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Mieux organiser la Nation en temps de crise

8 juillet 2020 : Mieux organiser la Nation en temps de crise ( rapport d'information )

TROISIÈME PARTIE
COMMENTAIRES D'ORDONNANCES ET DE DÉCRETS
PRIS DEPUIS LE 29 AVRIL 2020

> Ordonnance n° 2020-539 du 7 mai 2020 fixant des délais particuliers applicables en matière d'urbanisme, d'aménagement et de construction pendant la période d'urgence sanitaire

L'ordonnance n° 2020-539 du 7 mai 2020 fixant des délais particuliers applicables en matière d'urbanisme, d'aménagement et de construction pendant la période d'urgence sanitaire est prise en application de l'article 11 de la loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19.

Elle vient modifier les conditions d'application dans le temps ainsi que certaines dispositions du titre 2 bis de l'ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d'urgence sanitaire et à l'adaptation des procédures pendant cette même période applicables en matière d'urbanisme, d'aménagement et de construction. Les articles 12 et 12 quinquies du titre 2 bis précitée, tous deux relatifs aux procédures de consultation, avaient déjà vu leur champ ratione temporis modifié par l'article 1er de l'ordonnance n° 2020-560 du 13 mai 2020 fixant les délais applicables à diverses procédures pendant la période d'urgence sanitaire.

Les nouvelles modifications apportées n'appellent pas de nouvelles remarques car elles ont principalement pour effet de compenser la prorogation de l'état d'urgence sanitaire, à trois exceptions près (cf. infra). Toutefois, les observations déjà formulées par la commission des lois, notamment relatives à l'instabilité du droit, demeurent valables puisque les délais régis par les articles 12 ter et 12 quater voient leurs régimes changer pour la quatrième fois depuis la publication de l'ordonnance n° 2020-306 précitée227(*). Ils ont d'abord été soumis au « droit commun » du report des délais prévus par l'article 7 de cette ordonnance avant d'être spécialement régis par les articles 12 ter et 12 quater précités créés par l'ordonnance modificative n° 2020-427du 15 avril 2020. Les délais visés par ces articles ont, par la suite, été élargis par l'ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020 avant que les conditions d'application dans le temps de ces articles soient finalement modifiées par la présente ordonnance.

Les dernières modifications des dispositions en cause sont retranscrites dans le tableau ci-dessous. Les apports de l'ordonnance du 7 mai 2020 précitées sont soulignés.

Articles de l'ordonnance n° 2020-306

Délais concernés

Modifications apportées
par l'ordonnance
n° 2020-539

Dispositions
modifiées par l'ordonnance
n° 2020-427 du 15 avril

12 bis

Délais applicables aux recours et aux déférés préfectoraux à l'encontre d'une décision de non-opposition à une déclaration préalable ou d'un permis de construire, d'aménager ou de démolir.

Délais applicables aux recours formés contre certains agréments nécessaires pour changer la destination d'un bien ainsi qu'aux recours administratifs préalables obligatoires dirigés contre les avis rendus par les commissions départementales d'aménagement commercial.

- Les délais recommencent à courir à compter du 24 mai 2020 et non plus à compter de la fin de l'état d'urgence ;

- Pour le calcul du point de départ des délais qui auraient dû commencer à courir à partir du 12 mars 2020, la fin de la période de référence est désormais le 23 mai et non plus la cessation de l'état d'urgence ;

- Les délais qui n'ont pas expiré avant le 12 mars 2020 recommencent à courir à compter de la cessation de l'état d'urgence pour la durée restant à courir le 12 mars 2020, sans que cette durée puisse être inférieure à sept jours ;

Le point de départ des délais qui auraient dû commencer à courir durant la période comprise entre le 12 mars 2020 et la date de cessation de l'urgence sanitaire est reporté à l'achèvement de celle-ci.

12 ter

Délais d'instruction des demandes d'autorisation et de certificats d'urbanisme et des déclarations préalables prévus par le livre IV du code de l'urbanisme, y compris les délais impartis à l'administration pour vérifier le caractère complet d'un dossier ou pour solliciter des pièces complémentaires dans le cadre de l'instruction, ainsi que les procédures de récolement prévues à l'article L. 62-2 du même code ;

Délais d'instruction des demandes d'autorisation de division prévues par le livre Ier du code de la construction et de l'habitation ainsi qu'aux demandes d'autorisation d'ouverture, de réouverture, d'occupation et de travaux concernant des établissements recevant du public et des immeubles de moyenne ou de grande hauteur prévues par le même livre, lorsque ces opérations ou travaux ne requièrent pas d'autorisation d'urbanisme, ainsi qu'au délai dans lequel une décision de non-opposition à une déclaration préalable ou une autorisation d'urbanisme tacite ou explicite peut être retirée, en application de l'article L. 424-5 du code de l'urbanisme ;

- Les délais reprennent leur cours à compter du 24 mai 2020 et plus à compter de la cessation de l'état d'urgence ;

- Pour le calcul du point de départ des délais qui auraient dû commencer à courir à partir du 12 mars 2020, la fin de la période de référence est désormais le 23 mai et non plus la cessation de l'état d'urgence.

- Les délais qui n'ont pas expiré avant le 12 mars 2020 sont, à cette date, suspendus et reprennent leur cours à compter de la cessation de l'état d'urgence sanitaire ;

Le point de départ des délais qui auraient dû commencer à courir pendant la période comprise entre le 12 mars 2020 et la date de cessation de l'urgence sanitaire est reporté à l'achèvement de celle-ci.

Suite 12 ter

Délais impartis aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics, aux services, autorités ou commissions, pour émettre un avis ou donner un accord dans le cadre de l'instruction de ces demandes ou déclarations228(*).

Dérogations possibles par décret.

   

12 quater

Délais relatifs aux procédures de préemption, prévues au titre Ier du livre II du code de l'urbanisme et au chapitre III du titre IV du livre Ier du code rural et de la pêche maritime, à l'issue desquels une décision, un accord ou un avis de l'administration229(*) peut ou doit intervenir ou est acquis implicitement.

Dérogations possibles par décret.

- Les délais reprennent leur cours à compter du 24 mai 2020 et plus à compter de la cessation de l'état d'urgence ;

- Pour le calcul du point de départ des délais qui auraient dû commencer à courir à partir du 12 mars 2020, la fin de la période de référence est désormais le 23 mai et non plus la cessation de l'état d'urgence.

- Les délais qui n'ont pas expiré avant le 12 mars 2020 sont, à cette date, suspendus et reprennent leur cours à compter de la cessation de l'état d'urgence sanitaire ;

Le point de départ des délais qui auraient dû commencer à courir pendant la période comprise entre le 12 mars 2020 et la date de cessation de l'urgence sanitaire est reporté à l'achèvement de celle-ci.

> Ordonnance n° 2020-557 du 13 mai 2020 modifiant l'ordonnance n° 2020-303 du 25 mars 2020 portant adaptation de règles de procédure pénale sur le fondement de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19

Lors du conseil des ministres du 13 mai 2020, le Gouvernement a adopté une ordonnance230(*) qui modifie deux articles et introduit une disposition nouvelle dans l'ordonnance n° 2020-303 du 25 mars 2020 portant adaptation de règles de procédure pénale231(*).

Le rapport au Président de la République indique que l'objectif de l'ordonnance est de prendre en compte l'évolution de la situation après le 25 mars 2020 et de permettre aux juridictions pénales de retrouver progressivement une activité normale à partir du 11 mai, en appliquant dès que possible les règles de procédure de droit commun, sans attendre la fin de l'état d'urgence sanitaire.

I. La possibilité de mettre fin par décret aux dispositions de l'ordonnance du 25 mars 2020 sans attendre la fin de l'état d'urgence sanitaire

L'article 2 de l'ordonnance n° 2020-303 du 25 mars 2020 a prévu que les dispositions de ladite ordonnance seraient applicables sur l'ensemble du territoire de la République jusqu'à l'expiration d'un délai d'un mois à compter de la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire. Initialement fixée au 24 mai 2020, la date de sortie de l'état d'urgence sanitaire a été repoussée au 11 juillet par la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l'état d'urgence sanitaire et complétant ses dispositions.

Le 1° de l'article 1er de l'ordonnance n° 2020-557 autorise le Gouvernement à prendre un décret pour mettre fin, avant l'expiration du délai normalement prévu, à tout ou partie des dispositions de l'ordonnance n° 2020-303 sur tout ou partie du territoire de la République. Cette décision peut être prise si l'évolution de la situation sanitaire et les mesures prises dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire ne justifient plus de maintenir les adaptations de la procédure pénale rendues possibles depuis le 25 mars.

