TITRE IV - TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE 2006/46/CE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL DU 14 JUIN 2006
Le titre IV du présent projet de loi tend à transposer en droit français les règles prévues par la directive 2006/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2006 modifiant les directives du Conseil 78/660/CEE concernant les comptes annuels de certaines formes de sociétés, 83/349/CEE concernant les comptes consolidés, 86/635/CEE concernant les comptes annuels et les comptes consolidés des banques et autres établissements financiers, et 91/674/CEE concernant les comptes annuels et les comptes consolidés des entreprises d'assurance.
Si les règles du droit français sont déjà largement compatibles avec les dispositions de cette directive, leur pleine application nécessite trois modifications au regard des informations fournies aux actionnaires en matière de gouvernement d'entreprise.
Article 23 - (art. L. 225-37 du code de commerce) - Rapport sur le contrôle interne dans les sociétés anonymes à structure moniste
Cet article, qui modifie l'article L. 225-37 du code de commerce, tend à préciser le contenu du rapport sur le contrôle interne et le gouvernement d'entreprise dans le cadre des sociétés anonymes à structure moniste , c'est-à-dire dotées d'un conseil d'administration.
Depuis la loi n° 2003-706 du 1 er août 2003 de sécurité financière, le président du conseil d'administration est tenu de rendre compte, dans un rapport joint au rapport de gestion 116 ( * ) , des conditions de préparation et d'organisation des travaux du conseil ainsi que des procédures de contrôle interne mises en place par la société. Ce rapport doit également indiquer les éventuelles limitations que le conseil d'administration apporte aux pouvoirs du directeur général. Cette obligation, à l'origine applicable à l'ensemble des sociétés anonymes, a vu son champ d'application restreint aux seules sociétés faisant appel public à l'épargne par la loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l'économie.
Ce dispositif, qui vise à favoriser le suivi, dans les sociétés les plus importantes, des bonnes pratiques en matière de gouvernement d'entreprise, en particulier celles définies par les rapports établis par les groupes de travail présidés par M. Marc Viénot en juillet 1995 et juillet 1999, et par M. Daniel Bouton en septembre 2002 117 ( * ) , ne répond plus désormais totalement aux exigences posées par la directive 2006/46/CE.
Le 7 de l'article 1 er de ce texte communautaire, qui modifie la directive du Conseil 78/660/CEE concernant les comptes annuels de certaines formes de sociétés, impose en effet des obligations plus précises que celles actuellement prévues à l'article L. 225-37 du code de commerce.
Il requiert ainsi que la partie du rapport de gestion relative au gouvernement d'entreprise ou qu'un rapport distinct publié avec celui-ci comporte notamment les informations suivantes :
- la référence au code de gouvernement d'entreprise appliqué dans la société ;
- le lieu où ce code peut être consulté ;
- les règles de ce code que la société a décidé de ne pas appliquer et les raisons pour lesquelles elle a pris cette décision ;
- la description des principales caractéristiques des systèmes de contrôle interne et de gestion des risques de la société dans le cadre du processus d'établissement de l'information financière ;
- le mode de fonctionnement et les principaux pouvoirs de l'assemblée générale des actionnaires, ainsi qu'une description des droits des actionnaires et des modalités de l'exercice de ces droits, à moins que ces informations ne soient déjà contenues de façon détaillée dans les lois et règlements nationaux ;
- la composition et le mode de fonctionnement des organes administratifs, de gestion et de surveillance et de leurs comités.
Ces obligations visent « toute société dont les titres sont admis à la négociation sur un marché réglementé ». Toutefois, les Etats membres ont la possibilité d'en exempter les sociétés qui n'ont émis que des titres autres que des actions admises à la négociation sur un marché réglementé, sauf si elles émettent des actions négociées dans le cadre d'un système multilatéral de négociation.
Pour satisfaire à ces exigences, le texte proposé par le Gouvernement a prévu de réécrire entièrement la fin de l'article L. 225-37, tout en conservant les dispositions imposant également aux sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé sur les principes et règles arrêtés pour déterminer les rémunérations et avantages de toutes natures accordés aux mandataires sociaux 118 ( * ) .
L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, a réécrit le texte proposé pour compléter l'article L. 225-37, afin d'en clarifier le dispositif, mais sans y apporter de réelles modifications de substance.
Par rapport au texte actuel de l'article L. 225-37, le présent article apporte plusieurs novations :
- en premier lieu, dans le rapport joint au rapport de gestion, le président du conseil d'administration devra rendre compte , outre les informations déjà exigées, de la composition du conseil et des procédures de « gestion des risques » mises en place .
