivre une formation continue organisée par le conseil national. Notons qu'il s'agit là d'une obligation supplémentaire pour ces professionnels alors que leur formation initiale est déjà renforcée du fait de la création d'un examen d'accès au stage et d'une réduction des possibilités de dispense et que, par ailleurs, les non-inscrits sur la liste susceptibles d'être désignés en vertu du principe d'ouverture ne sont soumis à aucune exigence spécifique en matière de formation.

La surveillance sur le conseil national lui-même est organisée puisqu'il doit désormais rendre compte annuellement au garde des sceaux de l'accomplissement des missions qui lui sont confiées. Dans un dernier alinéa, le projet de loi instaure une véritable tutelle du ministère de la justice sur cette instance. Il prévoit en effet qu'en cas de carence du conseil national le garde des sceaux peut, après mise en demeure restée infructueuse, mettre fin par arrêté aux fonctions de ses membres, de nouvelles élections devant être organisées dans un délai de deux mois. Il s'agit là d'une mesure tout à fait exceptionnelle et dérogatoire pour une instance qui ne se trouve pas à la tête d'un ordre professionnel et qui n'exerce pas de pouvoir disciplinaire. Rappelons que si les professionnels ont en charge des mandats de justice, ils n'ont cependant pas la qualité d'officier ministériel et ne disposent pas de prérogatives de puissance publique. Le pouvoir conféré au garde des sceaux de mettre fin au mandat des membres du conseil national qui sont élus par l'ensemble des professionnels paraît exorbitant et injustifié. Aussi, votre commission des Lois vous soumet-elle, outre un amendement formel, un amendement de suppression de cette disposition.

Elle vous propose d'adopter l'article 28 ainsi modifié.

SECTION 2
Garantie de représentation des fonds
et responsabilité civile professionnelle
Article 29
(art. L. 814-3-3 du code de commerce)
Caisse de garantie professionnelle

Cet article modifie l'article 34 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l'article L. 814-3 du code de commerce, pour préciser et compléter le dispositif légal relatif à la caisse de garantie.

Instituée dès l'origine, la caisse de garantie est commune aux administrateurs judiciaires et aux mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises. Comme le conseil national, elle est composée à parité de représentants des deux professions élus par leurs pairs. Dotée de la personnalité civile, elle est gérée par un conseil d'administration de douze membres dont le mandat est de cinq ans.

Les ressources de la caisse de garantie proviennent exclusivement des cotisations de ses membres. Comme pour le conseil national, l'adhésion est obligatoire et le défaut de paiement des cotisations est passible de sanctions disciplinaires.

Aux termes de l'article L. 814-3, la caisse a pour mission de garantir le remboursement des fonds, effets ou valeurs reçus ou gérés par chaque administrateur et chaque mandataire judiciaire inscrit. Il suffit au créancier de justifier de l'exigibilité de la créance et de la non-représentation des fonds. Le bénéfice de discussion résultant de l'article 2021 du code civil ne peut lui être opposé : la garantie offerte par la caisse sera mise en oeuvre automatiquement pour couvrir le sinistre, à charge pour ladite caisse d'exercer une action récursoire contre le professionnel fautif.

Il est précisé que la caisse est tenue de s'assurer elle-même. En vertu de l'article 77 du décret du 27 décembre 1985, reste cependant à la charge de la caisse de garantie l'équivalent du cinquième de la valeur du préjudice causé.

Les compléments et précisions apportés par l'article 29 du projet de loi sont les suivants :

- deux magistrats du parquet au lieu d'un sont désormais désignés pour exercer les fonctions de commissaire du Gouvernement auprès de la caisse ;

- les cotisations payées sont affectées à la garantie des seuls administrateurs et mandataires judiciaires inscrits sur les listes ;

- dans l'hypothèse où les ressources de la caisse s'avèreraient insuffisantes, celle-ci procède à un appel de fonds complémentaire auprès des professionnels inscrits. Ainsi, en cas de sinistre particulièrement important, la garantie continuera à fonctionner grâce à ce mécanisme de mutualisation du risque. Les créanciers victimes seront donc assurés de recouvrer leurs fonds. Observons que la garantie qui leur sera offerte sera nécessairement moindre dans le cas de désignation d'un mandataire non inscrit : par définition en effet, ce type de mécanisme de mutualisation du risque est alors impossible. C'est une des raisons qui ont conduit votre commission des Lois à refuser une ouverture banalisée pour l'exercice des fonctions d'administrateur judiciaire et de mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises ;

- les recours contre les décisions de la caisse de garantie sont portés devant le tribunal de grande instance de Paris.