Cette faculté n'a jusqu'à présent pas été utilisée par le Gouvernement.

Tant que le délai normalement prévu n'est pas expiré, un nouveau décret pourrait rétablir tout ou partie de ces adaptations sur une partie ou la totalité du territoire de la République.

II. Une précision relative au droit de la presse

Le 2° de l'article 1er modifie l'article 4 de l'ordonnance n° 2020-303, qui a doublé les délais fixés par le code de procédure pénale pour l'exercice d'une voie de recours. Il précise que ce doublement concerne aussi les recours prévus par la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.

III. La possibilité d'exécuter la fin d'une peine d'emprisonnement sous le régime de l'assignation à résidence

Le 3° de l'article 1er vise à insérer dans l'ordonnance n° 2020-303 un nouvel article 28-1.

L'article 28 de ladite ordonnance a prévu que les deux derniers mois d'une peine d'emprisonnement pourraient être exécutés par le condamné à son domicile, à condition de respecter les obligations découlant du confinement. Cet article n'est plus applicable depuis le 11 mai dernier, date de la sortie du confinement.

Le nouvel article 28-1 tend à préciser qu'un décret pourra, si l'évolution de la crise sanitaire le justifie, décider que les dispositions de l'article 28 seront à nouveau applicables sur tout ou partie du territoire national. Il reviendrait alors au décret de fixer les modalités de l'assignation à résidence, dont le non-respect pourrait conduire au retrait de la mesure et à la réincarcération du condamné.

Cette faculté est ouverte jusqu'à l'expiration du délai prévu à l'article 2 de l'ordonnance n° 2020-303, soit dans un délai d'un mois à compter de la cessation de l'état d'urgence sanitaire.

> Ordonnance n° 2020-558 du 13 mai 2020 modifiant l'ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables devant les juridictions de l'ordre administratif

Lors du conseil des ministres du 13 mai 2020, le Gouvernement a adopté une ordonnance pour préciser et compléter six articles de l'ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables devant les juridictions de l'ordre administratif.

L'ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 prévoit des dérogations en matière d'organisation et de fonctionnement des juridictions, ainsi que de délais de procédure et de jugement qui sont applicables jusqu'à la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire, soit jusqu'au 10 juillet 2020232(*).

I. Une tentative de généraliser la procédure à juge unique devant la CNDA suspendue par le Conseil d'État (article 1er, 2°)

L'ordonnance a introduit un nouvel article 4-1 dans l'ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 afin de généraliser le recours au juge unique233(*) devant la Cour nationale du droit d'asile (CNDA), habituellement réservé aux procédures accélérées ou en cas de décision d'irrecevabilité de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA). Il était prévu que cette dérogation à la règle de collégialité s'applique à toutes les affaires qui n'avaient pas encore fait l'objet d'une audience au 15 mai 2020 (article 2).

Toutefois, le 8 juin 2020, l'exécution de l'article 4-1 a été suspendue par le Conseil d'État saisi en référé par des associations, le GISTI et le Conseil national des barreaux, par trois requêtes distinctes234(*). Il a estimé qu'il y avait « un doute sérieux quant à la légalité des dispositions critiquées, eu égard au caractère général et systématique de la dérogation adoptée, qui n'est pas limitée à des hypothèses pouvant être justifiées par les caractéristiques des affaires, et à la particulière importance que revêt, pour les demandeurs d'asile, la garantie d'un examen de leur recours par une formation collégiale telle qu'instituée en principe par le législateur » et urgence, compte tenu de la programmation d'audiences à juge unique à la CNDA sur le fondement des dispositions contestées à compter du 15 juin 2020.

II. Un nouvel assouplissement de l'organisation des audiences

L'article 7 de l'ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 a autorisé les juridictions administratives à tenir des audiences par visioconférence ou, en cas d'impossibilité technique ou matérielle de recourir à un tel moyen et sur décision du juge insusceptible de recours, par tout moyen de communication électronique, y compris téléphonique. La commission avait émis des réserves sur cet article au regard de la décision du Conseil constitutionnel du 6 septembre 2018235(*), considérant qu'il ne semblait pas accorder suffisamment de garanties en cas de recours à la vidéo-audience (en particulier, la présence physique de l'avocat au côté du justiciable, une salle d'audience spécialement aménagée et ouverte au public, la copie de l'intégralité du dossier mise à la disposition de l'intéressé).

La présente ordonnance prévoit que le président de la formation de jugement, présent dans la salle d'audience, doit « s'assurer [...] du caractère satisfaisant de la retransmission dans la salle d'audience des conclusions du rapporteur public, ainsi que des prises de parole des parties ou de leurs conseils ». L'ordonnance précise également qui, du président de la juridiction ou de la formation, peut prendre la décision de recourir à la visioconférence.

Parallèlement à ces précisions renforçant les garanties du justiciable, l'ordonnance autorise un assouplissement qui, aux yeux de la commission, doit être utilisé avec parcimonie. Les membres de la juridiction peuvent être autorisés à participer à l'audience depuis un lieu distinct de la salle d'audience via un moyen de télécommunication audiovisuelle sécurisé. Est ainsi permise une « dispersion géographique » de l'audience - chaque participant pouvant être dans un lieu séparé, seul le président de formation devant être présent dans la salle d'audience - ce qui risque de porter atteinte à la cohérence des débats.

Enfin, à l'instar de ce qui avait déjà été autorisé en matière de référé, l'ordonnance ouvre aux magistrats administratifs la possibilité de recourir à une procédure écrite sans audience dans le cadre des contentieux relevant de l'article L. 441-2-3-1 du code de la construction et de l'habitation (dit « DALO injonction ») lorsque « le prononcé d'une injonction [de logement ou relogement par l'État] s'impose avec évidence au vu de la situation du requérant ». Le représentant de l'État doit avoir été mis en mesure de présenter ses observations en défense avant la clôture de l'instruction. Dans la mesure où la décision envisagée est favorable au requérant, l'absence d'audience et de débat oral ne pose pas ici de difficultés.

III. Une réévaluation de certains reports de délais au regard de la prolongation de l'état d'urgence

L'ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 prévoit des reports de délais fixés par référence glissante à la fin de l'état d'urgence sanitaire. Compte tenu du déconfinement intervenu le 11 mai 2020 et de la prolongation de l'état d'urgence sanitaire jusqu'au 10 juillet 2020, la présente ordonnance a également pour objet de réévaluer certains de ces reports.

L'article 15 de l'ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 rend expressément applicables devant les juridictions administratives les assouplissements (interruption des délais et adaptation des procédures) instaurées par l'ordonnance n° 2020-306 du même jour. Il permet ainsi la prorogation du terme de tous les délais de procédure échus pendant la période juridiquement protégée, soit entre le 12 mars et le 23 juin 2020236(*). Il liste également une série de dérogations à cette prorogation.

S'agissant du droit des étrangers, la présente ordonnance vient inscrire la date fixe du 24 mai 2020, soit le lendemain de la date de cessation de l'état d'urgence initialement prévue, comme point de départ des délais de recours contre les obligations de quitter le territoire français (OQTF) non assorties de placement en rétention, contre toutes les décisions dont l'OQTF peut être assortie, contre les décisions de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) ou contre les décisions de transfert « Dublin », ainsi que les demandes d'aide juridictionnelle devant la CNDA.

La présente ordonnance supprime également la référence glissante à la fin de l'état d'urgence sanitaire inscrite dans les articles 16 et 17 de l'ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020, ce qui participe d'une bonne accessibilité et intelligibilité de la norme :

- l'article 16 prévoit désormais le report des mesures d'instruction dont le terme était prévu entre le 12 mars et le 23 juin 2020, jusqu'au 24 août 2020, sauf lorsque le juge fixe une échéance plus rapprochée si l'urgence ou l'état de l'affaire le justifie ; les mesures de clôture d'instruction dont le terme est venu à échéance entre le 12 mars et le 23 mai 2020 inclus ont, elles, été prorogées de plein droit jusqu'au 23 juin 2020 inclus, sauf décision contraire du juge ;

- l'article 17 a fixé au 1er juillet 2020 le point de départ des délais impartis au juge pour statuer lorsqu'ils ont couru en tout ou partie entre le 12 mars et le 23 mai 2020 inclus.

