CHAPITRE II : MIEUX ENCADRER LES PRATIQUES ÉCONOMIQUES
Article 7
Mise en place d'une
redevance sur les frais de développement en cas de vente ou de location
d'un bien
Cet article substitue au système contractuel actuel un régime légal de redevances à la charge des industriels de défense exportateurs pour les biens dont les développements ont été financés sur fonds publics.
La commission a adopté l'article 7 modifié par un amendement tendant à examiner les éventuelles exonérations de redevance résultant d'engagement antérieurs.
I. Le droit en vigueur
A. Un système contractuel de remboursement à l'État des frais engagés
Le cadre actuel de remboursement à l'État par les entreprises exportatrices ayant bénéficié d'un financement public des frais d'études, de recherche, de développement ou de fabrication dans le cadre de marchés de défense et de sécurité repose sur des clauses contractuelles propre à chaque contrat conclu entre l'entreprise et la direction générale de l'armement (DGA).
Les remboursements sont prévus au cas par cas selon des clauses de calcul intégrant un taux, une assiette et un coefficient reflétant la contribution de l'État dans le développement et l'industrialisation des biens ou technologies exportées. Ces recettes non fiscales sont réaffectées au budget de l'État : 31,5 millions d'euros par an entre 2020 et 2022.
B. Un système complexe qui présente des limites
Les montants recouvrés sont faibles au regard des financements publics consacrés en 2025 aux projets technologiques de défense (1,2 milliard d'euros) et au développement de systèmes d'armes (2,9 milliards d'euros)
Selon l'étude d'impact, cette situation s'explique par plusieurs limites :
- La diversité des clauses contractuelles est génératrice de divergences d'interprétations et de contentieux ;
- Le suivi du recouvrement et leurs délais de remboursement peuvent intervenir plusieurs années après une vente car le renouvellement n'est pas prévu par le cahier des clauses administratives communes « Armement » dès les premières recettes liées à une vente ;
- Les modes de calcul des redevances sont complexes et le recueil des données nécessaires pour ce faire sont parcellaires, les déclarations volontaires des industriels à la DGA n'étant pas systématiques.
II. Le dispositif proposé : instauration d'un régime légal de redevance en lieu et place du système contractuel existant
L'article 7 crée cinq nouveaux articles L. 2335-19 à L. 2335-23 au sein d'une section 3 nouvelle intitulée « Redevance à la charge des industriels de la défense en cas de cession à un tiers » au code de la défense.
Ceux-ci prévoient :
- L'obtention par l'autorité administrative d'un remboursement total ou partiel des frais d'étude, de recherche, de développement ou de fabrication mis à la charge de l'État dans le cadre d'un marché de défense ou de sécurité ;
- La fixation par voie réglementaire du montant des redevances suivant des « critères objectifs et non discriminatoires tenant compte de la part de l'investissement de l'État dans la valeur des biens » concernés, et ne pouvant excéder le montant de l'investissement actualisé de l'inflation ;
- L'exigibilité de la redevance dès la perception du premier versement reçu du client pour la cession du bien ;
- La possibilité d'une sanction en cas de manquements par une amende dont le montant ne peut excéder 2 % du montant de la redevance soumise à perception.
III. Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale
En commission, l'Assemblée nationale a adopté deux amendements rédactionnels, puis a adopté cet article sans modification en séance publique.
IV. La position de la commission
La commission souscrit à la clarification du régime de remboursement des éventuels financements publics des frais d'études, de recherche, de développement ou de fabrication dans le cadre de marchés de défense et de sécurité, tout en rappelant le respect du principe de proportionnalité dans les modalités de calcul de la redevance, comme son plafonnement, par l'autorité administrative compétente.
Elle attire toutefois l'attention sur deux constats :
- S'agissant de la gestion du régime actuel, les difficultés de recouvrement semblent résulter tout autant à la complexité des clauses contractuelles - dont l'étude d'impact précise d'ailleurs que le dispositif « présente des fragilités et manque d'efficacité » - qu'à leur suivi qui en est fait par l'administration qui est qualifié de « difficile » ;
- S'agissant du principe de la mesure, il convient de souligner que celle-ci porte sur des contrats en cours - c'est l'objet même de la substitution du nouveau régime légal de redevance au système contractuel antérieur - dans l'objectif de remédier au dysfonctionnement du système actuel et d'améliorer le recouvrement des redevances, mais non d'alourdir des engagements antérieurs.
En conséquence, la commission a adopté un amendement présenté par le rapporteur tendant à prévoir, dans le cadre du nouveau régime légal de redevances, un examen des éventuelles exonérations de redevances qui auraient déjà été accordées aux industriels par l'autorité administrative.