A l'article 29, votre commission des Lois vous soumet un amendement formel pour tenir compte de la codification de la loi du 25 janvier 1985.

Elle vous propose d'adopter l'article 29 ainsi modifié.

Article 30
(art. L. 814-3-1 du code de commerce)
Carence de la caisse de garantie

L'article 30 du projet de loi insère un nouvel article après l'article 34 de la loi du 25 janvier 1985 traitant de la caisse de garantie pour prévoir une procédure spécifique en cas de carence de celle-ci dans l'exécution de sa mission.

Comme à l'article 28 pour le conseil national, pouvoir est donné au garde des sceaux, après mise en demeure restée infructueuse, de mettre fin aux fonctions des membres des organes dirigeants de la caisse, le remplacement de ceux-ci devant intervenir dans les deux mois.

Pour les mêmes raisons que précédemment en ce qui concerne le conseil national, votre commission des Lois vous soumet un amendement de suppression de cet article.

Article 31
(art. L. 814-4 du code de commerce)
Obligation d'assurance

L'article 31 du projet de loi propose une nouvelle rédaction de l'article 35 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l'article L. 814-4 du code de commerce, relatif à l'obligation d'assurance imposée aux administrateurs judiciaires et aux mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises.

En vertu du dispositif actuellement en vigueur, chaque professionnel inscrit sur la liste doit justifier d'une assurance souscrite par l'intermédiaire de la caisse de garantie au titre de sa responsabilité civile professionnelle. Cette assurance couvre les conséquences pécuniaires des fautes ou négligences commises à l'occasion de l'exécution de son mandat.

Outre une coordination permettant de tenir compte du fait que, désormais, les mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises sont inscrits sur une liste nationale et non plus sur des listes régionales, le projet de loi initial élargit le champ de la responsabilité civile professionnelle encourue en visant désormais non seulement les professionnels mais également leurs préposés et surtout en instaurant une responsabilité sans faute. En effet, un administrateur judiciaire ou un mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises serait responsable au titre de sa responsabilité civile professionnelle de ses fautes et négligences mais également des conséquences pécuniaires de son simple fait.

Cette évolution majeure a donné lieu à un vif débat à l'Assemblée nationale24(*) au terme duquel un amendement a été adopté pour éviter de se prononcer sur la nature de la responsabilité civile professionnelle. Dès lors, le texte se borne à poser le principe de l'obligation de souscrire une assurance sans indiquer le régime de responsabilité applicable.

Votre commission des Lois estime que si cette rédaction est un moindre mal par rapport à celle du projet de loi initial, le mutisme observé sur le régime de responsabilité applicable n'est pas satisfaisant. Instaurer une responsabilité sans faute du professionnel inscrit, procédant de son simple fait ou de celui de son préposé, paraît tout à fait injustifié et irréaliste. Ce régime s'applique aux notaires dans la mesure où ils ont la qualité d'officier ministériel et où ils rédigent des actes authentiques ; il n'est pas transposable aux administrateurs judiciaires et aux mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises qui ont davantage une activité de terrain les conduisant même parfois à intervenir dans la gestion de l'entreprise. S'agissant en outre du domaine conflictuel par essence des procédures collectives, les mises en cause ne manqueraient pas de connaître une inflation préjudiciable au bon déroulement des procédures. Enfin, l'instauration d'une responsabilité sans faute aurait pour conséquence de rendre ces professionnels « inassurables » du fait de la majoration des primes que cela entraînerait, avec un affaiblissement corrélatif de la garantie offerte aux tiers.