> Ordonnance n° 2020-560 du 13 mai 2020 fixant les délais applicables à diverses procédures pendant la période d'urgence sanitaire

Lors du conseil des ministres du 13 mai 2020, le Gouvernement a adopté une ordonnance, comportant quatorze articles, qui précise et complète diverses ordonnances, dont l'ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 modifiée relative à la prorogation des délais échus pendant la période d'urgence sanitaire et à l'adaptation des procédures pendant cette même période.

Tirant les conséquences de la prolongation de l'état d'urgence dont la date de cessation initialement fixée au 23 mai a été décalée jusqu'au 10 juillet inclus par la loi du 11 mai 2020237(*), cette ordonnance vise à réexaminer « la pertinence de la référence glissante que constitue la fin de l'état d'urgence sanitaire » utilisée pour la fixation des divers délais et dates d'échéance dans les ordonnances prises sur le fondement des habilitations de l'article 11 de la loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19238(*).

I. Dispositions générales relatives à la prorogation des délais et mesures administratives et juridictionnelles

Les articles 1er à 3 de l'ordonnance n° 2020-306 reportent, de manière générale, le terme des délais prescrits par la loi ou le règlement à peine de sanction et la validité de certaines mesures administratives ou juridictionnelles qui arrivent à échéance entre le 12 mars 2020 et la fin du mois suivant la cessation de l'état d'urgence sanitaire - soit le 23 juin 2020 selon les prévisions du texte initial - dite « période juridiquement protégée ». La prorogation joue à compter de la fin de cette période et pour la durée totale légalement impartie, dans la limite de deux mois (article 2). Il en est de même de tout paiement prescrit par la loi ou le règlement en vue de l'acquisition ou de la conservation d'un droit.

Par exemple, un nantissement de fonds de commerce constitué le 25 février 2020 devait, en application de l'article L. 142-4 du code de commerce, être inscrit dans les trente jours suivant la date de l'acte constitutif - soit avant le 26 mars 2020 - à peine de nullité.

Ce délai expirant pendant la période juridiquement protégée, le nantissement pourra être régulièrement publié dans les trente jours qui suivent la fin de celle-ci, soit jusqu'au 23 juillet 2020239(*).

À l'occasion de l'ordonnance n° 2020-427 du 15 avril 2020, le Gouvernement avait précisé dans son rapport au Président de la République240(*) que la date d'achèvement de ce régime dérogatoire « n'est fixée qu'à titre provisoire » en référence glissante à la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire. Compte tenu de « la fin du confinement [qui] devrait s'organiser à compter du 11 mai 2020 », le rapport indiquait qu'il conviendrait d'adapter la période juridiquement protégée pour « accompagner, le cas échéant plus rapidement qu'il était initialement prévu, la reprise de l'activité économique et le retour aux règles de droit commun de computation des délais ».

C'est l'objet de l'article 1er de l'ordonnance du 13 mai 2020 qui fixe désormais la période juridiquement protégée entre le 12 mars 2020 et le 23 juin 2020 inclus241(*). Cette date est celle qui avait été prise en compte par les acteurs économiques et sociaux au regard de l'article 4 de la loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 qui fixait la cessation de l'état d'urgence sanitaire au 23 mai 2020. Le faible délai écoulé entre la loi du 11 mai 2020 prolongeant l'état d'urgence et la présente ordonnance du 13 mai 2020, n'a pu leur laisser anticiper une prolongation des divers moratoires accordés. Les impératifs de sécurité et de prévisibilité juridique semblent donc respectés. Par ailleurs, la fixation de la période juridiquement protégée par dates fixes rend beaucoup plus accessible et intelligible ces dispositions.

Le même article ajoute une dix-septième exception au moratoire sur les délais en y ajoutant les délais pour l'établissement des actes de l'état civil relatant des événements survenus à compter du 24 mai 2020. La reprise du cours normal de ces délais est de nature à garantir la fiabilité et l'intégrité des registres de l'état civil. La commission rappelle en outre que consigne avait été donnée par la Chancellerie aux officiers de l'état civil de permettre l'établissement dans les conditions de droit commun des actes les plus urgents comme les actes de naissance, de reconnaissance, d'enfant sans vie et de décès car « l'enregistrement de ces actes de l'état civil est soumis à des délais (déclarations de naissance) ou doit intervenir sans délai au regard des impératifs de sécurité juridique, de salubrité ou au regard des démarches susceptibles d'être réalisées après leur établissement. »242(*) Ainsi, malgré le moratoire, les actes de décès, nombreux pendant la crise sanitaire, n'avaient pas vocation à être reportés compte tenu de leurs conséquences et des démarches à accomplir en vue de l'inhumation des défunts. La commission a donc estimé que la reprise du cours normal des délais de déclaration à l'état civil était justifiée.

L'article 3 de l'ordonnance n° 2020-306 accorde une prorogation du terme de certaines mesures administratives et juridictionnelles arrivées à échéance au cours de la période juridiquement protégée pour une durée de deux mois à l'issue de cette période. Cette prorogation a un caractère supplétif et il est toujours loisible au juge ou à l'autorité compétente de fixer un autre délai en tenant compte des contraintes liées à l'état d'urgence sanitaire.

La présente ordonnance allonge le report accordé d'un mois en le portant à trois mois, ce qui semble raisonnable compte tenu notamment de l'encombrement du rôle des juridictions.

Sont concernées : les mesures conservatoires, d'enquête, d'instruction, de conciliation ou de médiation ; les mesures d'interdiction ou de suspension qui n'ont pas été prononcées à titre de sanction ; les autorisations, permis et agréments ; les mesures d'aide, d'accompagnement ou de soutien aux personnes en difficulté sociale. Les mesures judiciaires d'aide à la gestion du budget familial initialement visées ne sont plus incluses dans ce dispositif de prorogation, par application de l'ordonnance du 20 mai 2020 modifiant l'ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020243(*).

II. Mesures relatives aux délais applicables aux administrations et à leurs usagers, ainsi qu'à la commande publique

A) Dispositions générales relatives aux délais administratifs

Comme l'ordonnance du 15 avril 2020244(*), la présente ordonnance vient de nouveau modifier l'article 7 de l'ordonnance n° 2020-306. Pour rappel, cet article prévoit un gel global des délais opposables aux administrations concernant les décisions, accords ou avis qu'elles sont amenées à produire explicitement ou implicitement. Les mêmes règles s'appliquent aux administrations lorsqu'elles ont à « vérifier le caractère complet d'un dossier ou pour solliciter des pièces complémentaires dans le cadre de l'instruction d'une demande » ainsi qu'aux « délais prévus pour la consultation ou la participation du public »245(*).

Le 3° de l'article 1er de la présente ordonnance raccourcit la période de suspension « des délais prévus pour la consultation ou la participation du public », sous réserve des dispositions spéciales mentionnées à l'article 12 de l'ordonnance n° 2020-306. Initialement prévue jusqu'à l'expiration d'une période de sept jours suivant la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire, cette suspension s'applique jusqu'au 30 mai 2020.

Sous ces réserves, la présente ordonnance n'apporte pas de modification formelle à l'article 7 précité et à l'article 8 relatif aux délais imposés par l'administration. Toutefois, le champ d'application dans le temps de ces articles demeure prévu par référence à la période juridiquement protégée mentionnée à l'article 1er de l'ordonnance n° 2020-306. La modification de cette période par la présente ordonnance modifie donc mécaniquement l'application dans le temps de ces deux articles qui auront donc à s'appliquer du 12 mars au 23 juin 2020 (cf. supra).

B) Dispositions relatives aux enquêtes publiques

Le 5° de l'article 1er de la présente ordonnance ne modifie pas le régime prévu à l'article 12 de l'ordonnance n° 2020-306 relatif au régime des enquêtes publiques mais vient adapter son champ d'application dans le temps. Alors qu'il visait les enquêtes publiques organisées pendant la période protégée prévue à l'article 1er de l'ordonnance n° 2020-306, l'article 12 s'applique désormais à « toute enquête publique déjà en cours à la date du 12 mars 2020 ou devant être organisée entre cette date et le 30 mai 2020 inclus ». La même substitution est opérée à l'avant-dernier alinéa de l'article 12 précité qui prévoit la réversibilité des mesures prévues par l'article 12 lorsque la durée d'une enquête publique excède la période d'application de cet article.

