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3 mars 1999 : Administrations ( rapport - première lecture )

 

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ARTICLES 6 À 9
MISE EN COHERENCE DES DISPOSITIONS LEGISLATIVES RELATIVES A L'INFORMATIQUE ET AUX LIBERTES,
A L'ACCES AUX DOCUMENTS ADMINISTRATIFS
ET AUX ARCHIVES

Le droit à la transparence est organisé par trois lois fondamentales : la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés ; la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal ; la loi n° 79-18 du 3 janvier 1979 sur les archives. Or, bien qu'adoptées à la même époque, celles-ci répondent à des objectifs distincts voire contradictoires et ne font pas référence l'une à l'autre.

La mise en cohérence des trois lois relatives à la transparence est demandée depuis plusieurs années, comme le soulignent :

- le rapport public du Conseil d'État de 1991, consacré à la sécurité juridique et aux nouveaux droits des administrés, estimant que : " en l'état présent le droit français n'institue pas un droit à la transparence administrative mais des droits reposant sur une assez grande diversité de textes, de principes jurisprudentiels voire d'usages ",

- le rapport public du Conseil d'État de 1995,

- le huitième rapport d'activité de la Commission d'accès aux documents administratifs (CADA),

- le seizième rapport de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL),

- le rapport de M. Guy Braibant remis au Premier ministre, intitulé : " les archives en France ", publié en mai 1996,

- et surtout l'étude adoptée par le Conseil d'État en mai-juillet 1997, intitulée " Pour une meilleure transparence de l'administration, étude sur l'harmonisation des textes et l'amélioration des droits du citoyen en matière d'accès aux données publiques "2(*). Cette étude souligne en particulier l'équilibre à rechercher entre volonté de transparence et protection des secrets légitimes, droits des individus et nécessités de l'action administrative.

Cette étude du Conseil d'État, annexée à l'étude d'impact, comportait plusieurs propositions de modifications législatives qui ont été en grande partie reprises dans le présent projet de loi.

En dehors de l'exigence d'harmonisation des trois lois qui fondent le droit à la transparence (informatique et libertés, accès aux documents administratifs, archives), se pose la question de la mise en conformité du droit national avec le droit européen, en particulier la convention du 28 janvier 1981 sur la protection des personnes à l'égard du traitement automatisé des données à caractère personnel, et surtout de l'introduction du droit communautaire dans l'ordonnancement juridique interne. En effet, la directive n° 95-46 du 24 octobre 1995, adoptée par le Parlement européen et le Conseil de l'Union européenne, relative à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, nécessitera une modification profonde de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978.

Le délai de transposition de cette directive a expiré le 24 octobre 1998. Le projet de loi de transposition pourrait être adopté en conseil des ministres en mars 1999. Les travaux préparatoires menés par M. Guy Braibant, publiés dans son rapport au Premier ministre intitulé " Données personnelles et société de l'information " (mars 1998), analysent l'ensemble des modifications de la loi française que nécessitera la transposition de la directive du 24 octobre 1995.

Quelques articles de la directive ont une incidence directe sur les lois informatiques et liberté, accès aux documents administratifs et archives :

· La directive du 24 octobre 1995 définit la notion de données à caractère personnel : " toute information concernant une personne physique identifiée ou identifiable ; est réputée identifiable une personne qui peut être identifiée, directement ou indirectement, notamment par référence à un numéro d'identification ou à un ou plusieurs éléments spécifiques, propres à son identité physique, physiologique, psychique, économique, culturelle ou sociale ". Cette définition se substituerait à la notion utilisée par la loi du 6 janvier 1978, celle de " données nominatives ", c'est-à-dire " les informations qui permettent, sous quelque forme que ce soit, directement ou non, l'identification des personnes physiques auxquelles elles s'appliquent ". Cette nouvelle approche pourra valablement être reprise dans la loi du 17 juillet 1978 qui fait référence aux " informations nominatives ".

· Les conditions de licéité des traitements de données à caractère personnel font l'objet de l'article 5 de la directive. Le rapport Braibant sur la transposition de la directive indique : " Compte tenu de l'ampleur des modifications induites par la directive dans les règles de fond applicables au traitement des données, il conviendra d'abroger l'essentiel des dispositions du chapitre IV de la loi du 6 janvier 1978 relatif à la collecte, à l'enregistrement et à la conservation des informations, pour les remplacer par un texte entièrement nouveau ". Ce chapitre IV que le présent projet de loi propose de modifier devra faire l'objet d'une refonte complète à l'occasion de la transposition de cette directive.

Force est de souligner que les dispositions de l'article 6 du présent projet de loi n'ont donc pas vocation à s'inscrire dans la durée...

· L'article 6 de la directive prévoit des dispositions particulières relatives à la conservation et au traitement des données à des fins de recherche historique, statistique ou scientifique : " les données à caractère personnel doivent être conservées sous une forme permettant l'identification des personnes pendant une durée n'excédant pas celle nécessaire à la réalisation des finalités pour lesquelles elles sont collectées ou pour lesquelles elles sont traitées ultérieurement ". Elle ajoute que le traitement de données " à des fins historiques, statistiques ou scientifiques n'est pas réputé incompatible (avec les finalités pour lesquelles les données ont été collectées), pour autant que les États membres prévoient des garanties appropriées ".

Le rapport Braibant relatif à la transposition de la directive renvoie aux solutions proposées par l'étude du Conseil d'État de mai-juillet 1997. Les solutions législatives préconisées par cette étude se fondent sur une double distinction :

- entre la conservation des données et leur traitement ;

- entre la finalité initiale du traitement (qui doit être compatible avec la finalité de la collecte des données) et les finalités de recherche qui pourront, le cas échéant, fonder une exploitation ultérieure du fichier.