La commission a adopté l'article 7 ainsi modifié.
Article 8
Prérogatives des commissaires du
Gouvernement
Cet article renforce et met à jour les prérogatives des commissaires du Gouvernement qui veillent à la cohérence entre les orientations retenues par les entreprises évoluant dans des secteurs stratégiques et les priorités gouvernementales dans ces secteurs. L'article met à jour le périmètre des entreprises pouvant être soumises à un tel contrôle, précise l'objet et les objectifs des missions des commissaires du Gouvernement ainsi que les modalités de leur participation aux instances de gouvernance et de surveillance des entreprises concernées. L'article renforce enfin le régime des sanctions prévues en cas de refus des entreprises de communiquer des informations demandées par les commissaires du Gouvernement.
La commission a adopté l'article 8 modifié par un amendement tendant à mieux encadrer les informations transmises aux commissaires du Gouvernement.
I. La situation actuelle
A. Un contrôle administratif des marchés de matériels de guerre déjà effectif
Le code de la défense prévoit un contrôle administratif des marchés relatifs aux matériels de guerre (articles L. 2333-1 à L. 2333-8) qui permet au ministère des armées de nommer des commissaires du Gouvernement auprès de certaines entreprises dont l'activité revêt un caractère stratégique.
Ces commissaires du Gouvernement ont pour mission de s'assurer de la capacité des sociétés à satisfaire dans la durée les besoins de l'État et de fournir au ministre une vision objective des forces et des faiblesses de ces entreprises. Ils effectuent un contrôle administratif des marchés de matériel de guerre et disposent pour ce faire de larges pouvoirs d'investigation, les entreprises étant tenues de communiquer les bilans, les comptes de résultats, les documents comptables et stratégiques jugés utiles pour l'exercice de la mission ainsi que les pièces justificatives nécessaires au contrôle des marchés (articles L. 2333-6 et L. 2333-7).
L'étude d'impact indique que : « en pratique, le ministre de la Défense a désigné des contrôleurs généraux des armées (quatre à titre exclusif et trois en sus de leurs autres fonctions) comme commissaires du Gouvernement au sein d'une soixantaine d'entreprises de toutes tailles (groupes, filiales, ETI, PME) de la base industrielle et technologique de défense (BITD). Il s'agit plus particulièrement des principaux maîtres d'oeuvre industriels et de certaines de leurs filiales (Thales, Dassault Aviation, MBDA, KNDS, Nexter, Naval Group, Safran, ArianeGroup, TechnicAtome, Chantiers de l'Atlantique, Arquus, Eurenco notamment) mais aussi de sociétés de taille moindre qui revêtent une importance particulière à différents titres (Saft, ASB, Exail, Sabena Technics, Etienne Lacroix ou DCI, par exemple) ».
B. Des conditions de nomination et des prérogatives « datées et incomplètes »
La même étude d'impact du projet de loi indique pour justifier les modifications législatives proposées que les dispositions juridiques qui régissent à l'heure actuelle les conditions de nomination et l'activité des commissaires du Gouvernement sont « datées et incomplètes », aussi bien au regard des conditions de nomination (périmètre des sociétés concernées), que de l'objet et des objectifs de leur activité, aux conditions de leur participation aux instances de gouvernance des entreprises, à leur responsabilité vis-à-vis de la diffusion des informations qu'ils recueillent ou à l'effectivité des sanctions pouvant être infligées aux sociétés refusant de leur communiquer les renseignements demandés.
En outre, la partie législative du code de la défense ne contient, toujours selon l'étude d'impact, aucune définition de l'objet et des objectifs du contrôle administratif exercé par les commissaires du Gouvernement ; seules sont précisées les modalités pratiques d'exercice de ce contrôle.
De même, la définition du périmètre des entreprises pouvant être soumises à un tel contrôle est datée. Seules sont actuellement concernées les entreprises ayant conclu avec une administration des marchés de matériels de guerre, la définition de ces derniers étant établie, au titre de l'article L. 2333-1 du code de la défense, par référence au chapitre premier de la convention sur le commerce international des armes du 17 juin 1925. Or, la nature des matériels de guerre s'est largement diversifiée depuis cette date et une partie des entreprises qui interagissent avec le ministère des armées ont des activités allant d'ores et déjà au-delà de ce périmètre. Cette dissociation est appelée à s'accroître encore avec l'accélération des innovations dans les domaines de l'intelligence artificielle, du spatial, du numérique ou des systèmes de combat interconnectés en temps réel.