Enfin, le 5° de l'article 1er de la présente ordonnance vient compléter l'article 12 quinquies de l'ordonnance n° 2020-306, relatif aux délais applicables aux modalités de participations par voie électronique spécialement applicables à l'organisation des jeux Olympiques et Paralympiques de 2024. Cet article dispose désormais que « les délais relatifs aux avis, actes et procédures qui permettent la réalisation d'opérations d'aménagement, d'ouvrages et de projets immobiliers nécessaires à la préparation, à l'organisation ou au déroulement des jeux Olympiques et Paralympiques de 2024 reprennent leur cours à partir du 24 mai ».

C) Dispositions applicables à la commande publique

L'article 4 de la présente ordonnance modifie la période d'application des dispositions de l'ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n'en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de covid-19. La définition du champ des contrats concernés est désormais décorrélée de la période d'état d'urgence et court désormais « jusqu'au 23 juillet 2020 inclus ».

De plus, l'article 4 précité vient préciser la période pendant laquelle les conditions de versement des avances au titulaire d'un marché public sont assouplies, en application de l'article 5 de l'ordonnance n° 2020-319 précitée.

D) Dispositions relatives au fonctionnement des établissements publics et des instances collégiales administratives

L'article 7 de la présente ordonnance vient modifier les conditions d'application dans le temps de l'ordonnance n° 2020-347 du 27 mars 2020 adaptant le droit applicable au fonctionnement des établissements publics et des instances collégiales administratives pendant l'état d'urgence sanitaire.

Ainsi, l'ensemble du premier chapitre de l'ordonnance n° 2020-347 du 27 mars 2020 applicable au fonctionnement des établissements publics et des instances collégiales administratives demeure applicable pendant une période s'achevant un mois après la fin de l'état d'urgence sanitaire. Toutefois, deux exceptions sont néanmoins aménagées par la présente ordonnance. Elles concernent les articles 3 et 4, respectivement relatifs aux conseils d'administration de ces personnes morales de droit public et à leurs collèges et organes délibérant, qui resteront en vigueur jusqu'au 15 juillet 2020 inclus.

En outre, les dispositions de l'article 6 relatif à la prorogation des mandats des membres des organes, collèges, commissions et instances de ces personnes morales de droit public s'appliquent jusqu'au 30 juin 2020.

III. Dispositions relatives à la fonction publique

A) Les concours

L'ordonnance précise que les souplesses accordées pour l'organisation des concours administratifs246(*) concernent également les militaires.

Le Gouvernement a toutefois souhaité bénéficier d'une habilitation supplémentaire à légiférer par ordonnances dans la loi du 17 juin 2020247(*), afin de déterminer les « modalités d'organisation des concours et sélections pour l'accès à l'enseignement militaire ainsi que des modalités de délivrance des diplômes et qualifications de l'enseignement militaire ». Cette habilitation, accordée pour un délai de trois mois à compter de la publication de cette loi, n'a pas encore été utilisée.

En outre, l'ordonnance prolonge jusqu'au 23 juillet 2020 la validité des listes d'aptitude pour les concours de la fonction publique territoriale. Sans cette modification, ces listes seraient restées valables jusqu'au 10 septembre 2020 (soit deux mois après la fin de l'état d'urgence sanitaire). Dans un contexte de déconfinement, un tel délai n'apparaissait plus justifié.

B) Les RTT et les congés annuels

Les agents publics placés en autorisation spéciale d'absence (ASA) pendant la crise sanitaire ont l'obligation d'imputer jusqu'à dix jours de réduction du temps de travail (RTT) ou de congés annuels sur cette période248(*). Initialement, la période de référence utilisée pour ce calcul allait du 16 mars 2020 jusqu'au « terme de l'état d'urgence sanitaire déclaré par la loi du 23 mars 2020 (soit le 10 juillet 2020) ou, si elle est antérieure, la date de reprise par l'agent de son service dans des conditions normales ».

Sans remettre en cause le début de la période de référence (16 mars 2020), l'ordonnance fixe sa date limite au 31 mai 2020. Il s'agit, selon le Gouvernement, de privilégier une date limite « plus lisible et plus simple en gestion ». Cette dernière correspond également à une nouvelle phase du déconfinement249(*).

L'article 12 de l'ordonnance prévoit enfin une « mesure balai » permettant au Gouvernement d'avancer par décret en Conseil d'État le terme de la période d'application des ordonnances prises sur le fondement de l'article 11 de la loi du 23 mars 2020 lorsqu'il est défini par référence à la cessation de l'état d'urgence sanitaire. Cette disposition ne remet pas en cause les délais rendus fixes par la présente ordonnance.

> Ordonnance n° 2020-562 du 13 mai 2020 visant à adapter le fonctionnement des institutions locales et l'exercice des compétences des collectivités territoriales et des établissements publics locaux à la prolongation de l'état d'urgence sanitaire dans le cadre de l'épidémie de covid-19

Publiée le 13 mai 2020, cette ordonnance comprend diverses mesures qui visaient principalement à permettre l'installation le 18 mai 2020 des conseils municipaux élus lors du premier tour des élections municipales. Elle comprend également plusieurs ajustements et coordinations.

I. Fondement juridique

L'ordonnance est prise sur le fondement de l'article 11 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19, qui, « afin (...) d'assurer la continuité du fonctionnement des institutions locales et de l'exercice de leurs compétences ainsi que la continuité budgétaire et financière des collectivités territoriales et des établissements publics locaux », habilite le Gouvernement à prendre, par voie d'ordonnances, toute mesure relevant du domaine de la loi « permettant de déroger (...) aux règles de fonctionnement des collectivités territoriales et de leurs établissements publics, s'agissant notamment de leurs assemblées délibérantes et de leurs organes exécutifs, y compris en autorisant toute forme de délibération collégiale à distance », « aux règles régissant les délégations que peuvent consentir ces assemblées délibérantes à leurs organes exécutifs ainsi que leurs modalités » et « aux règles applicables en matière de consultations et de procédures d'enquête publique ou exigeant une consultation d'une commission consultative ou d'un organe délibérant d'une collectivité territoriale ou de ses établissements publics ».

Les ordonnances correspondantes devaient être prises dans les trois mois suivant la publication de la loi, un projet de loi de ratification devant être déposé dans un délai de deux mois à compter de la publication de chaque ordonnance.

II. Dispositions relatives à l'installation des nouveaux conseils municipaux

A) Élection des nouveaux maires

L'article 1er de l'ordonnance concerne les règles de quorum applicables pour l'élection des maires.

L'article 10 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 a assoupli, pour la durée de l'état d'urgence sanitaire, les conditions liées au quorum et aux délégations de vote au sein des organes des collectivités territoriales et de leurs établissements publics :

- le quorum est réduit de la moitié au tiers des membres en exercice des assemblées délibérantes ;

- chaque membre présent est autorisé à détenir deux pouvoirs au lieu d'un.

L'article 2 de l'ordonnance n° 2020-391 du 1er avril 2020 visant à assurer la continuité du fonctionnement des institutions locales et de l'exercice des compétences des collectivités territoriales et des établissements publics locaux afin de faire face à l'épidémie de covid-19 a maintenu l'abaissement du quorum au sein des assemblées délibérantes à un tiers des membres en exercice, mais indiqué que ce quorum est apprécié en fonction du nombre de membres présents ou représentés.

La mission de suivi avait émis des réserves sur cet assouplissement supplémentaire dans son rapport du 29 avril 2020250(*), considérant qu'il pouvait conduire à ce que l'assemblée délibérante d'une collectivité puisse valablement délibérer si un neuvième seulement de ses membres étaient présents et chacun muni de deux pouvoirs (par exemple, quatre membres sur trente d'un conseil départemental, porteurs de six pouvoirs en tout). Juridiquement valides, des délibérations adoptées dans de telles conditions seraient politiquement fragiles.

L'article 1er de l'ordonnance tient compte de ces réserves en prévoyant que, pour l'élection du maire et des adjoints, le quorum, toujours réduit au tiers, est apprécié en tenant compte uniquement des membres présents. Conformément au droit commun, il prévoit que, si après une première convocation régulièrement faite, le quorum n'est pas atteint, le conseil municipal est à nouveau convoqué à trois jours au moins d'intervalle et délibère alors sans condition de quorum. Chaque membre présent est, dans tous les cas, autorisé à détenir deux pouvoirs.

B) Facilités de réunion des conseils municipaux

Les articles 9 et 10 de l'ordonnance permettent de déroger, durant la durée de l'état d'urgence sanitaire, aux dispositions législatives définissant le lieu et les modalités de réunion du conseil municipal.