Actuellement, la loi du 6 janvier 1978 ne se réfère que de façon incidente à la finalité des traitements, dans les dispositions relatives aux obligations d'autorisation préalable (article 15) ou de déclaration (article 16 de la loi du 6 janvier 1978).

· Or, la procédure de contrôle sera profondément modifiée par la directive du 24 octobre 1995. D'une part, le contrôle a priori sera remplacé par un contrôle a posteriori, sauf dans le cas de traitements présentant des risques particuliers pour les droits et libertés des personnes. En particulier, la procédure déclarative sera généralisée au détriment de l'avis préalable de la CNIL ; de plus, des procédures de déclarations simplifiées ou de dispenses de déclaration pourront être mises en oeuvre. D'autre part, la directive impose l'absence de distinction entre les procédures applicables aux fichiers publics et privés.

Article 6
(Loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique,
aux fichiers et aux libertés)
Modifications de la loi " informatique et libertés "
Accès des tiers aux données dites " nominatives "

Cet article tend à améliorer la cohérence de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, avec la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et la loi n° 79-18 du 3 janvier 1979 sur les archives.

1. Article 28 de la loi du 6 janvier 1978

L'étude du Conseil d'État fait valoir que la question de l'articulation entre la loi du 6 janvier 1978 " informatique et libertés " et la loi du 3 janvier 1979 sur les archives dépasse le problème d'une simple harmonisation, leurs objectifs étant radicalement opposés : droit à l'oubli dans un cas, droit à la mémoire dans l'autre. Aucune des deux lois ne fait référence à l'autre, alors que leurs champs d'application se recoupent, puisque la définition des archives publiques est indépendante de leur support matériel.

La loi du 6 janvier 1978 indique que la durée de conservation des informations sous une forme nominative figure parmi les mentions obligatoires de la demande d'avis de la CNIL ou de la déclaration. Son article 28 pose le principe du " droit à l'oubli " : " sauf dispositions législatives contraires, les informations ne doivent pas être conservées sous une forme nominative au-delà de la durée prévue à la demande d'avis ou à la déclaration, à moins que leur conservation ne soit autorisée par la commission ".

La loi du 3 janvier 1979 institue quant à elle des délais pour la libre consultation des archives publiques. Les documents dont la communication était libre avant leur dépôt aux archives publiques continuent d'être communiqués sans restriction à toute personne qui en fait la demande. Les autres documents sont librement consultés à l'expiration d'un délai de trente ans ou d'un délai spécial institué par l'article 7 de la loi sur les archives.

Dans le cas où la durée de conservation des fichiers nominatifs est inférieure au délai au terme duquel les informations seraient librement consultables en vertu de la loi sur les archives, ces informations devraient être rendues anonymes sans jamais avoir été accessibles pour une utilisation à des fins scientifiques, statistiques ou historiques. En d'autres termes, la destruction des informations nominatives prive le libre accès aux archives de toute portée.

La solution proposée par la délibération n° 88-52 de la CNIL, le 10 mai 1988, n'est pas satisfaisante. La CNIL considérait que chacune des deux lois avait un champ d'application successif dans le temps. Cette solution ne peut être retenue car les fichiers entrent dès leur création dans le champ d'application de la loi du 3 janvier 1979 qui définit les archives indépendamment de leur support matériel et de leur lieu de conservation.

La délibération de la CNIL n° 92-021 du 25 février 1992 (fichiers détenus par le secrétariat d'Etat aux anciens combattants et victimes de guerre concernant les personnes déportées ou victimes de discrimination raciale ou religieuse) souligne l'importance de trouver une combinaison opérante entre les deux lois. En effet, le délai de soixante ans auquel la loi sur les archives soumet la consultation des documents en cause expire prochainement, entre 2001 et 2004.

C'est pourquoi le Conseil d'État a proposé d'adopter la distinction fondamentale, introduite par la directive du 24 octobre 1995, entre la finalité " administrative " initiale du traitement, et une finalité de recherche historique, statistique ou scientifique.

I. - Le paragraphe I de l'article 28 de la loi du 6 janvier 1978 transposerait donc, en partie seulement, la directive communautaire. La notion de " durée nécessaire à la réalisation des finalités pour lesquelles les données ont été collectées ou traitées " se suffit à elle-même, sans qu'il soit besoin de faire référence à la durée prévue par la demande d'avis ou la déclaration, en application de la directive du 24 octobre 1995.

Il est donc important d'opérer un tri afin de sélectionner les données nominatives qui présentent un intérêt pour la recherche. C'est pourquoi l'article 28 renvoie à l'article 4-1 de la loi du 3 janvier 1979 sur les archives (créé par l'article 9 du présent projet de loi) qui encadre les règles de destruction des informations nominatives faisant l'objet d'un traitement automatisé au terme de leur période d'utilisation courante.

Le décret en Conseil d'État prévu à l'article 33-1 (inséré par le 3° du présent article) devra en particulier préciser les mesures permettant que les informations conservées au-delà de la durée nécessaire à leurs collecte et traitement initiaux ne puissent faire l'objet d'un traitement ultérieur qu'à des fins de recherche historique, scientifique ou technique.

Ce point est particulièrement important, puisqu'il s'agit d'empêcher le traitement à des fins commerciales ou politiques (par exemple) des données considérées comme sensibles. Toutefois, votre commission des Lois vous propose un amendement de suppression de cet alinéa, rendu inutile par le fait que le décret prévu à l'article 33-1 couvre déjà l'ensemble du chapitre IV de la loi du 6 janvier 1978, donc les articles 25 à 33, parmi lesquels figure l'article 28, élément central de la réforme proposée.