Ces procédures -tout comme celles du contrôle interne- ne se limitent pas au seul « processus d'établissement de l'information financière » comme le prévoit la directive. A cet égard, le choix fait par le Gouvernement est cohérent avec la généralité des dispositions issues de la loi du 1 er août 2003.
Néanmoins, l'Assemblée nationale a précisé que les règles relatives « à l'élaboration et au traitement de l'information comptable et financière pour les comptes sociaux et, le cas échéant, les comptes consolidés », devront être « notamment » détaillées .
Les représentants des entreprises entendus par votre rapporteur ont tous souligné que l'exigence retenue outrepassait les obligations figurant dans la directive 2006/46/CE et ont en conséquence souhaité sa suppression.
Votre commission relève néanmoins que cette directive, d'harmonisation minimale, n'empêche pas les Etats membres d'aller au-delà des exigences qu'elle prescrit. Au surplus, elle considère que cette restriction irait à rebours de l'ensemble des mesures prises afin d'éviter que se reproduisent certains scandales de la fin des années 1990 et du début des années 2000 ;
- en deuxième lieu, le rapport joint devra, si la société se réfère « volontairement » à un code de gouvernement d'entreprise , énoncer les dispositions qui ont été écartées et les raisons pour lesquelles elles l'ont été . Le lieu où ce code peut être consulté devra également être mentionné.
A l'inverse, si la société ne se réfère pas à un tel code, le rapport devra indiquer les règles retenues en complément des exigences requises par la loi et expliquer les raisons pour lesquelles la société a décidé de n'appliquer aucune disposition de ce code ;
- en troisième lieu, le rapport devra préciser les modalités particulières relatives à la participation des actionnaires à l'assemblée générale .
Les représentants de l'AFEP, de la CCIP et du MEDEF entendus par votre rapporteur ont estimé que cette exigence conduisait à alourdir inutilement l'information dispensée par ce rapport.
Votre commission relève cependant qu'une telle règle est imposée par la directive 2006/46/CE, mais que les Etats membres sont dispensés de l'appliquer si ces modalités de participation sont « déjà contenues de façon détaillée dans les lois et règlements nationaux ». Or, en droit français, plusieurs modalités pratiques de participation des actionnaires sont fixées par les statuts des sociétés 119 ( * ) .
Aussi vous soumet-elle un amendement tendant à permettre aux sociétés de ne pas énumérer l'ensemble de ces modalités, en les autorisant à procéder par renvoi aux dispositions des statuts qui prévoient, le cas échéant, ces modalités . Cette mesure de simplification est conforme à l'esprit de la directive, puisque -comme le renvoi aux dispositions détaillées de la loi ou du règlement autorisé expressément par la directive- elle donne un accès aisé aux informations précises dont souhaiteraient disposer les actionnaires ;
- en dernier lieu, le rapport joint devra être approuvé par le conseil d'administration et , par la suite, rendu public .
Jusqu'alors, aucune disposition n'imposait formellement que le rapport joint, rédigé par le président du conseil d'administration, fasse l'objet d'une approbation par le conseil lui-même.
L'exigence d'approbation par le conseil d'administration découle cependant du principe de responsabilité collective de ses membres, imposé par le 8 de l'article 1 er de la directive 2006/46/CE, aux termes duquel « les Etats membres veillent à ce que les membres des organes d'administration, de gestion et de surveillance de la société aient l'obligation collective de veiller à ce que l'établissement et la publication (...) de la déclaration de gouvernement d'entreprise soient conformes aux exigences de la (...) directive ».
En pratique, dans la mesure où le texte ne prévoit pas d'alternative à l'approbation et à la publication du rapport, celles-ci interviendront au besoin après une modification préalable du rapport par le président du conseil d'administration, elle-même soumise à l'approbation du conseil. La solution retenue pour les comptes, c'est-à-dire la publication de la délibération de l'assemblée générale en cas de refus d'approbation, ne semble pas pouvoir être retenue dès lors que la directive impose, en toute hypothèse, une publication.
Votre commission vous propose d'adopter l'article 23 ainsi modifié .
* 116 Rapport mentionné aux articles L. 225-100, L. 225-102, L. 225-102-1 et L. 233-26 du code de commerce.
* 117 Voir « Les principes du gouvernement d'entreprise résultant de la consolidation des rapports conjoints de l'AFEP et du MEDEF de 1995, 1999 et 2002 », publié en octobre 2003.
* 118 Dernier alinéa de l'article L. 225-37 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi n° 2006-1770 du 30 décembre 2006 pour le développement de la participation et de l'actionnariat salarié et portant diverses dispositions d'ordre économique et social.
* 119 Il en va ainsi, en particulier, des modalités de vote par visioconférence, de la possibilité de déroger aux règles de vote en cas de démembrement de propriété, ou de l'attribution de droits de vote double ou de plafonnement des droits de vote.