Par ailleurs, la participation aux conseils d'administration ou de surveillance des entreprises, ainsi qu'aux divers comités qu'ils créent, est nécessaire pour l'exercice de la mission des commissaires du Gouvernement. Elle se pratique aujourd'hui globalement sans difficulté particulière, mais sur une base juridique incertaine dès lors que seul l'article 2 du décret du 2 juin 1936 relatif aux commissaires du Gouvernement nommés par le ministre de l'Air prévoit que ces derniers « assistent, sans toutefois participer aux délibérations ni aux votes, aux séances des conseils d'administration, des comités de direction et des comités de surveillance, de quelque nom que ces comités soient désignés, ainsi qu'aux assemblées générales, ordinaires ou extraordinaires, des actionnaires ».
Aux termes de l'article 6 de l'arrêté du 29 mai 1936, pris pour l'application du décret du 2 juin 1936 cité ci-dessus et encore en vigueur, la diffusion des informations recueillies par les commissaires du Gouvernement est réservée au ministre, y compris celles communiquées verbalement. De plus, seule la responsabilité pénale des commissaires du Gouvernement est actuellement prévue dans le code de la défense pour la protection des informations recueillies au sein des entreprises. Or, si la diffusion de ces informations est aujourd'hui restreinte, elle ne se limite pas au seul ministre des armées. Il importe donc d'introduire dans la loi des précisions sur le régime de responsabilité s'appliquant aux informations recueillies, ainsi qu'aux analyses réalisées par les commissaires du Gouvernement dans l'exercice de leurs fonctions.
Le projet de loi vise à mieux encadrer le périmètre du contrôle et donc aussi à limiter les possibilités de contestation des entreprises concernées. Il clarifie la participation des commissaires du Gouvernement aux instances de direction de l'entreprise et encadre la diffusion des renseignements recueillis par les commissaires du Gouvernement qui ne peuvent plus être réservées au ministre, ce qui impose de clarifier le régime de responsabilité attaché aux personnes destinataires de ces informations.
II. Le dispositif envisagé
L'article 8 procède à une refonte du cadre juridique applicable à l'intervention des commissaires du Gouvernement dans les industries d'armement. À cette fin, le chapitre III du titre III du livre III de la deuxième partie du code de la défense est réécrit. Il est composé de trois sections et de sept articles.
A. Un champ d'application précisé
La première section, intitulée « Champ d'application et objet du contrôle », clarifie dans le premier paragraphe du nouvel article L. 2333-1 le périmètre des entreprises pouvant être soumises au contrôle d'un commissaire du Gouvernement. Il s'agira désormais des entreprises ayant conclu avec l'État ou ses établissements publics un marché de défense et de sécurité sur le fondement de l'article L. 1113-1 du code de la commande publique. Les opérateurs de référence du ministère des Armées (ORMA) sont inclus dans ce nouveau périmètre (premier alinéa de l'article L. 1113-1 du code de la commande publique tel que modifié par le présent projet de loi).
Une définition de l'entreprise est ensuite introduite, qui la considère comme la société ayant directement conclu ce marché et comme la société mère du groupe de société auquel elle appartient.
Les objectifs du contrôle administratif sont également précisés dans le paragraphe II du nouvel article L. 2333-1. Ils viseront à vérifier que l'entreprise :
- met en oeuvre les procédures et mesures nécessaires à l'augmentation de sa performance industrielle et procède au contrôle de ses coûts ainsi qu'au calcul et au versement des produits prévus par le code de la commande publique ou par le marché et effectue des choix qui ne compromettent pas sa capacité à exécuter les marchés de défense et de sécurité passés ;
- met en oeuvre une stratégie dont les perspectives de développement garantissent sa capacité à répondre dans la durée aux besoins de la politique de défense définie par l'État ;
- respecte les exigences résultant des articles L. 1339-1 et L. 1339-2 ou de la mise en oeuvre des dispositions du livre II de la deuxième partie. Ces obligations concernent la sécurité des approvisionnements des forces armées et des formations rattachées (constitution de stocks stratégiques ; priorisation de commandes) et les réquisitions.
B. Des modalités du contrôle mieux définies
La deuxième section intitulée « Modalités du contrôle » définit les missions et les pouvoirs du commissaire du Gouvernement.
Le nouvel article L. 2333-2 établit que l'autorité administrative pourra imposer aux opérateurs qui y sont soumis le contrôle permanent ou temporaire d'un commissaire du Gouvernement.
Le nouvel article L. 2333-3 prévoit que le commissaire du Gouvernement pourra recueillir les informations d'ordre administratif, financier, comptable et technique concernant l'opérateur assujetti au contrôle auprès duquel il est placé et dont la connaissance est jugée utile à l'exécution de sa mission.