II.- Le paragraphe II de l'article 28 de la loi du 6 janvier 1978 prévoit la possibilité d'un traitement ultérieur des données nominatives, dans un but de recherche historique, statistique ou scientifique. La distinction est faite entre les données à caractère sensible, définies à l'article 31 de la loi du 6 janvier 1978, et les autres, mises à part les données médicales, qui font l'objet de dispositions particulières (voir le 4° de cet article).

Les données visées à l'article 31 sont celles qui, " directement ou indirectement, font apparaître les origines raciales ou les opinions politiques, philosophiques ou religieuses, les appartenances syndicales ou les moeurs des personnes ". L'article 31 interdit de mettre ou conserver en mémoire informatisée ces données, sauf accord exprès des intéressés, ou s'il s'agit du registre des membres tenu par une église, un groupement à caractère religieux, philosophique, politique ou syndical. De plus, pour des motifs d'intérêt public, il peut aussi être fait exception à cette interdiction, sur proposition ou avis conforme de la CNIL, par décret en Conseil d'État.

Votre commission des Lois vous propose un amendement rédactionnel réécrivant le II de l'article 28. Il s'agit d'affirmer le principe selon lequel les informations conservées au-delà de la durée nécessaire au traitement initial, qui ne sont pas des données sensibles au sens de l'article 31, ne peuvent faire l'objet d'un traitement ultérieur à d'autres fins qu'à des fins historiques, statistiques ou scientifiques. Les deux exceptions à ce principe seraient placées sur un même plan : soit le retraitement fait l'objet d'un accord exprès des intéressés, soit ce traitement est autorisé par la CNIL dans l'intérêt des personnes concernées.

Le deuxième alinéa du II de l'article 28, concernant les données sensibles, renforce les conditions de l'exception à l'interdiction de retraitement : un décret en Conseil d'État sur proposition ou avis conforme de la commission autorisera ce traitement pour des motifs d'intérêt public et dans l'intérêt des personnes concernées.

2. Article 29-1 de la loi du 6 janvier 1978

Ce nouvel article 29-1 permet l'accès des tiers aux données nominatives, en application des lois relatives à l'accès aux documents administratifs et aux archives publiques.

Comme le souligne l'étude du Conseil d'État réalisée par M. Michel Combarnous, les deux lois de 1978 ont des objectifs très différents. Alors que la loi du 6 janvier 1978 vise à interdire la diffusion à tous les " tiers non autorisés " des informations contenues dans les fichiers dès lors qu'elles ont un caractère nominatif, la loi du 17 juillet vise à rendre possible la communication de tous les documents administratifs, à l'exception de ceux qui ont un caractère nominatif. Or, la notion de " caractère nominatif " n'est pas la même selon les deux lois.

La loi du 6 janvier 1978 donne des informations nominatives une définition très extensive puisque " sont réputées nominatives les informations qui permettent, sous quelque forme que ce soit, directement ou non, l'identification des personnes physiques auxquelles elles s'appliquent ".

Au sens de la loi du 17 juillet 1978, la notion de document nominatif est beaucoup plus limitative car elle ne recouvre que les documents " portant une appréciation personnelle ou incluant la description du comportement d'une personne ". Selon la jurisprudence du Conseil d'État, la seule mention du nom d'une personne dans un document ne suffit pas à donner à celui-ci un caractère nominatif (CE 10 avril 1991 - Commune de Louviers).

En pratique, certains documents sont communicables au titre de la loi du 17 juillet 1978 (support papier) mais non communicables si on applique la loi du 6 janvier 1978 (s'ils figurent dans un fichier, informatique ou non automatisé).

La jurisprudence administrative a posé le principe de l'application exclusive de la loi du 6 janvier 1978 dès lors que la demande de communication porte sur des informations nominatives au sens de la loi du 6 janvier (CE 19 mai 1983 Bertin). La loi du 17 juillet n'est donc pas applicable dès lors qu'un document figure dans un fichier et la CADA se déclare incompétente.

En l'état actuel du droit, le support de l'information conditionne le régime juridique qui lui est applicable. Cette différence de traitement ne trouve aucune justification satisfaisante, car l'existence ou non d'un " support papier ", en plus du fichier ou du document informatique, est une distinction artificielle.

L'étude du Conseil d'État propose donc une modification législative afin d'appliquer un régime de communicabilité identique, quelle que soit la forme du support. La solution consistant à donner une définition, commune aux deux lois, de la notion d'information à caractère nominatif a été écartée. En effet, il a paru nécessaire de conserver une définition extensive pour garantir les droits des personnes concernées par les informations rassemblées dans un fichier, et une définition plus étroite afin de limiter l'accès des tiers. La solution retenue s'analyse en deux points : l'insertion d'un nouvel article 29-1 dans la loi du 6 janvier 1978 et la modification de l'article 1er de la loi du 17 juillet (article 8 du projet de loi).

L'insertion d'un nouvel article 29-1 permet de réserver l'application des dispositions législatives sur l'accès aux documents administratifs. Ainsi serait permise la communication de documents issus de fichiers à caractère nominatif à des tiers, pouvant se prévaloir de la loi du 17 juillet 1978, autres que les tiers autorisés par la décision d'approbation ou de déclaration du traitement. Il n'est donc pas nécessaire de modifier les articles 20 et 22 de la loi " informatique et libertés ", concernant les destinataires ou catégories de destinataires habilités à recevoir communication d'un fichier nominatif.