L'objectif était à nouveau de permettre la tenue de la séance d'installation des nouveaux conseils municipaux dans les meilleures conditions sanitaires possibles.

L'article L. 2121-7 du code général des collectivités territoriales prévoit en effet que le conseil municipal se réunit et délibère à la mairie de la commune. Il peut également se réunir et délibérer, à titre définitif, dans un autre lieu situé sur le territoire de la commune, dès lors que ce lieu ne contrevient pas au principe de neutralité, qu'il offre les conditions d'accessibilité et de sécurité nécessaires, et qu'il permet d'assurer la publicité des séances.

L'article 9 de l'ordonnance prévoit, par dérogation à ces dispositions et pendant la durée de l'état d'urgence sanitaire, que si la mairie de la commune ne permet pas d'assurer la tenue de la réunion du conseil municipal dans des conditions conformes aux règles sanitaires en vigueur, le conseil municipal peut décider de se réunir en tout lieu, y compris hors du territoire de la commune, dès lors que ce lieu répond aux mêmes conditions que celles énumérées au paragraphe précédent. Lorsqu'il est fait application de cette possibilité, le maire doit informer préalablement le préfet du lieu choisi pour la réunion du conseil municipal.

L'article 10 de l'ordonnance prévoit quant à lui que, durant l'état d'urgence sanitaire, le maire peut décider, pour assurer la tenue de la réunion du conseil municipal dans des conditions sanitaires conformes aux règles en vigueur, que celle-ci se déroulera sans que le public puisse y assister ou en fixant un nombre maximal de personnes autorisées à y assister. Dans ce cas, le caractère public de la réunion sera réputé satisfait dès lors que les débats sont retransmis de manière électronique et ainsi accessibles au public. Cette possibilité, lorsqu'elle est utilisée, doit être mentionnée sur la convocation du conseil municipal. Cette souplesse est également ouverte aux organes délibérants des départements, des régions, et des établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre.

Cette seconde disposition déroge à l'article L. 2121-18 du code général des collectivités territoriales qui ne prévoit que deux modes de réunion du conseil municipal : une réunion publique, et une réunion à huis clos qui peut, le cas échéant, être retransmise par les moyens de communication audiovisuelle. La réunion à huis clos est normalement décidée par le conseil municipal, qui statue sans débat à la majorité absolue des membres présents ou représentés251(*).

III. Dispositions relatives aux établissements publics de coopération intercommunale

Les articles 2, 3 et 4 de l'ordonnance procèdent à des ajustements concernant le fonctionnement des établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre dits « hybrides », c'est-à-dire durant la période comprise entre l'entrée en fonction des conseillers municipaux élus au premier tour des élections municipales et celle des conseillers municipaux élus au second tour.

L'article 19 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 prévoyait ainsi, en son VII, que dans les établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre comptant parmi leurs membres une commune pour laquelle le conseil municipal n'a pas été élu au complet lors du premier tour, le président et les vice-présidents en exercice sont maintenus dans leur fonction jusqu'à l'entrée en fonction des conseillers municipaux élus au second tour des élections municipales. L'article 2 de l'ordonnance ajoute aux personnes maintenues en fonction l'ensemble des membres du bureau.

L'article 3 de l'ordonnance applique la composition des conseils communautaires aux conseils de territoire des établissements publics territoriaux de la métropole du grand Paris, normalement soumis aux dispositions applicables aux syndicats de communes252(*). Les modalités d'élection des conseillers de territoires ayant été modifiées cette année, cela a conduit à rassembler au sein des conseils de territoire, dans la phase transitoire entre l'entrée en fonction des conseillers municipaux élus au premier tour des élections municipales et celle des conseillers municipaux élus au second tour, des conseillers de territoire élus au suffrage universel direct (ceux des communes n'ayant pas élu leur conseil municipal au complet lors du premier tour) et des conseillers de territoires élus au suffrage universel indirect (ceux des communes ayant élu leur conseil municipal au complet lors du premier tour, et ayant désigné leurs conseillers de territoire au suffrage universel indirect en application de l'article L. 5219-9-1 du code général des collectivités territoriales).

L'article 4 de l'ordonnance rend applicables les dispositions prévues au VIII de l'article 19 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 précitée aux établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre résultant d'une fusion intervenue dans la semaine précédant le premier tour des élections municipales et communautaires jusqu'à l'installation du nouveau conseil communautaire à la suite du renouvellement général des conseils municipaux et non jusqu'à la fin de l'état d'urgence sanitaire.

Enfin, l'article 5 de l'ordonnance étend aux établissements publics de coopération intercommunale la dispense de l'obligation de réunion trimestrielle de leur organe délibérant253(*).

IV. Mesures d'ajustement de l'ordonnance n° 2020-413 du 8 avril 2020

L'article 8 de l'ordonnance apporte quelques corrections et ajustements à l'ordonnance n° 2020-413 du 8 avril 2020 visant à assurer la continuité de l'exercice des fonctions exécutives locales durant l'état d'urgence sanitaire.

A) Remplacement des exécutifs locaux

L'article 2 de l'ordonnance n° 2020-413 précitée prévoyait de déroger aux règles de droit commun relatives au remplacement des présidents de conseil départemental ou de conseil régional, du président de la collectivité territoriale de Guyane, du président et des autres membres du conseil exécutif de la collectivité de Corse et de la collectivité territoriale de la Martinique ainsi que des présidents des assemblées délibérantes de ces deux dernières collectivités, à compter du 15 mars 2020 et pendant la durée de l'état d'urgence sanitaire. Ces dispositions ont été rendues applicables aux établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre. L'objectif était d'éviter que les assemblées délibérantes se réunissent pour élire un nouveau président.

L'article 8 de l'ordonnance n° 2020-562 prévoit que ces dérogations ne sont en vigueur que jusqu'à la date d'entrée en fonction des conseillers municipaux et communautaires élus au premier tour, et non jusqu'à la fin de l'état d'urgence sanitaire.

Cette modification permet de répondre à la critique exprimée par la mission de suivi dans son rapport du 29 avril 2020254(*), où elle soulignait que les dispositions de remplacement de l'exécutif, applicables aux établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre, ne s'articulaient pas avec le 4 du VII de l'article 19 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 précitée, qui prévoit qu'à compter de l'entrée en fonction des conseillers municipaux et communautaires élus au premier tour, « en cas d'absence, de suspension, de révocation ou de tout autre empêchement, le président est provisoirement remplacé dans les mêmes conditions par un vice-président dans l'ordre des nominations ou, à défaut, par le conseiller communautaire le plus âgé ».

B) Remplacement des sièges de conseillers départementaux vacants

L'article 4 de l'ordonnance n° 2020-413 prévoit quant à lui que, si le siège d'un conseiller départemental devient vacant pendant la durée de l'état d'urgence sanitaire sans qu'il soit possible de pourvoir à son remplacement (en appelant à siéger le remplaçant de même sexe élu en même temps que lui à cet effet), il est procédé à une élection partielle dans les quatre mois suivant la fin de l'état d'urgence sanitaire - alors que le droit commun impose que cette élection partielle ait lieu dans le délai de trois mois suivant la vacance.

L'article 8 de l'ordonnance modifie ces dispositions en prévoyant que l'élection partielle doit avoir lieu dans les quatre mois suivant la date à laquelle la vacance survient. Si le délai de quatre mois arrive à échéance avant la date du scrutin permettant d'achever le renouvellement général des conseils municipaux de 2020, l'élection partielle a lieu au plus tard dans le mois qui suit cette date. Cette modification apparaît raisonnable, car elle permettra de procéder au plus vite au remplacement des sièges de conseillers départementaux vacants une fois que la tenue du second tour des élections municipales aura montré que la situation sanitaire permettait la tenue d'un scrutin. Toutefois, et comme le soulignait la mission dans son rapport du 29 avril 2020255(*), si l'état d'urgence sanitaire devait être prolongé, ces dispositions conduiraient à écarter expressément les dispositions du code électoral selon lesquelles il n'est procédé à aucune élection partielle dans les six mois précédant le renouvellement général des conseils départementaux256(*).

V. Ajustements des mesures exceptionnelles concernant les collectivités territoriales dans l'espace et dans le temps

A) Extension des dispositions de l'ordonnance n° 2020-391 du 1er avril 2020 visant à assurer la continuité du fonctionnement des institutions locales et de l'exercice des compétences des collectivités territoriales et des établissements publics locaux afin de faire face à l'épidémie de covid-19 à l'Alsace, la Moselle et à la Corse

Les articles 5 et 6 de l'ordonnance étendent aux communes de l'Alsace et de la Moselle, régies par des dispositions spécifiques dans le code général des collectivités territoriales :

la réunion de plein droit du conseil municipal à la demande du cinquième de ses membres (et non du tiers)257(*) ;

la possibilité pour le conseil municipal de se dispenser de la consultation des commissions spéciales258(*).