Votre commission des Lois estime par ailleurs nécessaire de se prononcer sur la nature du régime de responsabilité applicable au titre de la responsabilité civile professionnelle, le législateur ne devant pas se dérober devant ses propres responsabilités. Il est justifié de maintenir le régime en vigueur de responsabilité pour faute ou pour négligence, qui vaut d'ailleurs également pour les avocats en vertu de l'article 27 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, en mentionnant expressément son extension aux faits fautifs ou négligents du préposé liée au principe du caractère personnel de l'exécution du mandat. Votre commission des Lois, outre un amendement formel tenant compte de la codification de la loi du 25 janvier 1985, vous soumet un amendement à cet effet.

Elle vous propose d'adopter l'article 31 ainsi modifié.

Article 32
(art. L. 814-5 du code de commerce)
Obligations d'assurance et de garantie imposées aux non-inscrits

Le présent article modifie l'article 36 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l'article L. 814-5 du code de commerce, pour transposer aux administrateurs judiciaires et aux mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises désignés hors liste les obligations de souscription d'une garantie et d'une assurance imposée aux professionnels inscrits.

Le dispositif actuellement en vigueur ne vise, logiquement, que les administrateurs judiciaires non inscrits : en effet, il n'existe pas à ce jour de possibilité de désigner un mandataire judiciaire au redressement et à la liquidation des entreprises hors liste. Lorsqu'il accepte sa mission, l'administrateur doit justifier d'une assurance couvrant sa responsabilité professionnelle ainsi qu'une garantie affectée au remboursement des fonds, effets et valeurs.

Le présent article étend aux mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises, qu'il est désormais loisible de désigner hors liste en vertu du deuxième alinéa de l'article L. 812-2 du code de commerce, cette double obligation. Hormis cette coordination, il aligne le régime de responsabilité sur celui prévu pour les inscrits en ajoutant à la responsabilité pour négligences ou fautes une responsabilité sans faute. Comme pour les administrateurs judiciaires et les mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises, l'Assemblée nationale a supprimé du dispositif toute référence à la nature de la responsabilité encourue.

Pour les mêmes raisons que celle évoquées à l'article précédent pour les professionnels inscrits sur la liste, votre commission des Lois vous soumet un amendement réaffirmant que la responsabilité encourue est bien une responsabilité pour faute ou pour faits de négligence commis par les professionnels ou leurs préposés à l'occasion de l'accomplissement du mandat. Notons que les professionnels ici visés sont bien ceux susceptibles d'être désignés de façon occasionnelle et non de façon banalisée en application des deuxièmes alinéas de l'article L. 811-2 et de l'article L. 812-2 du code de commerce. Elle vous soumet également deux amendements formels pour tenir compte de la codification de la loi du 25 janvier 1985.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 32 ainsi modifié.

SECTION 2 BIS
Déontologie
Article additionnel avant l'article 32 bis
Création d'une section regroupant les dispositions diverses

Votre commission des Lois, par un amendement insérant un article additionnel avant l'article 32 bis, propose de créer une section III au sein du chapitre IV (Dispositions communes) du titre premier du livre VIII du code de commerce pour y regrouper les dispositions traitant de sujets divers.

Article 32 bis
(art. L. 814-8 inséré dans le code de commerce)
Diligences accomplies antérieurement par les mandataires

Introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des Lois, cet article tend à assurer l'information du tribunal sur les liens susceptibles d'avoir été noués entre un administrateur ou un mandataire judiciaire inscrit et désigné pour assumer les diligences relatives à la procédure collective envers une entreprise débitrice et cette entreprise. Doit aussi être déclaré auprès du tribunal le fait d'avoir joué le rôle de conseil auprès de ladite entreprise, d'être intervenu dans le cadre de la procédure amiable comme mandataire ad hoc ou comme conciliateur ou encore d'être intervenu à titre d'expert ou, concernant les mandataires, d'avoir exercé le mandat de représentant des créanciers ou de liquidateur dans une procédure où l'entreprise visée était alors créancière. La méconnaissance de cette obligation d'informer la juridiction est susceptible de donner lieu à des poursuites disciplinaires.