Selon l'étude du Conseil d'État, la cohérence impose d'étendre la même solution au droit de consultation des archives publiques ouvert par le titre II de la loi du 3 janvier 1979, qui prolonge et complète le droit d'accès institué par la loi du 17 juillet 1978. En l'absence d'une telle précision, les documents d'archives publiques ne seraient consultables, au terme des délais fixés par les articles 6 et 7 de la loi du 3 janvier 1979, que s'ils étaient fixés sur support papier. Le principal effet de ce nouvel article 29-1 est de rendre la CADA compétente pour donner un avis, au regard des dispositions de la loi du 17 juillet 1978, sur le caractère communicable aux tiers des documents administratifs résultant de traitements automatisés d'informations nominatives. Selon l'étude du Conseil d'État, une telle extension de compétence permettra une unification de l'interprétation de la loi sur l'ensemble des questions d'accès aux documents administratifs et évitera aux titulaires du droit d'accès de s'interroger sur l'autorité à laquelle s'adresser pour faire respecter le droit d'accès à un document administratif qui leur a été refusé.

D'un point de vue formel, l'insertion après l'article 29 de la loi du 6 janvier 1978 se justifie par la mention de " tiers non autorisés " à l'article 29 : " toute personne ordonnant ou effectuant un traitement d'informations nominatives s'engage de ce fait, vis-à-vis des personnes concernées, à prendre toutes précautions utiles afin de préserver la sécurité des informations et notamment d'empêcher qu'elles ne soient déformées, endommagées ou communiquées à des tiers non autorisés ". La notion de " tiers non autorisé " n'inclut pas le titulaire d'un droit d'accès aux documents administratifs ou aux archives publiques exercé conformément aux lois du 17 juillet 1978 et du 3 janvier 1979.

3. Article 33-1 de la loi du 6 janvier 1978

L'article 33-1 inséré dans la loi du 6 janvier 1978 prévoit un décret en Conseil d'État pris, après avis de la CNIL, pour l'application du chapitre relatif à la collecte, à l'enregistrement et à la conservation des informations nominatives. En particulier, l'article 28 qui distingue plusieurs finalités aux traitements devra être précisé par la voie réglementaire.

4. Article 40-3 de la loi du 6 janvier 1978

Les articles 40-1 à 40-10 de la loi du 6 janvier 1978 concernent les traitements automatisés de données nominatives ayant pour fin la recherche dans le domaine de la santé. Ils ont été insérés par la loi n° 94-548 du 1er juillet 1994.

L'article 40-3 prévoit que, nonobstant les règles relatives au secret professionnel, les membres des professions de santé peuvent transmettre les données nominatives qu'ils détiennent dans le cadre d'un traitement automatisé de données autorisé. Lorsque ces données permettent l'identification des personnes, elles doivent être codées avant leur transmission, mais il peut y être dérogé si une particularité de la recherche l'exige.

Actuellement, la deuxième phrase du deuxième alinéa de l'article 40-3 transpose aux données médicales le " droit à l'oubli " posé par l'article 28. Le projet de loi propose de le modifier pour tenir compte de la distinction entre la finalité initiale du traitement et le traitement ultérieur à des fins de recherche. De plus, l'autorisation motivée de la CNIL donnée après avis du comité consultatif pour le traitement de l'information en matière de recherche dans le domaine de la santé disparaît, conformément aux nouvelles règles de procédure posées par la directive du 24 octobre 1995.

Le traitement initial des données médicales non codées permettant l'identification des personnes fait l'objet d'une demande d'autorisation qui indique la justification scientifique et technique de la dérogation (celle-ci consiste en l'absence de codage) et la durée nécessaire à la recherche. A l'issue de cette période, les dispositions de l'article 28 s'appliquent.

5. Article 45 de la loi du 6 janvier 1978

L'article 45 de la loi du 6 janvier 1978 indique que les dispositions des articles 25 à 33, à l'exception de l'article 28, sont applicables aux fichiers non automatisés ou mécanographiques autres que ceux dont l'usage relève du strict exercice de la vie privée.

Il convient de modifier cet article pour y inclure la référence aux articles 28 et 29-1 issus du présent projet de loi, afin de maintenir la cohérence de la protection des données nominatives, recueillies dans un fichier, qu'il soit informatique ou non automatisé. Votre commission des Lois vous soumet un amendement rédactionnel.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 6 ainsi modifié.

Article 7
(Article 226-20 du code pénal)
Peines applicables à la conservation et au traitement irréguliers
des informations nominatives

Cet article vise à sanctionner la conservation et le traitement de données, au-delà de la période initialement prévue, à des fins autres que statistiques, historiques ou scientifiques. Il prend en compte dans le code pénal la nouvelle rédaction de l'article 28 de la loi informatique et libertés.

Selon le rapport Braibant intitulé " Données personnelles et société de l'information ", relatif à la transposition de la directive n° 95/46 du 24 octobre 1995, " les statistiques du casier judiciaire national montrent en effet que de 1991 à 1995, seulement trente-cinq poursuites ont abouti à des condamnations, dont une seule peine d'emprisonnement sans sursis d'une durée de six mois ".

Il convient de noter que la transposition de la directive du 24 octobre 1995 rendra nécessaire une réécriture complète des articles du code pénal qui sanctionnent les infractions à la loi " informatique et libertés ".

Votre commission des Lois vous soumet un amendement rédactionnel pour harmoniser la rédaction de l'article 226-20 avec celle du nouveau code pénal.

Elle vous propose d'adopter l'article 7 ainsi modifié.

Article 8
(Loi n° 78-753 du 17 juillet 1978
relative à la liberté d'accès aux documents administratifs)
Définition de la notion de document administratif et régime applicable
à la communication de ces documents, attributions
de la commission d'accès aux documents administratifs (CADA)

Cet article modifie la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal, plus connue sous l'intitulé de son titre premier, relatif à la liberté d'accès aux documents administratifs.