Le même article L. 2333-3 prévoit ensuite explicitement la possibilité pour les commissaires du Gouvernement d'assister aux conseils d'administration ou de surveillance, aux comités et commissions créés sur décision de cette instance et aux séances de l'assemblée générale.
Le nouvel article L. 2333-4 prévoit que l'autorité administrative désigne les commissaires du Gouvernement parmi les agents placés sous son autorité et que ces derniers ne peuvent communiquer les informations qu'ils ont recueillies et leurs analyses qu'aux services désignés par leur autorité de nomination.
En outre, l'article L. 2333-4 applique les dispositions relatives au respect du secret professionnel prévues à l'article 226-13 du code pénal aux commissaires du Gouvernement et aux agents concernés. On peut ainsi rappeler que selon ces dispositions, la révélation d'une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d'une fonction ou d'une mission temporaire, est punie d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende.
C. Les obligations des assujettis au contrôle
La troisième section « Obligations des assujettis au contrôle » précise les obligations des entreprises auprès desquelles est placé un commissaire du Gouvernement.
Le nouvel article L. 2333-5 prévoit ainsi que les opérateurs soumis au contrôle sont tenus de communiquer au commissaire du Gouvernement placé auprès d'eux toutes les informations qu'il sollicite pour l'accomplissement de sa mission ainsi que toutes les pièces justificatives y afférentes.
Les mêmes opérateurs doivent également transmettre les convocations, l'ordre du jour et tous les autres documents préparatoires adressés aux membres des conseils d'administration ou de surveillance, aux comités et commissions et aux séances de l'assemblée générale dans les mêmes conditions que pour les autres membres des instances avant chaque séance.
Le nouvel article L. 2336-6 prévoit que dans le cas où un opérateur ne transmettrait pas les informations sollicitées, l'autorité administrative dispose du droit d'effectuer une mise en demeure. Si celle-ci reste infructueuse, elle pourra appliquer une amende dont le plafond correspond à 1 % du chiffre d'affaires de l'entreprise dans la limite de 150 000 euros. Le choix du montant pour le plafonnement de l'amende est inspiré de dispositions de même nature existant dans d'autres réglementations (par exemple, celles figurant à l'article L. 2339-1-2 du code de la défense sanctionnant l'inexécution, par une entreprise exportatrice, des mesures correctives imposées par l'autorité administrative dans le cadre d'une mise en demeure).
Enfin, le nouvel article L. 2333-7 prévoit que les modalités d'application du présent chapitre seront déterminées par décret en Conseil d'État.
D. Effet rétroactif des mesures
Afin d'assurer l'effectivité des nouvelles dispositions dès la publication de la loi, les nouvelles modalités de contrôle et les obligations s'appliqueront de manière rétroactive aux marchés de défense et de sécurité en cours d'exécution à la date de publication de la loi.
III. Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale
A. Des modifications rédactionnelles adoptées en commission
La commission de la défense de l'Assemblée nationale a adopté sept amendements rédactionnels proposés par ses rapporteurs, qui ont eu principalement pour objet de remplacer le terme « assujetti » par le terme « soumis ».
B. Un amendement rédactionnel adopté en séance publique
L'Assemblée nationale a adopté l'article 8 modifié par un amendement rédactionnel des rapporteurs de la commission de la défense à l'alinéa 28.
IV. La position de la commission
A. Un renforcement des contrôles mal vécu par les entreprises
Les entreprises de la BITD et leurs groupements professionnels ont regretté une absence de véritable concertation sur les dispositions réglementaires du projet de loi. Selon l'un de ces groupements, l'article 8 « traduit une fois de plus la défiance du ministère à l'encontre de la BITD ». Un autre groupement s'interroge sur les contraintes que ces contrôles vont faire peser sur les PME/TPE en indiquant qu'elles ne doivent pas avoir à vivre ces contrôles comme « une intrusion dans leur gestion et une charge administrative supplémentaire ».
Sur le fond, une entreprise interrogée remarque que l'article 8 élargit le périmètre de contrôle au-delà de la simple exécution contractuelle d'un marché donné et que le contrôle peut s'étendre non seulement à la société signataire du contrat mais aussi à la société mère du groupe. En somme elle constate que « nous passons d'un contrôle ciblé sur l'exécution d'un contrat à un contrôle structurel de la vie de l'entreprise et de sa gouvernance ». Concernant plus particulièrement l'extension du droit de présence des commissaires du Gouvernement, de nombreux acteurs regrettent qu'il ne corresponde pas « à l'esprit de partenariat souhaitable entre l'État et l'industrie de défense ».