L'article 6 étend également la possibilité de se dispenser de consulter le conseil économique, social, environnemental et culturel de Corse au conseil exécutif de Corse.

B) Ajustements des mesures exceptionnelles dans le temps

L'article 7 de l'ordonnance vient modifier l'application dans le temps de l'ordonnance n° 2020-391 du 1er avril 2020 visant à assurer la continuité du fonctionnement des institutions locales et de l'exercice des compétences des collectivités territoriales et des établissements publics locaux afin de faire face à l'épidémie de covid-19.

Cette ordonnance prévoyait que ses articles 1er, 3, 4, 6, 7 et 8 étaient applicables à compter du 12 mars 2020 et pendant la durée de l'état d'urgence sanitaire.

Ordonnance n° 2020-391 du 1er avril 2020

Principales mesures

Article 1er

Délégations de plein droit à l'exécutif
des collectivités territoriales et des établissements publics
de coopération intercommunale et possibilité
de souscrire des lignes de trésorerie

Article 3

Réunion de plein droit de l'organe délibérant à la demande
du cinquième de ses membres (et non du tiers)

Dispense de l'obligation de réunion trimestrielle

Article 4

Dispense des obligations de consultation préalable

Article 6

Réunion de l'organe délibérant par audio ou visioconférence

Modifications des règles de quorum et de procuration

Article 7

Modalités simplifiées des actes au contrôle de légalité

Modalités simplifiées de publication
des actes à caractère règlementaire

Article 8

Délais de convocation des services d'incendie et de secours

Application des modalités simplifiées de réunion
prévues à l'article 6 aux conseils d'administration
et aux bureaux des services d'incendie et de secours

Trois situations sont désormais à distinguer :

l'article 1er, qui prévoit un régime de délégation de plein droit à l'exécutif de la collectivité territoriale ou du groupement, n'est pas applicable aux maires nouvellement élus à la suite de l'entrée en fonction des conseils municipaux élus au complet lors du premier tour des élections municipales. Il n'est pas non plus applicable aux nouveaux présidents d'établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre composés exclusivement de communes dont le conseil municipal a été élu au complet au premier tour ;

l'article 1er, dans tous les autres cas, ainsi que les articles 3, 7 et 8 ne seront applicables que jusqu'au 10 juillet 2020 inclus ;

- les articles 4 et 6 sont quant à eux applicables jusqu'à la fin de l'état d'urgence sanitaire.

L'article 7 corrige également une erreur de référence dans l'ordonnance n° 2020-391 précitée.

VI. Application de l'ordonnance en Nouvelle Calédonie et en Polynésie française

L'article 11 prévoit l'application de l'ordonnance en Polynésie française et en Nouvelle-Calédonie.

Article

Application en
Polynésie française

Application en
Nouvelle-Calédonie

Article 1er

Communes

Communes

Article 2

EPCI à fiscalité propre

Sans objet

Article 3

Sans objet

Sans objet

Article 4

Sans objet259(*)

Sans objet

Article 5

Communes, EPCI et syndicats mixtes

Communes,
syndicats de communes et syndicats mixtes

Article 6

Sans objet

Sans objet

Article 7

Communes, EPCI et syndicats mixtes

Communes,
syndicats de communes
et syndicats mixtes

Article 8

Sans objet

Sans objet

Article 9

Communes

Non applicable

Article 10

Communes

Communes

> Ordonnance n° 2020-595 du 20 mai 2020 modifiant l'ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l'ordre judiciaire statuant en matière non pénale et aux contrats de syndic de copropriété

Lors du conseil des ministres du 20 mai 2020, le Gouvernement a adopté une ordonnance260(*), comportant dix-sept articles, qui précise et complète douze articles de l'ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l'ordre judiciaire statuant en matière non pénale et aux contrats de syndic de copropriété et crée huit dispositions nouvelles. Elle apporte également deux modifications à l'ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 sur les délais261(*).

Il s'agit, selon le Gouvernement, de « faciliter la reprise de l'activité juridictionnelle malgré les mesures d'urgence sanitaire prises pour ralentir la propagation du virus covid-19 »262(*).

I. Un ajustement des dispositions applicables aux juridictions de l'ordre judiciaire statuant en matière non pénale

A) L'aménagement de la procédure judiciaire dans la perspective de la reprise d'activité

1. Périodes d'application des aménagements procéduraux

L'article 1er de l'ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 n'est pas modifié : les aménagements procéduraux devant les juridictions judiciaires non pénales sont donc valables pendant la durée de l'état d'urgence sanitaire prorogé augmenté d'un mois, c'est-à-dire du 12 mars au 9 août 2020.

En revanche, les délais de saisie immobilière ne sont suspendus que du 12 mars au 23 juin 2020 (article 1er). Ces dates correspondent désormais à la « période juridiquement protégée » applicable aux délais devant ces mêmes juridictions263(*).

2. Aménagements procéduraux applicables aux juridictions judiciaires statuant en matière non pénale

L'ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 permet déjà à la juridiction, sur décision de son président, de statuer à juge unique en première instance et en appel dans toutes les affaires qui lui sont soumises. Contrairement au droit commun, les parties ne peuvent pas demander le renvoi à la formation collégiale. Cette possibilité est étendue à la mise en état dans le cadre de la procédure écrite ordinaire, dans laquelle le juge de la mise en état ou le magistrat chargé du rapport peut tenir seul l'audience pour entendre les plaidoiries, après en avoir informé les parties, sans que leurs avocats ne puissent s'y opposer. Le juge en rend compte ensuite au tribunal dans son délibéré. Cette faculté concerne les affaires pour lesquelles les audiences de plaidoirie ou la mise en délibéré (procédures sans audience) est intervenue entre le 12 mars et le 9 août 2020. La commission réitère, comme dans son rapport intermédiaire, que ce recours général au juge unique, qui fait exception au principe de la collégialité, ne peut qu'être provisoire.

L'article 4 de la présente ordonnance confie aux chefs de juridiction le pouvoir de définir de manière générale les « conditions d'accès à la juridiction, aux salles d'audience et aux services qui accueillent du public permettant d'assurer le respect des règles sanitaires en vigueur » (article 6-1 nouveau de l'ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020). Les conditions d'accès sont portées à la connaissance du public, notamment par voie d'affichage. Dans le même esprit, les conditions dans lesquelles il peut être fait exception au principe de publicité des débats sont encore assouplies par les articles 3 et 4 de la présente ordonnance : elles ne relèvent plus du président de la juridiction mais du juge ou du président de la formation de jugement.

Si ces prérogatives peuvent se justifier afin d'éviter le regroupement d'un trop grand nombre de personnes, la commission estime qu'il doit être exercé de manière proportionnée au risque encouru afin de ne pas entraver l'accès au juge et, plus largement, au service public de la justice. Elle relève à cet égard que l'article 4 ouvre toutefois aux personnes souhaitant se rendre à l'audience malgré de telles mesures la faculté de saisir par tout moyen le juge ou le président de la formation de jugement à cet effet. Cette évolution apparaît positive.

Tout comme les audiences, les auditions peuvent se tenir par vidéo ou par un autre moyen de télécommunication (article 5). Il est précisé que les parties prenantes - c'est-à-dire tant le juge que le greffier, les parties et leurs avocats ou encore les techniciens - peuvent assister à l'audience ou l'audition dans des lieux distincts. Ces conditions semblent particulièrement souples puisque chacun peut se trouver à l'endroit qu'il souhaite. L'ordonnance supprime toutefois la mention selon laquelle la présence physique de l'avocat n'était pas requise auprès de son client. Au surplus, elle précise que « les moyens de communication utilisés par les membres de la formation de jugement garantissent le secret du délibéré », ce que ne peut qu'approuver la commission.

L'article 8 de l'ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 qui permet à la juridiction de statuer sans audience et sans l'accord des parties pour les procédures urgentes, est modifié pour prévoir que le juge peut y recourir à tout moment de la procédure, pour les affaires dont la mise en délibérée est annoncée entre le 12 mars et le 9 août 2020 (article 6).