1. Premier alinéa de l'article 1er de la loi du 17 juillet 1978

Le premier alinéa de l'article 1er de cette loi organise le libre accès aux documents administratifs. Dans sa rédaction actuelle, il dispose : " Le droit de toute personne à l'information est précisé et garanti en ce qui concerne la liberté d'accès aux documents administratifs de caractère non nominatif ".

Par coordination avec la loi du 6 janvier 1978 relative à l'informatique et aux libertés, il convient de supprimer dans la loi du 17 juillet 1978 toute référence à la notion de " document de caractère non nominatif ", afin de lui substituer la notion de " document non communicable ".

2. Second alinéa de l'article 1er de la loi du 17 juillet 1978

Cet alinéa, en l'état actuel du droit, énumère les documents considérés comme administratifs : tous dossiers, rapports, études, comptes-rendus, procès-verbaux, statistiques, directives, instructions, circulaires, notes et réponses ministérielles qui comportent une interprétation du droit positif ou une description des procédures administratives, avis à l'exception de ceux du Conseil d'État et des tribunaux administratifs, prévisions et décisions. L'article 2 indique que, sous réserve des dispositions de l'article 6, les documents administratifs sont de plein droit communicables aux personnes qui en font la demande, qu'ils émanent de l'État, des collectivités territoriales, des établissements publics ou des organismes, de droit public ou privé, chargés de la gestion d'un service public.

Le texte proposé par le présent article réorganise les articles 1er et 2 de la loi du 17 juillet 1978. Il reprend le droit en vigueur concernant les supports des documents : écrits, enregistrements sonores ou visuels, et ajoute les " documents existant sur support informatique ou pouvant être obtenus sans un traitement automatisé spécial ".

Un document administratif, résultant d'un traitement informatique, existe dès lors qu'un " traitement automatisé simple " permet de l'obtenir : cette notion évolutive devra être précisée par la jurisprudence de la CADA sous le contrôle du juge administratif. Le principe général est que l'administration n'est pas tenue de communiquer un document qui n'existe pas.

Dans un dernier alinéa, sont définis les documents qui, à la lecture de l'alinéa précédent, pourraient être considérés comme inclus dans la liste des documents administratifs, mais qui ne le sont pas. Deux solutions concurrentes se présentaient : soit les considérer comme documents administratifs et les rendre non communicables (article 6 de la loi du 17 juillet 1978), soit ne pas les considérer comme des documents administratifs (article 1er). Il s'agit :

- des avis du Conseil d'État et des juridictions administratives ; les avis des cours administratives d'appel sont donc ajoutés à la liste existante ;

- des documents de la Cour des Comptes mentionnés à l'article L. 140-9 du code des juridictions financières. Cette mention n'ajoute rien au droit existant car l'article L. 140-9 indique déjà que le titre Ier de la loi du 17 juillet 1978 n'est pas applicable aux mesures d'instruction, rapports et diverses communications de la Cour des comptes ;

- des documents des chambres régionales des comptes (CRC) mentionnés à l'article L. 241-6 du code des juridictions financières, selon lequel les propositions, rapports et travaux de la CRC sont couverts par le secret professionnel ;

- des documents d'instruction des réclamations adressées aux Médiateur de la République. Cette disposition affirme l'indépendance du Médiateur et permet une efficacité accrue de la médiation. Elle s'oppose à la jurisprudence de la CADA qui considérait que les documents constituant le dossier d'un requérant lui sont communicables (CADA, 26 juin 1986, Sanz ; CADA, 15 juin 1989, Wargniez).

Votre commission des Lois vous soumet un amendement rédactionnel.

3. Article 2 de la loi du 17 juillet 1978

Le premier alinéa proposé reprend le principe de la communication des documents administratifs. Votre commission des Lois vous soumet un amendement de réécriture mettant l'accent sur le droit à communication, proche de la rédaction actuelle.

Cet article donne valeur législative à une jurisprudence de la CADA confirmée par la juridiction administrative, selon laquelle l'administration n'est pas tenue de communiquer des documents inachevés ou des documents préparatoires à une décision administrative. Il s'agit par exemple des documents préparatoires à l'élaboration du plan d'occupation des sols (POS) ou des lettres d'observations provisoires des chambres régionales des comptes.

La Cour des Comptes souligne que la lettre d'observations provisoires adressée par la chambre a pour objet de permettre à l'ordonnateur ou au responsable de l'organisme contrôlé, ainsi que, le cas échéant, aux autres personnes explicitement ou nominativement mises en cause, d'apporter une réponse écrite, éventuellement éclairée par des explications orales, aux observations de la juridiction formulées à titre provisoire. S'agissant d'une procédure contradictoire, il est essentiel que les lettres d'observations provisoires ne puissent être communiquées au public, alors que l'ordonnateur n'a pas été en mesure de faire valoir ses observations.

Le rapport du groupe de travail commun aux commissions des Finances et des Lois du Sénat, intitulé " Chambres régionales des comptes et élus locaux, un dialogue indispensable au service de la démocratie locale ", sous la présidence de M. Jean-Paul Amoudry et sur le rapport de M. Jacques Oudin en juin 1998, dénonce la pratique d'une divulgation abusive des actes préparatoires et des lettres d'observations provisoires : " trop souvent, les observations provisoires sur la gestion sont publiées dans la presse avant même que les collectivités locales les aient elles-mêmes reçues ".

Le groupe de travail a souligné que " le respect de la confidentialité des actes préparatoires et des lettres d'observations provisoires est la condition indispensable pour qu'un dialogue fructueux ait une chance de se développer entre la juridiction financière et les ordonnateurs locaux ".