Le présent article n'impose cette obligation qu'aux administrateurs et mandataires judiciaires inscrits sur les listes. Observons cependant qu'elle vaut également pour les non-inscrits dans la mesure où l'article L. 811-2 du code de commerce pour les administrateurs judiciaires et l'article L. 812-2 du même code pour les mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises disposent qu'ils sont tenus « d'exécuter les mandats qui leur sont confiés en se conformant, dans l'accomplissement de leurs diligences professionnelles, aux mêmes obligations que celles qui s'imposent » aux inscrits sur la liste.

S'agissant d'une disposition sanctionnée par d'éventuelles poursuites disciplinaires, l'obligation prescrite doit être rigoureusement encadrée. Or, aucune limitation dans le temps n'est ici prévue, ce qui conduit chaque administrateur ou mandataire judiciaire à tenir un inventaire scrupuleux des diligences qu'il a pu accomplir depuis le début de l'exercice de son activité professionnelle en lien avec chaque entreprise. Par souci de réalisme et par nécessité juridique dans la mesure où des sanctions disciplinaires sont susceptibles d'être infligées, votre commission des Lois vous soumet un amendement tendant à limiter aux cinq années précédant la désignation comme administrateur ou mandataire dans une procédure collective la période prise en compte dans l'obligation de déclaration. Ce délai est en effet conçu comme suffisant pour éviter les risques de collusion puisque c'est celui prescrit aux articles 2 et 16 du projet de loi pour l'interdiction pesant sur les non-inscrits d'avoir perçu une quelconque rétribution de la part de la personne soumise à la procédure collective ou noué un quelconque lien de subordination avec cette personne.

Votre commission des Lois vous soumet par ailleurs deux amendements formels tenant compte de la codification de la loi du 25 janvier 1985.

Elle vous propose d'adopter l'article 32 bis ainsi modifié.

Article 32 ter
(art. L. 814-5-2 inséré dans le code de commerce)
Déclaration d'intérêts

Egalement introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des Lois, le présent article insère un article 36-2 dans la loi du 25 janvier 1985 qui doit être renuméroté en article L. 814-5-2 du code de commerce.

Il est proposé d'imposer aux administrateurs judiciaires et aux mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises de déclarer, dans le mois suivant leur inscription sur la liste, l'ensemble des intérêts économiques ou financiers qu'ils possèdent, directement ou indirectement. Cette disposition est inspirée par l'observation selon laquelle « trop de débiteurs sont (...) convaincus que les mandataires désignés par le tribunal ont un parti pris dû à des intérêts privés qu'ils possèdent et ne peuvent être en conséquence totalement objectifs » 25(*).

Là encore, le non-respect de cette obligation est passible de sanctions disciplinaires.

En outre, il est précisé que chaque commission nationale, à la demande de la juridiction, du ministère public ou de tout justiciable intéressé, communique la déclaration d'intérêts à la juridiction qui peut désigner un autre professionnel si elle estime que le mandat confié et les intérêts détenus sont incompatibles.

L'article 32 ter renvoie enfin à un décret en Conseil d'Etat le soin de définir le contenu de la déclaration d'intérêts.

Le présent article, sous la bannière de la transparence, soulève de nombreuses questions et pose d'épineux problèmes.

Le champ de l'obligation est tout d'abord mal défini car si l'on perçoit que les intérêts financiers doivent viser la détention de titres de sociétés, on ne sait ce que recouvre l'expression « intérêts économiques », nulle part définie. Il en est de même concernant le fait de détenir des intérêts « indirectement ». Rien n'est dit sur la périodicité d'actualisation de la déclaration faite initialement. En outre, rien n'est prévu pour préserver le secret de ces données nominatives et personnelles : recueillies par les commissions nationales, elles sont transmises au tribunal saisi de la procédure à sa demande ou à la demande du ministère public ou de tout intéressé.