B. La nécessité d'éviter des contrôles excessifs et décourageants
Si le rapporteur comprend la nécessité de préciser le droit applicable et les conditions d'exercice du contrôle administratif des marchés relatifs aux matériels de guerre, aux armes et aux munitions il ne peut que s'interroger sur l'intérêt de faire figurer ces dispositions dans un projet de loi dont l'objectif premier est de mobiliser les industriels pour augmenter les capacités et les cadences de production. Le message envoyé pourrait ainsi être contreproductif alors que le dialogue entre l'État et les entreprises de la BITD est déjà marqué par des reproches réciproques concernant l'insuffisance de la production, d'un côté, et des commandes, de l'autre.
Le rapporteur considère que la manière dont se comporteront les commissaires du Gouvernement dotés de ces nouvelles prérogatives sera au moins aussi importante que l'évolution même de ces dernières. Il suggère donc que la concertation qui a été des plus limitées concernant la préparation de ces dispositions s'engage véritablement sur leur mise en application notamment dans le cadre de la préparation du décret d'application en Conseil d'État.
C. Le besoin d'encadrer les informations transmises au commissaire du Gouvernement
Afin de mieux encadrer le périmètre des informations transmises au commissaire du Gouvernement, le rapporteur, Hugues Saury et Hélène Conway-Mouret, rapporteurs des crédits du programme 146 de la « mission Défense », ont proposé de modifier la rédaction de l'alinéa 24, afin de prévoir que les opérateurs soumis au contrôle sont tenus de communiquer au commissaire du Gouvernement placé auprès d'eux toutes les informations d'ordre administratif, financier, comptable et technique qu'il sollicite et qui sont nécessaires pour l'accomplissement de sa mission ainsi que toutes les pièces justificatives y afférentes. Cette formulation plus précise reprend celle qui figure déjà dans la première phrase du texte proposé pour le nouvel article L.2333-2 du code de la défense et qui apporte des garanties aux entreprises sur le caractère nécessaire des informations transmises.
La commission a adopté l'amendement présenté par le rapporteur, Hugues Saury et Hélène Conway-Mouret, rapporteurs des crédits du programme 146 de la « mission Défense ».
La commission a adopté l'article 8 ainsi modifié.
Article 8 bis (nouveau)
Présentation annuelle au
Parlement de la stratégie et des résultats des investissements de
l'Agence des participations de l'État dans les entreprises de la
BITD
Cet article prévoit la présentation annuelle devant les commissions parlementaires chargées de la défense et des finances de la stratégie et des résultats des investissements de l'Agence des participations de l'État dans les entreprises de la BITD.
La commission a supprimé l'article 8 bis.
Cet article est issu d'un amendement de notre collègue député François Cormier-Bouligeon et de plusieurs de ses collègues, modifié par un sous-amendement de nos collègues Yannick Chenevard et Jean-Louis Thiériot, rapporteurs, adopté en commission à l'Assemblée nationale avec un avis de sagesse du Gouvernement.
En séance, l'Assemblée nationale a adopté deux amendements rédactionnels de nos collègues Yannick Chenevard et Jean-Louis Thiériot, rapporteurs.
Le présent article prévoit que le directeur général de l'Agence des participations de l'État rende compte chaque année, devant les commissions permanentes de l'Assemblée nationale et du Sénat chargées de la défense et des finances, de la stratégie et des résultats de ses investissements dans les entreprises relevant du secteur de la défense nationale.
Considérant que, dans le cadre de la mission de contrôle du Parlement, il est loisible aux commissions parlementaires d'entendre les responsables d'administration qu'elles jugent utiles à leurs travaux, sans qu'il soit nécessaire de le prévoir expressément dans un texte, et que le présent article pourrait, par un raisonnement a contrario, laisser entendre qu'une telle prérogative n'existerait qu'en présence d'une disposition législative spécifique, au risque d'introduire une ambiguïté sur l'étendue des pouvoirs de contrôle du Parlement, la commission a adopté un amendement de Cédric Perrin, rapporteur, et Pascal Allizard visant à supprimer l'article 8 bis.
La commission a supprimé l'article 8 bis.
Article 9
Simplifier et consolider le régime du
contrôle du coût de revient dans les marchés de
défense et de sécurité
Cet article vise à moderniser le dispositif de contrôle des coûts permettant à l'État d'éviter une hausse injustifiée des prix négociés avec les entreprises en situation de monopole. Cet article unifie en un seul dispositif les régimes de contrôle a priori et a posteriori du coût de revient et l'étend, au-delà du titulaire, aux soumissionnaires, aux entreprises liées et aux sous-contractants. Cette nouvelle procédure doit permettre d'accélérer les opérations de vérification des offres et de mieux s'assurer de la pertinence des prix.