C'est pourquoi le groupe de travail a regretté que, " depuis la loi du 15 janvier 1990, qui a prévu la publicité des observations définitives des chambres régionales des comptes, les actes préparatoires du contrôle de gestion (mesures d'instruction, rapports et communications provisoires) sont soumis au régime de la communication des actes administratifs institué par la loi du 17 juillet 1978. Ce régime, qui contraste avec celui applicable à la Cour des Comptes, expose les documents préparatoires d'instruction des chambres régionales des comptes au risque d'être considérés comme communicables à tout moment à toute personne en faisant la demande et y ayant intérêt, quand bien même les propositions, les rapports et les travaux de la chambre régionale des comptes sont couverts par le secret professionnel (article L. 241-6 du code des juridictions financières) ". Le texte proposé pour l'article 2 de la loi du 17 juillet 1978 affirme donc la confidentialité des lettres d'observations provisoires. Il est permis de regretter qu'aucune sanction particulière ne s'applique à la divulgation des lettres d'observations provisoires des chambres régionales des comptes, à l'exception des sanctions applicables aux magistrats et fonctionnaires.

L'article 2 propose que les documents ayant fait l'objet d'une diffusion publique ne donnent plus lieu au droit à la communication prévu par la loi du 17 juillet 1978. Cette disposition se justifie par la volonté de ne pas imposer à l'administration des obligations trop lourdes, concernant un document publié. Mais, en pratique, il signifie qu'une personne qui voudrait avoir accès à un rapport public, par exemple le rapport annuel de la Cour des Comptes, du Conseil d'État, du Médiateur de la République ou de la CNIL, devrait acquérir ce rapport, quand bien même seules quelques pages l'intéressent.

La dernière restriction concerne les documents qu'une autorité administrative a spécialement réalisés pour le compte d'un client, à titre onéreux, dans le cadre d'une prestation de service définie par contrat. Il s'agit par exemple d'études statistiques réalisées par l'INSEE pour des personnes privées, ou de données météorologiques vendues par Météo France.

Enfin, le principe selon lequel l'administration n'est pas tenue de donner suite aux demandes abusives résulte lui aussi de la jurisprudence administrative. Cette disposition est de nature législative car elle restreint une liberté, celle de l'accès aux documents administratifs. La loi donne donc une indication de ce que peuvent être des demandes abusives : nombreuses, répétées, voire systématiques. L'article 35 de la loi du 6 janvier 1978 " informatique et libertés " permet déjà à la CNIL, saisie contradictoirement par le titulaire du droit d'accès et le responsable du fichier, d'accorder à ce dernier le droit de ne pas tenir compte de certaines demandes manifestement abusives par leur nombre, leur caractère répétitif ou systématique.

4. Article 4 de la loi du 17 juillet 1978

L'article 4 de la loi du 17 juillet 1978 décline les modalités concrètes d'accès aux documents administratifs. Il s'agit d'une reprise du droit existant, selon lequel la consultation des documents administratifs s'effectue sur place et gratuitement, sauf si la préservation du document ne le permet pas.

La reproduction du document ne doit pas nuire à la conservation du document. La copie délivrée devra être " facilement intelligible ". Le demandeur aura le choix de demander la reproduction en version papier ou sous forme de disquette informatique, mais le présent article ajoute que cette reproduction doit rester dans la limite des possibilités techniques de l'administration. Il préserve ainsi le principe de l'efficacité administrative. Comme actuellement, les documents seront reproduits aux frais du demandeur, mais à la différence du droit existant, selon lequel ces frais ne peuvent excéder le coût réel des charges de fonctionnement, les frais ne pourront excéder le coût de la reproduction (par exemple le prix d'une disquette), dans des conditions fixées par décret.

5. Article 5 de la loi du 17 juillet 1978

Le début de l'article 5 relatif à la Commission d'accès aux documents informatiques (CADA) est modifié afin d'élargir les compétences de la CADA. Celle-ci veillera à l'application de la loi n° 79-18 du 3 janvier 1979 sur les archives.

On a vu à l'article 6, 2°, du présent projet de loi, que l'article 29-1 de la loi du 6 janvier 1978 permettra à la CADA de donner un avis sur le caractère communicable aux tiers des documents administratifs résultant de traitements automatisés d'informations nominatives.

Il s'agit ici de procéder à la même unification. La CADA émettra un avis lorsqu'elle sera saisie par une personne rencontrant des difficultés pour obtenir la communication d'un document d'archives publiques. Afin de tenir compte de la différence de champ d'application des deux lois (accès aux documents administratifs et archives), la compétence de la CADA ne s'étendra cependant pas aux minutes et répertoires des officiers publics ou ministériels (article 3, 3°, de la loi du 3 janvier 1979).

La personne dont l'administration conteste le droit d'accès aux archives publiques devra saisir la CADA préalablement à l'exercice d'un recours contentieux. Il s'agit d'une reprise du droit existant résultant du décret n° 88-465 du 28 avril 1988 relatif à la procédure d'accès aux documents administratifs actuellement réglementaire, alors que cette disposition, qui restreint l'accès direct au juge administratif et a trait aux libertés publiques, est bien de nature législative.

La compétence consultative de la CADA est considérablement élargie. Actuellement, elle n'émet un avis qu'à l'occasion d'une saisine par un particulier. Le présent article lui donnera un pouvoir de conseil de portée générale, afin d'améliorer l'application du titre Ier de la loi du 17 juillet 1978, relatif à la liberté d'accès aux documents administratifs, et du titre II de la loi du 3 janvier 1979, relatif aux archives publiques. De sa propre initiative ou sur demande de l'autorité compétente, la CADA pourra proposer des modifications législatives ou réglementaires et toutes mesures de nature à faciliter l'exercice des droits définis par ces lois. La compétence de la CADA en matière d'archives reprend une des propositions du rapport de M. Guy Braibant sur les archives, qui estimait que l'intervention d'une autorité administrative indépendante était d'autant plus nécessaire que les contentieux sont rares en matière d'archives.