De manière générale, faute de statistiques ou d'éléments chiffrés
- même parcellaires - communiqués par la Chancellerie, malgré les sollicitations des rapporteurs, la commission ne peut pas se prononcer sur le recours réel par les juridictions à ces souplesses procédurales. Si elles peuvent permettre, provisoirement, de pallier le manque d'effectif en juridictions et d'assurer la distanciation sociale imposée par la circulation du virus covid-19, elles doivent toujours garantir le respect du contradictoire et des droits de la défense des justiciables, ce qui est plus délicat pour les procédures orales. Interrogée lors des auditions des rapporteurs, l'Union syndicale des magistrats a indiqué qu'à sa connaissance, les avocats ont toujours été autorisés à assister aux audiences qui les concernent. De même, le Syndicat de la magistrature a souligné que beaucoup de juridictions ont cherché à recourir à la procédure sans audience dans des matières qui ne relevaient pas des plans de continuité d'activité, mais que cette volonté s'est au moins heurtée à deux écueils sur le plan technique : absence de possibilité de partage numérique de dossiers volumineux et de notification électronique de la décision rendue.

L'ordonnance prévoit enfin des dispositions visant à faciliter les échanges électroniques entre les juridictions, les parties et leurs avocats. Son article 8 autorise ainsi les agents de greffe des services d'accueil unique du justiciable (SAUJ) à réceptionner et transmettre nombre d'actes par voie électronique, notamment les demandes d'aide juridictionnelle, tous les actes en matière prud'homale et en matière civile, lorsque la représentation n'est pas obligatoire, les requêtes, ou encore les copies certifiées conforme revêtues de la formule exécutoire, ce qui est de nature à faciliter la reprise de l'activité juridictionnelle. L'ordonnance revient toutefois sur l'obligation pour les juridictions d'informer par tout moyen les parties des décisions juridictionnelles rendues, qui devient une simple faculté, ce qui suppose que ces décisions puissent être dûment notifiées, sans quoi le justiciable ne serait pas vraiment gagnant... À cet effet, les convocations et notifications sont faites par lettre simple dès lors qu'une lettre recommandée avec avis de réception est prévue par les textes (article 7). La commission relève que cette simplification procédurale aurait certainement pu intervenir dès le mois de mars.

3. Dispositions relatives aux conseils de prud'hommes

L'ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 a prévu dès l'origine que, jusqu'à l'expiration du délai d'un mois suivant la fin de l'état d'urgence sanitaire, le conseil de prud'hommes statue en formation restreinte, composée d'un conseiller employeur et d'un conseiller salarié. Bien qu'il s'agisse là d'une mesure impérative, elle semble être restée lettre morte dans la plupart des conseils de prud'hommes264(*). Plus radicalement, l'article 2 de la nouvelle ordonnance prévoit qu'en cas de partage des voix, pendant la même période, l'affaire est renvoyée, non pas à une formation présidée par un juge départiteur (conformément au droit commun), mais à un juge du tribunal judiciaire statuant seul, « après avoir recueilli par tout moyen l'avis des conseillers présents lors de l'audience de renvoi en départage ». Cette procédure exceptionnelle, contraire à l'esprit même de la justice prud'homale, servira-t-elle au moins à accélérer le jugement des affaires ? Il est permis d'en douter, car la lenteur de la procédure normale de départage est d'abord due à l'insuffisance des effectifs de magistrats des tribunaux judiciaires appelés à participer à la procédure de départage. L'ordonnance prévoit d'ailleurs que si, au terme de la période susmentionnée, le juge n'a pas tenu l'audience de départage, l'affaire est renvoyée à la formation restreinte présidée par ce juge.

D'autres dispositions temporaires sont prises pour remédier aux lenteurs de la procédure de conciliation, qui précède obligatoirement la procédure de jugement devant le conseil de prud'hommes. L'article 8 de l'ordonnance prévoit en effet que si, trois mois après la saisine du conseil, la procédure de conciliation n'a pas abouti (soit que l'audience du bureau de conciliation et d'orientation n'ait pas eu lieu, soit que le procès-verbal de conciliation n'ait pas été établi, soit que le bureau n'ait pris aucune des décisions qu'il est habilité à prendre sur le fondement de l'article R. 1454-14 du code du travail), l'affaire est, sauf opposition du demandeur, renvoyée devant le bureau de jugement à une date que le greffe indique aux parties par tout moyen. La réflexion devra se poursuivre sur l'avenir de cette procédure de conciliation, dont l'efficacité est faible, et que les commissions des lois et des affaires sociales du Sénat proposaient, il y a tout juste un an, de rendre facultative265(*).

B) Des adaptations spécifiques de procédure en droit des personnes et de la famille

1. Les mesures relatives à l'hospitalisation sans consentement

L'article 6 de l'ordonnance fait exception au régime dérogatoire de la procédure sans audience en matière de soins psychiatriques sans consentement, pour prévoir que « la personne hospitalisée peut à tout moment demander à être entendue par le juge des libertés et de la détention » ce qui, compte tenu de la jurisprudence récente du Conseil constitutionnel qui impose que le juge intervienne dans le plus court délai possible266(*), permet d'assurer la constitutionalité du dispositif, même dans un contexte d'urgence sanitaire. Il est prévu que l'audition de cette personne se fasse « par tout moyen permettant de s'assurer de son identité et garantissant la qualité de la transmission et la confidentialité des échanges ». La commission estime que cette correction était indispensable et invite à un rapide retour au droit commun dès que les conditions sanitaires le permettent, pour assurer la garantie des droits de ces personnes privées de liberté.

2. Les mesures relatives aux mineurs

En matière d'autorité parentale, l'ordonnance vient préciser que « la durée des mesures de droit de visite et de remise d'enfant fixées en espace de rencontre par décision du juge aux affaires familiales est réputée avoir été suspendue à compter de la fermeture de l'espace de rencontre et jusqu'à la reprise effective de la mesure par ce service » (article 8).

Elle vient également supprimer la possibilité pour le juge de suspendre ou de modifier un droit de visite ou d'hébergement sans audition des parties (article 11) et revient aux règles classiques pour la notification de ces décisions (article 12). Ces mesures attentatoires aux droits des familles devront faire l'objet d'une audience devant le juge, ce qu'approuve la commission pour qui la dérogation au principe du contradictoire ne pouvait trop perdurer.

En matière d'assistance éducative, l'article 9 limite la prorogation de plein droit des mesures arrivant à échéance entre le 12 mars et le 10 août 2020 aux mesures les moins contraignantes : celles de milieu ouvert (article 375-2 du code civil) et d'aide à la gestion du budget familial (article 375-9-1 du même code). Au surplus, les mesures échues avant le 1er juin 2020 ne sont prorogées que jusqu'au 1er août 2020. L'article 10 supprime la possibilité pour le juge de prononcer une mesure de placement de l'enfant (article 375-3 dudit code) sans audience. Cette mesure, même si elle requerrait l'accord écrit d'au moins l'un des parents et l'absence d'opposition de l'autre, était particulièrement rigoureuse et attentatoire au principe du contradictoire. La commission approuve donc qu'il y soit mis fin. La possibilité pour le juge de renouveler sans audience pour un an une mesure éducative est ici aussi limitée aux seules mesures de milieu ouvert et d'aide à la gestion du budget familial ; elle ne peut, en outre, intervenir qu'une seule fois. Enfin, le service éducatif doit désormais transmettre au juge l'avis du mineur capable de discernement qui le demande. En effet, comme l'a rappelé le Conseil d'État267(*) et conformément au droit commun de l'article 388-1 du code civil, le mineur capable de discernement peut toujours être entendu par le juge, cette audition étant de droit lorsque le mineur le demande.

Dans cette matière sensible, il convient là encore de revenir au droit commun dès que possible.

3. Les mesures relatives aux majeurs protégés

L'article 8 de la présente ordonnance permet au greffe de communiquer par tous moyens aux mandataires judiciaires le dossier d'un majeur protégé. Cette dérogation aux articles 1222 à 1223-1 du code de procédure civile qui vise à permettre une transmission électronique est utile, d'autant qu'il y est fait exception pour le certificat médical qui demeure uniquement consultable au greffe.

Pour rappel, l'ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 permet de proroger de plein droit les mesures de protection juridique des majeurs et les ordonnances de protection bénéficiaires aux victimes de violences conjugales jusqu'à l'expiration d'un délai de trois mois suivant la fin de l'état d'urgence sanitaire (9 octobre 2020), à moins qu'il n'y ait été mis fin ou que leur terme ait été modifié par le juge compétent avant l'expiration de ce délai.