La commission a adopté l'article 9 sans modification.
I. La situation actuelle
A. Le contrôle du coût de revient dans le cadre d'un marché de défense et de sécurité
Les marchés de défense et de sécurité présentent des règles dérogatoires concernant la mise en concurrence et les règles de publicité. Compte tenu de l'allégement de ces procédures (absence d'obligation d'allotissement, recours à la négociation, durée des contrats...), l'État n'est pas en mesure de faire jouer pleinement la concurrence pour obtenir un prix d'achat équitable.
Afin de répondre à cette difficulté, le code de la commande publique permet à l'État de réaliser un contrôle des coûts de revient de la prestation concernée si le marché répond aux conditions fixées par l'article L. 2196-4 du code de la commande publique (CCP) : « Les obligations prévues par la présente section sont applicables aux marchés conclus par l'État ou ses établissements publics pour lesquels la spécialité des techniques, le petit nombre de candidats possédant la compétence requise, des motifs de secret ou des raisons d'urgence impérieuse ou de crise ne permettent pas de faire appel à la concurrence ou de la faire jouer efficacement ».
Le contrôle peut être effectué selon les cas soit a priori, soit a posteriori :
· Un contrôle a priori peut intervenir lors de la procédure de passation des marchés, après la remise des offres par les soumissionnaires et en amont ou en parallèle de la négociation. Le contrôle trouve son fondement juridique à l'article L. 2196-5 du code de la commande publique. Ces dispositions permettent d'obtenir tous les renseignements sur les éléments techniques et comptables de l'estimation du coût de revient des prestations des soumissionnaires ;
· Un contrôle a posteriori peut également être exercé, après attribution du marché et achèvement des prestations. Celui-ci se fonde sur l'article L. 2396-4 du CCP. Les titulaires, les entreprises qui leur sont liées et leurs sous-contractants ont alors l'obligation de permettre et de faciliter la vérification éventuelle sur pièces ou sur place de l'exactitude des renseignements mentionnés à l'article L. 2196-5 du CCP. Ils doivent également présenter leurs bilans, leurs comptes de résultat et leur comptabilité analytique. Ce contrôle vise à établir les coûts réellement supportés par les entreprises concernées.
B. Un dispositif trop complexe et hétérogène
Les différences qui caractérisent les contrôles a priori et a posteriori complexifient le travail des autorités administratives.
Seuls les soumissionnaires peuvent être soumis à un contrôle a priori. Les entreprises liées et les sous-contractants ne sont, en effet, pas inclus dans le périmètre de l'article L. 2196-5 du CCP. L'État ne peut donc pas avoir une vision d'ensemble sur l'ensemble des coûts des opérateurs économiques appelés à intervenir dans le marché.
A contrario, le contrôle a posteriori n'est pas limité aux seuls titulaires du marché car il s'étend alors aux entreprises qui leur sont liées et à leurs sous-contractants. Ce contrôle permet une meilleure connaissance des coûts de revient de l'ensemble des opérateurs économiques mais il n'intervient que lorsque le contrat est mis en oeuvre.
Le projet de loi vise ainsi à étendre le périmètre des entités contrôlées a priori aux entreprises liées et aux sous-contractants des soumissionnaires sur le modèle du contrôle a posteriori afin de permettre à l'État de disposer de l'ensemble des informations pertinentes pour formuler l'offre la plus avantageuse au moment de la phase de passation. Cette évolution du contrôle consistant à harmoniser contrôle a priori et a posteriori aurait également pour avantage de simplifier et clarifier le droit applicable.
Dans le cadre du contrôle a priori, les soumissionnaires n'ont pour obligation que de fournir « tous renseignements sur les éléments techniques et comptables du coût de revient des prestations qui font l'objet du marché » (article L. 2196-5 du CCP). Si ces éléments peuvent intégrer des documents comptables, cette obligation n'est pas explicitement formulée et peut faire l'objet de contestations. Par ailleurs, aucun contrôle sur pièces et sur place n'est prévu, ce qui réduit les capacités de vérification des informations par l'administration.
A contrario, dans le cadre du contrôle a posteriori, les titulaires des marchés, les entreprises qui leur sont liées et leurs sous-contractants ont des obligations plus étendues. Ils doivent en particulier « permettre et faciliter la vérification éventuelle, sur pièces ou sur place, de l'exactitude de [ces] renseignements » et peuvent être « tenus de présenter leurs bilans, comptes de résultat ainsi que leur comptabilité analytique et tous documents de nature à permettre l'établissement des coûts de revient » (article L. 2196-6 du CCP).