Les nouvelles compétences de la CADA en matière d'archives publiques, nécessiteront des moyens supplémentaires, que l'étude d'impact ne chiffre pas. L'organisation même de la CADA, qui relève du domaine réglementaire, pourrait être modifiée, comme le suggérait le rapport de M. Guy Braibant.

La CADA établit un rapport annuel public. Il ne paraît pas nécessaire de mentionner que ce rapport retracera les principales difficultés rencontrées par les demandeurs, alors que le rapport actuellement remis par la CADA est très complet. Aussi votre commission des Lois vous soumet-elle un amendement supprimant ces dispositions inutiles.

6. Article 5-1 de la loi du 17 juillet 1978

L'article 5-1 étend la compétence de la CADA à l'accès aux documents administratifs prévus par un certain nombre de lois spéciales
.

L'étude du Conseil d'Etat précitée souligne la complexité de l'état du droit, car la loi du 17 juillet 1978, en posant un principe général d'accès aux documents administratifs, s'est superposée à de nombreuses dispositions spéciales qu'elle n'a pas abrogées. Il en résulte une certaine contradiction avec l'objectif de transparence affiché.

Le Conseil d'Etat fait état de trois groupes de lois spéciales :

· celles qui s'appliquent exclusivement, sans que puisse être invoquée la loi du 17 juillet 1978, en particulier l'accès aux fiches du casier judiciaire ou aux listes d'émargement et procès-verbaux des commissions de recensement lors d'opérations électorales ;

· celles qui organisent l'application successive d'un régime particulier et de la loi du 17 juillet 1978. Il s'agit en particulier des cas où une procédure contradictoire est prévue par la loi (procédure disciplinaire à l'encontre d'un fonctionnaire, communication du dossier fiscal d'un contribuable) ou des documents se rapportant à une procédure administrative comportant une phase d'enquête publique ;

· celles qui s'appliquent concurremment à la loi du 17 juillet 1978. Le nouvel article 5-1 résout ce conflit de lois en étendant la compétence de la CADA pour l'application de ces dispositions spéciales. L'unification de la procédure applicable, à savoir l'intervention de la CADA, se justifie par le fait que ces lois spéciales ont le même objet que la loi du 17 juillet 1978. Il s'agit de :

- l'article L. 2121-26 du code général des collectivités territoriales, selon lequel toute personne physique ou morale a le droit de demander communication des procès-verbaux du conseil municipal, des budgets et des comptes de la commune et des arrêtés municipaux ;

- l'article L. 28 du code électoral selon lequel tout électeur, tout candidat, tout parti ou groupement politique peut prendre communication et copie de la liste électorale ;

- l'article L. 104, alinéa b), du livre des procédures fiscales qui permet aux personnes en formulant la demande d'obtenir un extrait de rôle ou un certificat de non-inscription au rôle pour les impôts locaux et taxes annexes ;

- l'article 5 de la loi du 1er juillet 1901, l'article 2 du décret du 16 août 1901 et l'article 79 du code civil local d'Alsace-Moselle qui prévoient que toute personne peut prendre communication des statuts et déclarations des associations ;

- les articles L. 213-13 et L. 332-29 du code de l'urbanisme concernant la communication du registre où sont inscrites les acquisitions de la commune réalisées au titre d'un droit de préemption et le registre des contributions exigées dans le cadre de la réalisation des zones d'aménagement concerté.

7 et 8. Articles 6 et 6 bis de la loi du 17 juillet 1978

L'article 6 actuel de la loi du 17 juillet 1978 énumère les exceptions au principe de communication des documents administratifs. L'article 6 bis prévoit la communication des documents à caractère nominatif aux personnes concernées.

Ces deux articles doivent être refondus puisque la notion de " document nominatif " disparaît de la loi, au profit de la définition des " documents non communicables ". La suppression de l'article 6 bis permet de restructurer l'article 6 en distinguant les documents qui ne sont communicables à personne et ceux qui ne sont communicables qu'à la personne concernée.

I. - Le premier paragraphe concerne les documents administratifs non communicables. Il s'agit d'une reprise du droit existant : documents dont la consultation porterait atteinte au secret des délibérations du Gouvernement et des autorités responsables relevant du pouvoir exécutif ; au secret de la défense nationale ; à la monnaie et au crédit public ; documents concernant le déroulement des procédures engagées devant les juridictions ou des opérations préliminaires à de telles procédures, sauf autorisation donnée par l'autorité compétente ; documents relatifs à la recherche, par les services compétents, des infractions fiscales et douanières ; ou, de façon générale, documents dont la consultation porterait atteinte aux secrets protégés par la loi.

D'autres restrictions reprennent le droit existant mais de façon plus précise, en en améliorant ainsi la rédaction : documents dont la consultation porterait atteinte à la conduite de la politique extérieure de la France. Est ajouté le risque d'atteinte à la sécurité des personnes.

II. - Le deuxième paragraphe traite des documents qui ne sont communicables qu'à l'intéressé. Il s'agit des documents dont la communication porterait atteinte au secret de la vie privée, au secret médical et au secret en matière commerciale et industrielle. Cette dernière mention figure à l'article 6 bis actuel de la loi du 17 juillet 1978. L'étude du Conseil d'Etat proposait d'inscrire la réserve liée au respect du secret commercial dans le premier paragraphe, afin que ces documents ne soient pas communicables. Toutefois, il peut paraître nécessaire de conserver une certaine souplesse, sous le contrôle de la CADA et du juge administratif qui apprécient l'intérêt du demandeur et la nature du risque.

