2. Des professions à la fois opposées et complémentaires qui présentent de réelles spécificités
a) Opposées par les intérêts qu'elles défendent, ces professions sont en réalité étroitement complémentaires, ce qui justifie qu'elles disposent d'organes communs
L'administrateur judiciaire est un mandataire chargé par une décision de justice d'une mission d'assistance et de surveillance du débiteur dans la gestion de ses biens. Il lui est même parfois demandé d'administrer lui-même ces biens et donc de se substituer au débiteur. Il représente le dirigeant, analyse les difficultés, négocie avec les partenaires de l'entreprise afin d'élaborer un plan. Pendant la période d'observation, phase préparatoire et conservatoire qui s'ouvre après la déclaration de cessation des paiements lorsque la liquidation immédiate n'est pas prononcée, l'administrateur judiciaire doit élaborer le bilan économique et social de l'entreprise en vertu duquel il proposera soit un plan de redressement, soit la liquidation. Enfin, en cas de cession ou de continuation, il est fréquemment désigné pour assumer les fonctions de commissaire à l'exécution du plan.
Les mandataires-liquidateurs , dont la dénomination a été transformée par la loi du 31 décembre 1990 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques en « mandataire judiciaire à la liquidation des entreprises », ont pour attribution d'une part, de représenter les créanciers pendant la période d'observation et, d'autre part, de procéder à la liquidation lorsque celle-ci est décidée par le tribunal. En cas de liquidation, leur rôle consiste à déterminer les droits des créanciers, à réaliser l'actif en vue de procéder à l'apurement du passif, à mettre en oeuvre les licenciements et, in fine , à effectuer la reddition des comptes lorsque le tribunal prononce la clôture de la liquidation.
Selon les informations délivrées à votre rapporteur, il y avait, au 1 er janvier 2002, 127 administrateurs judiciaires et 213 mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises.
Malgré le caractère opposé des intérêts défendus par chacun des acteurs de la procédure , l'imbrication des fonctions respectives de ces auxiliaires de justice dans le cadre du redressement judiciaire permet de rapprocher les points de vue et favorise le bon déroulement de la procédure. Cela justifie l'existence d'une organisation professionnelle commune pour partie avec un conseil national chargé de représenter les deux professions auprès des pouvoirs publics et une caisse de garantie unique.
Du point de vue de la réglementation applicable, les deux professions diffèrent sur trois points :
- si la règle selon laquelle nul ne peut être désigné par le tribunal pour exercer les fonctions d'administrateur ou de mandataire liquidateur s'il n'est inscrit sur une liste répertoriant les professionnels admis sous condition de diplômes, après avoir accompli un stage professionnel et réussi un examen d'aptitude, une exception est prévue pour les administrateurs judiciaires. Une personne non inscrite peut en effet être désignée , à titre exceptionnel , si cela paraît nécessaire pour « donner prééminence aux besoins de l'entreprise » 4 ( * ) ;
- alors que la liste répertoriant les administrateurs judiciaires est une liste nationale , établie par une commission nationale statuant non seulement sur les demandes d'inscription mais aussi sur les questions disciplinaires, les mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises sont répertoriés sur des listes régionales établies par ressort de cour d'appel par des commissions régionales d'inscription ;
- incompatibles entre elles, les professions d'administrateur judiciaire et de mandataire judiciaire à la liquidation des entreprises sont également incompatibles avec toute autre profession. Cependant, depuis 1990 , une exception est admise pour la profession d'administrateur judiciaire par rapport à celle d'avocat .
b) Les professions d'administrateur judiciaire et de mandataire judiciaire à la liquidation des entreprises présentent en outre de réelles spécificités
D'exercice libéral, ces professions ne constituent pas à proprement parler des professions libérales puisqu'elles ne possèdent pas de clientèle. C'est au tribunal qu'il revient de désigner les mandataires pour chaque procédure ; ni le débiteur, ni les créanciers ne choisissent leur représentant. La jurisprudence reconnaît seulement un droit à réparation en cas de refus systématique et injustifié de désigner un mandataire (Cour de cassation, 1 ère ch. civ., 30 juin 1996).
Les mandataires de justice sont des auxiliaires de justice, des collaborateurs du service public de la justice (Cour de cassation, 1 ère ch. civ., 21 décembre 1987). Cependant, leur rémunération n'est pas assurée par l'Etat mais par la procédure qu'ils diligentent et, en définitive par l'entreprise.
Enfin, l'exigence d'impartialité résultant de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'Homme leur est imputable. L'article 341-5 du nouveau code de procédure civile qui permet de récuser un juge s'applique aux collaborateurs du service public et la demande de renvoi pour suspicion légitime pourra intervenir lorsque, compte tenu des circonstances, une cause permettant objectivement de douter de l'impartialité est invoquée (Cour de cassation, 1 ère ch. civ., 31 mars 1998).
Outre ces spécificités intrinsèques, les professions d'administrateur judiciaire et de mandataire judiciaire à la liquidation des entreprises sont originales par rapport à la situation des professionnels participant au traitement des difficultés des entreprises dans les autres pays européens . De fait, les fonctions d'auxiliaire des procédures collectives y sont essentiellement assumées par les professions libérales juridiques, en particulier les avocats. Cependant, toute comparaison en la matière est difficile à établir du fait de la diversité des législations relatives au droit des sociétés et des moeurs économiques en matière de financement des entreprises -l'importance du crédit interentreprises en France et le poids des charges sociales et fiscales favorisent la variété des types de créanciers et l'émergence d'intérêts divergents parmi eux en cas de défaillance du débiteur- et du fait de la spécificité des finalités assignées par la législation française aux procédures collectives .
En effet, comme l'observe le président Pierre Bézard, « toutes les législations européennes ont fondé exclusivement le droit de la faillite sur le remboursement des créanciers sans avoir aucun égard quelconque pour l'aspect sauvegarde de l'emploi » 5 ( * ) . L'existence des professions d'administrateur judiciaire et de mandataire judiciaire à la liquidation des entreprises constitue donc une originalité française indissociable de la spécificité de notre conception des procédures collectives.
* 4 JO Débats Sénat du 6 juin 1984, intervention de M. Robert Badinter, page 1274.
* 5 Les Annonces de la Seine, 21 septembre 1998, n° 62, page 5.