Un alignement des modalités de contrôle a priori sur celles du contrôle a posteriori permettrait à l'État de prendre connaissance de l'ensemble des documents comptables nécessaires pour établir le coût de revient. Il permettrait également d'ouvrir le contrôle sur pièces et sur place auprès des soumissionnaires, ce qui permettrait de lever les contestations lors des contrôles et d'accélérer ainsi les délais de négociation.
II. Le dispositif envisagé
Le projet de loi prévoit plusieurs modifications de l'article L. 2396-4 du code de la commande publique.
L'article 9 clarifie tout d'abord l'intitulé de la section III du chapitre VI du titre IX du livre III de la deuxième partie du code de la commande publique qui devient « Contrôle du coût de revient des marchés de défense et de sécurité » afin de clarifier la compréhension de cette partie du code.
L'article 9 unifie ensuite en un seul dispositif les régimes de contrôle a priori et a posteriori du coût de revient et l'étend, au-delà du titulaire, aux soumissionnaires, aux entreprises liées et aux sous-contractants. Cette nouvelle procédure doit permettre d'accélérer les opérations de vérification des offres et de mieux s'assurer de la pertinence des prix.
Le nouvel article L. 2396-4 du code de la commande publique harmonise ainsi les contrôles a priori et a posteriori en créant une procédure de contrôle unique. En plus des soumissionnaires et des titulaires de marché, ce contrôle est désormais étendu aux entreprises liées aux soumissionnaires et aux titulaires et aux sous-contractants des soumissionnaires et des titulaires identifiés dans les offres et dans le marché.
Ensuite l'article L. 2396-4 étend le périmètre du contrôle à l'évaluation prévisionnelle des coûts de revient et non plus uniquement aux coûts de revient effectifs.
Enfin, il dispose que l'entreprise concernée sera tenue de fournir tous renseignements sur les éléments techniques et comptables du coût de revient prévisionnel ou effectif des prestations qui font l'objet d'un marché de défense et de sécurité.
Le nouvel article L. 2396-5 prévoit pour sa part la possibilité d'effectuer un contrôle sur pièces et sur place des renseignements fournis au titre de l'article L. 2396-4. Ainsi les bilans, comptes de résultat, comptabilité analytique et tous documents de nature à permettre l'établissement des coûts de revient pourront être vérifiés à cette occasion. L'article L. 2396-5 étend ainsi le contrôle sur pièces et sur place aux soumissionnaires, aux entreprises qui leur sont liées et aux sous-contractants.
Le nouvel article L. 2396-6 fait suite à la proposition du Conseil d'État de créer une définition d'une « entreprise liée ». La nouvelle définition retient quatre cas dans lesquels une entreprise peut être considérée comme une entreprise liée à un soumissionnaire ou à un titulaire de marché : lorsque ses comptes annuels sont consolidés avec ceux du soumissionnaire ou du titulaire ; lorsque l'entreprise est susceptible d'être soumise à l'influence dominante du soumissionnaire ou du titulaire, de façon directe ou indirecte ; lorsque l'entreprise est susceptible d'exercer une influence dominante sur le soumissionnaire ou le titulaire et lorsqu'une entreprise exerçant une influence dominante sur le soumissionnaire ou le titulaire est elle-même soumise à l'influence dominante d'une autre entreprise.
III. Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale
La commission de la défense a adopté cet article 9 sans modification.
IV. La position de la commission
Les représentants de la BITD interrogés ont regretté que le Gouvernement privilégie un recours à la loi pour réduire les coûts des programmes au détriment d'une approche co-construite entre les parties qu'ils considèrent pourtant comme la seule permettant de construire une autonomie stratégique pérenne.
Un industriel auditionné a fait part de craintes plus précises encore concernant la sécurité des données économiques extrêmement sensibles qui devront être partagées. Alors que les fuites de données sont devenues habituelles, cet industriel estime que le risque de fuites vers des concurrents étrangers représenterait un préjudice majeur pour la souveraineté économique de la France et la pérennité du groupe.
Plus globalement, les industriels de la BITD s'interrogent sur une volonté de reprise du secteur par l'État qui exerce déjà pourtant un contrôle très large du secteur. Selon un groupement professionnel : « les industriels ont le sentiment d'une volonté du ministère d'« arsenaliser » l'industrie de défense, en encadrant son fonctionnement, au lieu d'opérer un partage des risques ».