Si l'on considère par ailleurs qu'une telle obligation n'est imposée à aucun autre auxiliaire de justice ni à aucun officier ministériel, ni même d'ailleurs aux administrateurs et mandataires désignés hors listes, on peut affirmer qu'elle est non seulement attentatoire aux libertés publiques mais qu'elle crée également une rupture d'égalité entre des professionnels exerçant les mêmes fonctions.

Pour toutes ces raisons, votre commission des Lois vous soumet un amendement de suppression de l'article 32 ter.

Article 32 quater
(art. L. 814-5-2 inséré dans le code de commerce)
Obligation de formation

Cet article, qui insère un article 36-3 dans la loi du 25 janvier 1985 devant être renuméroté L. 814-5-2 dans le nouveau code de commerce, pose le principe de l'obligation faite aux administrateurs et aux mandataires judiciaires de suivre une formation continue leur permettant d'entretenir et de perfectionner leurs connaissances. Il met à la charge du conseil national l'organisation de cette formation.

Le présent article assure une coordination avec l'article 28 du projet de loi qui confiait au conseil national la mission de s'assurer que les professionnels « se conforment à leur obligation d'entretien et de perfectionnement des connaissances ». En effet, pareille obligation n'était prévue par aucune disposition.

Sur cet article, votre commission des Lois vous soumet un amendement formel tenant compte de la codification de la loi du 25 janvier 1985.

Elle vous propose d'adopter l'article 32 quater ainsi modifié.

Article 33
(art. L. 814-6 du code de commerce)
Rémunération des mandataires de justice

Le présent article modifie l'article 37 de la loi du 25 janvier 1985, devenu l'article L. 814-6 du nouveau code de commerce, renvoyant à un décret en Conseil d'Etat la fixation des modalités de rémunération des administrateurs et mandataires judiciaires, pour effectuer une coordination avec l'innovation proposée par le projet de loi consistant à élever à l'échelle du territoire national l'établissement de la liste d'inscription pour les mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises.

Le projet de loi initial se contentait de procéder à cette modification formelle.

L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des Lois, a souhaité saisir cette occasion pour « enserrer dans un cadre normatif la réforme de la rémunération des mandataires de justice ».

Cette rémunération est aujourd'hui définie par le décret n° 85-1390 du 27 décembre 1985 fixant le tarif des administrateurs judiciaires et des commissaires à l'exécution du plan, décrié à maints égards. En effet, plusieurs de ses dispositions ont un caractère pernicieux et sont susceptibles d'encourager des dérives qui faussent le déroulement de la procédure collective.

Ainsi, le fait que la rémunération de l'administrateur judiciaire due au titre de la poursuite de l'activité pendant la période d'observation soit fonction du seul chiffre d'affaires est une incitation à un allongement de la durée de celle-ci. Par ailleurs, la cession de l'entreprise donnant lieu à la perception d'un droit particulier, cela tend à privilégier les plans de cession sur les plans des continuation.

Concernant les mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises, le fait que le représentant des créanciers soit rémunéré en proportion du nombre de créances rejetées n'est pas de nature à l'encourager à défendre les intérêts de ceux qu'il est censé représenter et défendre. L'article 15 du décret susvisé alloue en effet à celui-ci pour toute créance contestée un droit proportionnel de 5 % calculé sur la différence entre le montant de la créance déclarée et celui de la créance définitivement admise.

En outre, le droit proportionnel par tranches en fonction du montant des recouvrements et des réalisations d'actifs est dégressif et donc peu incitatif pour la valorisation de l'actif au-delà d'un certain seuil.

Ce constat appelle une révision urgente du tarif dont tous s'accordent à reconnaître les effets de distorsion qu'il porte en germe. Cette révision nécessite également qu'une solution soit définie pour le défraiement des procédures impécunieuses dont la proportion, selon les informations délivrées à votre rapporteur, est de l'ordre de 40 %.