Les définitions issues de la jurisprudence de la CADA conduisent à ne communiquer qu'à l'intéressé les documents portant une appréciation ou un jugement de valeur sur une personne physique nommément désignée ou facilement identifiable, ou faisant apparaître le comportement d'une personne dès lors que la divulgation de ce comportement pourrait lui porter préjudice.

Pour mettre en cohérence la loi du 17 juillet 1978 avec l'article 40 de la loi " informatique et libertés ", il est précisé que les informations à caractère médical ne peuvent être communiquées à l'intéressé que par l'intermédiaire d'un médecin qu'il désigne à cet effet.

9. Article 13 de la loi du 17 juillet 1978

L'article 13 actuel de la loi du 17 juillet 1978 dispose que le dépôt aux archives publiques des documents administratifs communicables ne fait pas obstacle au droit à communication à tout moment desdits documents. Il est proposé d'ajouter que les documents administratifs non communicables " peuvent être communiqués dans les conditions et délais fixés par les articles 6 et 7 de la loi du 3 janvier 1979 sur les archives ".

Or, cet ajout est de nature à induire plusieurs confusions :

- tout d'abord, il peut laisser croire que des documents par nature non communicables pourraient être communiqués... En fait, la loi sur les archives autorise la consultation de ces documents au terme du délai de droit commun de trente ans prescrit par son article 6, ou au terme des délais spéciaux prévus par son article 7. En effet, s'exerçant trente, soixante ou cent ans après la date de l'acte, il serait erroné d'assimiler la consultation d'archives publiques à la communication de documents administratifs.

- en second lieu, la notion de " document non communicable " est étrangère à la loi du 3 janvier 1979 sur les archives. Celle-ci se contente de soumettre certains documents à caractère sensible à des délais plus longs. Par exemple, les documents qui contiennent des informations mettant en cause la sûreté de l'Etat ou la défense nationale sont des " documents non communicables " au sens de la loi du 17 juillet 1978. Au sens de la loi du 3 janvier 1979, ce sont des documents qui peuvent être librement consultés au-delà d'un délai de soixante ans.

Les deux lois n'ont ni les mêmes objectifs ni la même logique. En particulier, le champ des délais spéciaux dans la loi sur les archives diffère du champ des interdictions de communication prévues par la loi sur l'accès aux documents administratifs. Seule une réforme des délais spéciaux institués par l'article 7 de la loi sur les archives permettrait une harmonisation des deux textes. Cette réforme a été proposée par l'étude du Conseil d'Etat relative à l'accès des citoyens aux données publiques et par le rapport Braibant relatif aux archives.

En l'absence d'une telle réforme, l'ajout proposé à l'article 13 est de nature à induire en erreur les personnes qui sollicitent l'accès aux documents administratifs. Votre commission des Lois vous propose donc un amendement de suppression de cet ajout.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 8 ainsi modifié.

Article 9
(Loi n° 79-18 du 3 janvier 1979 sur les archives)
Tri des informations nominatives collectées
dans le cadre de traitements automatisés
en vue de leur conservation ou de leur destruction

Cet article modifie la loi n° 79-18 du 3 janvier 1979 afin de la mettre en conformité avec la loi du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés.

Il reprend certaines des propositions de l'étude du Conseil d'État relative à l'accès des citoyens aux données publiques et du rapport remis par M. Guy Braibant au Premier ministre concernant les archives.

1° L'article 4 de la loi du 3 janvier 1979 prévoit, à l'expiration de leur période d'utilisation courante par les services, établissements et organismes qui les ont produits ou reçus, un tri des documents entrant dans le champ de la définition des archives publiques. Il s'agit de séparer les documents à conserver et les documents dépourvus d'intérêt administratif et historique, destinés à être détruits.

Il est proposé d'étendre le tri aux documents mentionnés au nouvel article 4-1 de la loi sur les archives, afin de permettre le tri des documents informatiques, et de tenir compte du critère de tri différent selon la loi considérée. En effet, la loi " informatique et libertés " autorise la conservation des données ayant un intérêt historique, statistique ou scientifique, alors que la loi sur les archives fait référence à un intérêt administratif et historique.

2° L'article 4-1 proposé consiste à faire référence, dans la loi sur les archives, à la loi " informatique et libertés ". Symétriquement, l'article 28 de la loi " informatique et libertés " fait référence à l'article 4-1 de la loi sur les archives (article 6, 1° du présent projet de loi).

Lorsque les documents d'archives publiques comportent des informations nominatives collectées dans le cadre de traitements automatisés, au-delà de la durée nécessaire à la réalisation des finalités pour lesquelles ces données ont été collectées ou traitées, elles ne peuvent être conservées sous une forme nominative que si elles présentent un intérêt historique, statistique ou scientifique. Il convient donc d'opérer un tri, qui devra mettre en balance deux objectifs opposés, le " droit à la mémoire " et le " droit à l'oubli " dans le respect de la vie privée.

Comme le prévoit le droit existant pour le tri des documents sur support papier, la destruction des données dénuées d'intérêt nécessite l'accord de l'autorité qui les a produites ou reçues et de l'administration des archives.

A l'issue des modifications proposées par les articles 6 à 9, comme le résume l'étude du Conseil d'État, peuvent être distinguées trois phases dans le cycle de vie d'une information nominative :

- la phase de traitement administratif de l'information ;

- à l'expiration du délai nécessaire à la réalisation des fins pour lesquelles cette information a été collectée ou traitée, une phase pendant laquelle tout traitement de l'information est interdit, sauf dans l'intérêt des personnes concernées, ce qui n'empêche pas leur conservation en vue de leur traitement ultérieur à des fins de recherche ;

- à l'expiration des délais fixés par la loi sur les archives, une phase de traitement à des fins de recherche historique, statistique ou scientifique.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 9 sans modification.

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