Le rapporteur constate que le ministère des armées a, en effet, du mal à prendre la mesure des contraintes que rencontrent des entreprises pour la plupart privées et qu'il demeure trop souvent dans un schéma de pensée révolu propre au fonctionnement des arsenaux d'État. À cet égard, il considère que le « passage à l'économie de guerre » ne doit pas être confondu avec le « retour à l'économie dirigée » et qu'il est essentiel de placer les logiques industrielles au coeur de l'économie de la défense et donc d'en accepter les règles en termes de prévisibilité des commandes comme de retour sur investissement. Il considère que le débat en commission et en séance publique sera utile pour mieux appréhender l'utilité de cet article.
La commission a adopté l'article 9 sans modification.
Article 10
Ouverture des marchés de
défense et de sécurité aux organismes de droit
privé titulaires de droits exclusifs ou spéciaux
Cet article vise à élargir le champ des personnes autorisées à conclure des marchés de défense ou de sécurité : il y inclut les personnes morales de droit privé ayant la qualité de pouvoir adjudicateur qui, pour l'exercice d'une activité liée à la défense nationale, effectuée dans le cadre de l'assistance à un État partenaire et portant sur la formation, l'entraînement, le maintien en condition opérationnelle ou le soutien, sont titulaires de droits exclusifs ou de droits spéciaux.
La commission a adopté l'article 10 sans modification.
I. La situation actuelle
Le décret n°2025-1030 du 31 octobre 2025 relatif aux opérateurs de référence du ministère des Armées pour la coopération militaire internationale a reconnu à l'État la possibilité de désigner des opérateurs économiques dits « opérateurs de référence du ministère des Armées » (ORMA).
Ces opérateurs ont pour mission d'accompagner et de prolonger l'action de l'État en matière de coopération internationale militaire. Ils peuvent se voir confier des missions de formation, d'entraînement, de maintien en condition opérationnelle ou de soutien au profit d'un État partenaire. À cette fin, ils disposent de la qualité de pouvoir adjudicateur et peuvent se voir attribuer des droits exclusifs ou spéciaux si la situation le justifie.
Pour effectuer leur mission, en tant que pouvoirs adjudicateurs, les ORMA doivent passer par des marchés publics. Or la procédure ordinaire du code de la commande publique - avec ses exigences de publicité et de mise en concurrence - a pour effet de ralentir la prise de décision, alors même que ces opérateurs ont besoin d'agilité pour répondre aux besoins de l'État, notamment lorsque les actions sont menées sur un théâtre de guerre.
Les marchés de défense et de sécurité apportent une certaine souplesse (absence d'obligation d'allotissement, recours à la négociation, durée des contrats...) et des mécanismes protecteurs (protection de la chaîne d'approvisionnement, clause d'exécution sur le sol européen...) qui pourrait convenir aux ORMA. Mais en l'état actuel du droit, ils ne peuvent pas accéder à ces marchés de défense et de sécurité qui sont exclusivement ouverts à l'État et à ses établissements publics (article L. 1113-1 du code de la commande publique). Une modification législative est donc nécessaire pour élargir le champ des personnes autorisées à conclure des marchés de défense ou de sécurité.
II. Le dispositif envisagé
L'article 10 vise à modifier l'article L. 1113-1 du code de la commande publique (CCP) afin d'ouvrir les marchés de défense et de sécurité aux « personnes morales de droit privé ayant la qualité de pouvoir adjudicateur qui, pour l'exercice d'une activité liée à la défense nationale, effectuée dans le cadre de l'assistance à un État partenaire et portant sur la formation, l'entraînement, le maintien en condition opérationnelle ou le soutien, sont titulaires de droits exclusifs ou de droits spéciaux ».
Les ORMA ayant été créés par voie réglementaire, ils ne peuvent être mentionnés directement dans l'article du CPP et sont pris en compte à travers la notion beaucoup plus large de « personne de droit privé ». Il est toutefois prévu pour mieux circonscrire la notion que celle-ci doit disposer de la qualité de pouvoir adjudicateur qui, pour l'exercice d'une activité liée à la défense nationale, effectuée dans le cadre de l'assistance d'un État partenaire et portant sur la formation, l'entrainement, le maintien en condition opérationnelle ou le soutien, doit être titulaire de droits exclusifs ou de droits spéciaux délivrés par l'État.
III. Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale
La commission de la défense a adopté un amendement rédactionnel sur cet article sur proposition des rapporteurs.
L'Assemblée nationale a ensuite a adopté cet article sans modification.
IV. La position de la commission
La commission des affaires étrangères, de la défense et des forces armées a adopté cet article sans modification.
La commission a adopté l'article 10 sans modification.