Par le présent article, l'Assemblée nationale s'est attachée à définir les critères devant être pris en compte par le décret pour définir la rémunération des différents intervenants à la procédure. Plus qu'un véritable cadre normatif, le dispositif fixe plutôt des orientations, chaque énumération de critères à prendre en compte étant précédée de l'adverbe « notamment ». Certains critères mentionnés ne sont que la reprise de ceux actuellement visés par le décret : c'est le cas par exemple des diligences accomplies pendant la période d'observation, du chiffre d'affaires ou encore du nombre de salariés de l'entreprise, pour la rémunération de l'administrateur judiciaire. Certains critères nouveaux, tels qu'ils sont formulés, ne semblent pas de nature à infléchir le cours de la procédure dans le bon sens en dépit des intentions affichées : ainsi, prévoir une majoration de la rémunération de l'administrateur lorsque la période d'observation se conclut par un plan de continuation n'offre aucune garantie sur la viabilité de ce plan et risque d'encourager l'élaboration de plans factices, la déconvenue et les conséquences de la liquidation consécutive étant d'autant plus retentissantes et ravageuses pour le débiteur, les salariés et les créanciers.

Promettre également une majoration en cas de plan de cession lorsque les emplois ont pu être préservés n'est pas plus raisonnable : quelle échéance fixer pour apprécier si les emplois ont effectivement pu être sauvés ?

En définitive, le dispositif proposé, en dépit d'une tentative louable, ne paraît ni suffisamment réfléchi, ni adapté à la mise en oeuvre d'une réforme en profondeur et cohérente du tarif qui ne peut intervenir que par voie réglementaire.

Aussi votre commission des Lois, tout en insistant pour que le Gouvernement prenne ses responsabilités dans les meilleurs délais en la matière, vous soumet-elle un amendement rétablissant la rédaction du projet de loi initial.

Article 33 bis
(art. 37-1 A inséré dans la loi du 25 janvier 1985)
Contestation de la rémunération des mandataires de justice

Le présent article, ajouté par l'Assemblée nationale, reprend une disposition figurant actuellement dans le décret qui dispose que la décision arrêtant la rémunération des différents intervenants dans la procédure -administrateur, commissaire à l'exécution du plan, représentant des créanciers ou liquidateur- est notifiée dans un délai de quinze jours au ministère public, au débiteur ainsi qu'au professionnel concerné.

L'Assemblée nationale complète ce dispositif pour ouvrir à tout intéressé la possibilité de contester la décision dans un délai d'un mois à compter de la notification susvisée.

Votre commission des Lois estime cet ajout inopportun et inutile. En effet, l'information du parquet permet à celui-ci de vérifier si la réglementation sur les tarifs est respectée et de prendre les mesures qui s'imposent si tel n'est pas le cas.

Ouvrir à tout intéressé la possibilité de contester la décision arrêtée en matière de rémunération aboutira en outre à un contentieux considérable dans la mesure où les intérêts des différents intervenants sont nécessairement divergents. Cela reviendrait en réalité à transférer la compétence, en matière de fixation de la rémunération, au président du tribunal de grande instance ou au magistrat délégué par lui.

Cette disposition constitue donc une marque supplémentaire de défiance à l'égard des juges consulaires sous couvert de renforcer les possibilités de contestation ouvertes à tout justiciable intéressé.

Votre commission des Lois vous propose un amendement de suppression de l'article 33 bis.

Article 33 ter
(art. L. 814-7 inséré dans le code de commerce)
Rémunération des dossiers impécunieux

Ce nouvel ajout de l'Assemblée nationale tend à prévoir un dispositif permettant la rémunération des dossiers impécunieux. Est inséré à cet effet un article L. 814-7 dans le nouveau code de commerce.

Le premier alinéa fixe la procédure permettant de statuer sur l'impécuniosité d'un dossier et renvoie à un décret en Conseil d'Etat le soin de déterminer le seuil devant constituer la rémunération minimale du liquidateur ou du représentant des créanciers. Le caractère impécunieux du dossier est déterminé par le fait que le produit de la réalisation des actifs de l'entreprise ne permet pas au mandataire d'obtenir, au titre de la rémunération qui lui est due, une somme au moins égale au seuil susvisé. Il revient au tribunal, sur proposition du juge-commissaire et au vu des justificatifs présentés par le professionnel, de déclarer un dossier impécunieux.

Lorsque tel est le cas, le tribunal définit la somme correspondant à la différence entre la rémunération effectivement perçue par le mandataire et ledit seuil. Cette somme est alors versée audit mandataire comme complément de rémunération sur la base du minimum forfaitaire que constitue le seuil.

La somme ainsi versée est prélevée sur le produit des intérêts servis par la Caisse des dépôts et consignations sur les fonds déposés en application des articles L. 621-33 (somme perçue par l'administrateur ou le représentant des créanciers qui n'est pas portée sur les comptes du débiteur pour les besoins de la poursuite de l'activité) et L. 622-8 (toute somme versée par le liquidateur dans l'exercice de ses fonctions) du code de commerce. Une quote-part de ce produit serait en effet affectée spécialement à un fonds pour pourvoir au financement des dossiers impécunieux.

Approuvant ce dispositif dans la mesure où il constitue le socle permettant de procéder à la réforme du décret fixant le tarif, votre commission des Lois vous soumet sur cet article deux amendements formels pour tenir compte de la codification de la loi du 25 janvier 1985 ainsi qu'un amendement de clarification dans la mesure où la rédaction proposée laisse à penser que l'intégralité des intérêts devant revenir aux créanciers serait affectée au fonds destiné au financement des dossiers impécunieux alors qu'il s'agit seulement d'une quote-part de ces intérêts.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 33 ter, ainsi modifié.

Article 34
(art. L. 815-1 inséré dans le code de commerce)
Obligations des non-inscrits

L'article 34 insère dans la loi de 1985 un article 37-1, qui deviendrait l'article L. 815-1 du code de commerce, pour expliciter les modalités de surveillance et de contrôle auxquelles les administrateurs et mandataires non inscrits sur les listes nationales seraient désormais soumis.

Ces professionnels désignés hors liste pour assumer un mandat de justice seraient placés sous la surveillance du ministère public et soumis à des inspections de l'autorité publique. Comme les mandataires inscrits, ils seraient tenus de fournir tous renseignements ou documents utiles sans pouvoir opposer le secret professionnel. En outre, leurs commissaires aux comptes sont également tenus de répondre aux demandes de renseignement ou de communication de documents qui leur sont adressées lors des inspections, sans avoir eux non plus le pouvoir de se retrancher derrière le secret professionnel.

Le dernier alinéa du dispositif proposé prévoit que ces mandataires, dans les cas où ils seraient suspectés d'avoir commis un acte susceptible d'être qualifié pour un mandataire inscrit de faute disciplinaire, pourraient se voir interdits d'exercice des fonctions d'administrateur ou de mandataire judiciaire par le tribunal de grande instance, sur demande du procureur de la République.

Ce dispositif tente de corriger le défaut de garanties lié au choix d'un mandataire en dehors de la profession réglementée. Il illustre bien la contradiction fondamentale qui affecte l'ensemble du texte et conduit à la création d'une profession bis pour laquelle la surveillance ne peut être complète et efficace puisque ces professionnels échappent par définition au contrôle du conseil national. Le rapporteur de l'Assemblée nationale reconnaît d'ailleurs que « les contrôles mis en oeuvre seront, par la force des choses, des contrôles occasionnels inopinés effectués par les magistrats inspecteurs régionaux ou le magistrat coordonnateur au niveau national »26(*).

L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des Lois, a complété le dispositif de l'article 34 pour prévoir que les mandataires non inscrits ayant fait l'objet d'une mesure d'interdiction seraient répertoriés sur une liste nationale déposée au sein de chaque cour d'appel où elle pourrait être consultée par tout tribunal.

Confirmant le raisonnement tenu par le garde des sceaux sur cet ajout de l'Assemblée nationale, votre commission des Lois estime qu'il est plus rationnel de placer le ministère public au coeur du mécanisme : investis de la mission de demander au tribunal de grande instance l'interdiction d'exercice des mandataires non inscrits indélicats, les procureurs devraient faire remonter l'information relative aux sanctions prises à la Chancellerie aux fins d'établissement d'une liste nationale consultable par eux lorsqu'ils sont conduits à émettre un avis avant la désignation comme administrateur ou mandataire judiciaire d'un professionnel non inscrit. Le mécanisme conçu par l'Assemblée nationale paraît en effet inutilement lourd et d'une efficacité douteuse.

Outre trois amendements de nature formelle, votre commission des Lois vous soumet sur cet article un amendement confiant au ministère public et à la Chancellerie la responsabilité en matière de signalement des personnes interdites d'exercice.

Elle vous propose d'adopter l'article 34 ainsi modifié.

Article 34 bis
(art. 37-2 inséré dans la loi du 25 janvier 1985)
Obligation de versement à la Caisse des dépôts et consignations
de toute somme détenue au titre d'un mandat amiable

Introduit par l'Assemblée nationale, le présent article tend à insérer dans la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985 un article 37-2, dans le chapitre regroupant les dispositions diverses, une disposition prévoyant l'obligation pour un administrateur ou un mandataire judiciaire de verser en compte à la Caisse des dépôts et consignations, dès sa réception, toute somme reçue au titre d'un mandat amiable.

Pareille obligation existe déjà, aux termes de la loi n° 85-98 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises, pour toute somme perçue par l'administrateur ou le représentant des créanciers pour les besoins de la poursuite de l'activité (article L. 621-33 du code de commerce) et pour toute somme reçue par le liquidateur dans l'exercice de ses fonctions (article L. 622-8 du code de commerce).

L'article 34 bis du projet de loi applique ainsi aux sommes perçues au titre d'un mandat amiable cette obligation de dépôt immédiat à la Caisse des dépôts et consignations, tout retard étant sanctionné par l'application aux sommes non versées d'un taux égal au taux de l'intérêt légal majoré de cinq points. Cette disposition avait été introduite dans le décret du 27 décembre 1985 relatif aux administrateurs judiciaires, aux mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises et experts en diagnostic d'entreprise par le décret n° 98-1232 du 29 décembre 1998 (article 68, alinéa 3).

Votre commission des Lois vous soumet donc un amendement tendant à insérer ladite disposition dans la division regroupant les dispositions diverses créée à la fin du titre premier du livre VIII par un article additionnel inséré avant l'article 32 bis du projet de loi.

Elle vous propose d'adopter l'article 34 bis ainsi modifié.

Article 35
(art. 45 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985)
Coordination

Le présent article modifie l'article 45 de la loi du 25 janvier 1985 qui n'a pas été codifié car il s'agit d'une disposition transitoire ouvrant la faculté aux syndics judiciaires qui existaient avant la promulgation de la loi de 1985 et furent inscrits sur la liste nationale des administrateurs judiciaires ou sur une liste régionale de mandataires judiciaires, de poursuivre le traitement des dossiers en cours.

L'article 35 du projet de loi a simplement pour objet de procéder à une coordination pour tenir compte du fait que la liste d'inscription des mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises serait désormais établie au niveau national.

Votre commission des Lois a adopté l'article 35 sans modification.

Article 36
(art. 50 de la loi n° 85-99 du 25 janvier 1985)
Décret en Conseil d'Etat

Le présent article propose une nouvelle rédaction de l'article 50 de la loi du 25 janvier 1985 pour substituer au dispositif d'entrée en vigueur d'origine une disposition renvoyant à un décret en Conseil d'Etat les modalités d'application de ladite loi.

Il n'y a pas lieu de codifier ce type de disposition. Aussi votre commission des Lois vous soumet-elle un amendement de réécriture du présent article pour prévoir que le décret en Conseil d'Etat sera pris pour l'application des dispositions figurant au titre I de la présent loi.

Elle vous propose d'adopter l'article 36 ainsi modifié.

* 24 JO Débats AN du 29 mars 2001, page 1597.

* 25 Rapport AN n° 2913, page 105.

* 26 Rapport AN n° 2913, page 110.