II. De nouvelles mesures relatives au droit de la copropriété des immeubles bâtis

L'habilitation accordée au Gouvernement dans le cadre de la loi du 23 mars 2020 lui permet d'adapter le droit de la copropriété des immeubles bâtis « pour tenir compte, notamment pour la désignation des syndics, de l'impossibilité ou des difficultés de réunion des assemblées générales de copropriétaires ». Seule la désignation des syndics avait pour l'instant fait l'objet de mesures et aucun assouplissement pour l'organisation dématérialisée des assemblées générales de copropriétaires n'avait été accordé, contrairement aux assemblées générales des sociétés civiles et commerciales268(*). C'est à présent chose faite (article 13).

A) Des conditions de renouvellement automatique des contrats de syndic ajustées pour prendre en compte la prolongation de l'état d'urgence sanitaire

Les articles 22 et 22-1 de l'ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020269(*), modifiée par l'ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020270(*) ont autorisé, compte tenu de l'impossibilité de réunir les assemblées générales de copropriétaires pendant la période d'urgence sanitaire :

- le renouvellement de plein droit des contrats de syndic qui étaient arrivés ou arrivent à échéance entre le 12 mars et la période s'achevant deux mois après la fin de l'état d'urgence sanitaire ; sa rémunération est alors déterminée selon les termes du contrat qui expire ou a expiré et au prorata de la durée du renouvellement ;

- la prolongation de plein droit des mandats des membres du conseil syndical appelés à expirer pendant cette même période (entre le 12 mars et deux mois après la fin de l'état d'urgence sanitaire).

L'exercice de ces deux facultés supposait l'organisation d'une assemblée générale au plus tard dans les huit mois après la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire initialement fixé au 23 mai et que la loi du 11 mai 2020 a prorogé jusqu'au 10 juillet inclus.

L'ordonnance contrecarre l'effet automatique de cette prolongation
- qui aurait décalé d'autant les dispositifs des articles 22 et 22-1 - et fixe directement les dates limites, sans plus de référence à la cessation de l'état d'urgence sanitaire :

- la période permettant un renouvellement automatique des contrats de syndic et des mandats de conseillers syndicaux arrivant à échéance court désormais du 12 mars au 23 juillet 2020, ce qui correspond à la date initialement prévue ;

- en cas d'un tel renouvellement automatique, l'assemblée générale doit être organisée avant le 31 janvier 2021, soit une réduction de la période autorisée par l'ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020 qui permettait d'attendre le 23 mars 2021. Ce raccourcissement semble cohérent avec la facilitation des tenues d'assemblées générales par voie dématérialisée.

B. Une dématérialisation facilitée des réunions d'assemblée générale de copropriété

Depuis le vote de la loi Elan du 23 novembre 2018, l'article 17-1A de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965271(*) dispose que « les copropriétaires peuvent participer à l'assemblée générale par présence physique, par visioconférence ou par tout autre moyen de communication électronique permettant leur identification ». Un vote par correspondance avant la tenue de l'assemblée générale au moyen d'un formulaire est également prévu.

Toutefois, la tenue d'une assemblée générale via un moyen de communication électronique suppose qu'une précédente assemblée générale l'ait décidé « sur la base de devis élaborés à cet effet à l'initiative du syndic ou du conseil syndical », ainsi que le précise le décret du 17 mars 1967 modifié par décret du 27 juin 2019272(*), ce qui a empêché et empêche toujours nombre de copropriétés d'user de cette faculté, alors que les règles de distanciation physique les rendent très utiles.

L'ordonnance vient apporter un assouplissement temporaire bienvenu à ces règles, tout en prévoyant de manière expresse qu'une assemblée générale peut se tenir de manière totalement dématérialisée, sans présence physique de copropriétaires.

Jusqu'au 31 janvier 2021, le syndic peut ainsi « prévoir que les copropriétaires ne participent pas à l'assemblée générale par présence physique ». Leur participation peut alors se faire par les moyens déjà prévus par l'article 17-1A de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 : la visioconférence ou tout autre moyen de communication électronique permettant leur identification, ainsi que le vote par correspondance273(*). Le vote par correspondance s'opère dans les conditions fixées par l'article 17-1A, et notamment, au moyen d'un formulaire de vote établi conformément à un modèle fixé par arrêté. Cet arrêté274(*) vient d'être publié le 3 juillet 2020, ce qui rend la disposition opérationnelle. Des coordinations sont apportées en conséquence aux dispositions du décret n° 67-223 du 17 mars 1967275(*) relatives aux règles de convocation et de tenue de l'assemblée générale276(*).

L'ordonnance donne au syndic un rôle central :

- il peut « prévoir » l'organisation de l'assemblée générale de manière totalement dématérialisée ;

- il peut « décider » des moyens et supports techniques permettant à l'ensemble des copropriétaires de participer à l'assemblée générale par visioconférence, audioconférence ou tout autre moyen de communication électronique permettant leur identification, la transmission de leur voix, ainsi que la retransmission continue et simultanée des délibérations277(*) ; cette décision porte effet jusqu'à ce que l'assemblée générale se réunisse et se prononce sur leur utilisation ;

- il peut « décider » d'avoir recours à cette dématérialisation pour la tenue d'une assemblée générale déjà convoquée à condition d'en informer les copropriétaires quinze jours avant 278(*);

- il peut « prévoir » en cas d'impossibilité de recours à une visioconférence ou par tout autre moyen de communication électronique permettant leur identification que les décisions seront prises au seul moyen du vote par correspondance, ce qui rigidifie les conditions de vote puisque « si la résolution objet du vote par correspondance est amendée en cours d'assemblée générale, le votant par correspondance ayant voté favorablement est assimilé à un copropriétaire défaillant pour cette résolution » ; or ce choix du recours exclusif au vote par correspondance dépendra de facto des diligences que le syndic aura accompli pour obtenir les solutions techniques.

Ce rôle central accordé au syndic de manière temporaire est un choix pragmatique. Il appelle toutefois beaucoup de vigilance de la part des copropriétaires, en particulier des membres du conseil syndical sous le contrôle duquel le syndic est placé279(*), surtout dans l'hypothèse où le contrat de syndic a été renouvelé de plein droit.

Ces dispositions s'appliquent à compter du 1er juin 2020 par cohérence avec l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2019-1101 du 30 octobre 2019 portant réforme du droit de la copropriété des immeubles bâtis (article 16).

> Ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 portant adaptation des règles relatives aux difficultés des entreprises et des exploitations agricoles aux conséquences de l'épidémie de covid-19

Prise sur le fondement du d du 1° du I de l'article 11 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19280(*), l'ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 comprend diverses mesures relatives aux procédures de traitement des difficultés des entreprises qui complètent ou corrigent celles de l'ordonnance n° 2020-341 du 27 mars 2020281(*).

Cette ordonnance ayant déjà fait l'objet d'analyses détaillées en doctrine, il n'en sera fait ici qu'une présentation succincte, à l'exception de quelques dispositions qui appellent des commentaires plus approfondis.

I. La clarification de la durée d'application des dispositions de la précédente ordonnance

L'article 9 de l'ordonnance clarifie la durée d'application des dispositions de la précédente ordonnance du 27 mars 2020, en fixant des dates butoirs et des durées fixes en lieu et place de délais fixés par référence à la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire, dont la formulation ambiguë avait été relevée par la commission des lois lors de son premier rapport de suivi282(*). La reformulation retenue lève ces ambiguïtés. Elle arrête à date fixe (le 23 juin ou le 23 août 2020, selon le cas) le terme de la période d'application de diverses dispositions de l'ordonnance du 27 mars 2020, et détermine une durée fixe pour la prolongation de divers délais de procédure (trois ou cinq mois, selon le cas), ce qui correspond aux hypothèses initiales et permet de ne pas tenir compte de la prolongation de l'état d'urgence sanitaire au-delà du 23 mai 2020.

II. La prévention des difficultés des entreprises

A) L'information du président du tribunal par le commissaire aux comptes

L'article 1er aménage la procédure d'alerte prévue aux articles L. 234-1 à L. 234-4 (sociétés commerciales) et L. 612-3 (personnes morales de droit privé non commerçantes ayant une activité économique) du code de commerce, afin que le président du tribunal compétent soit informé plus rapidement par le commissaire aux comptes des difficultés éventuelles de l'entreprise. S'il lui apparaît que l'urgence commande l'adoption de mesures immédiates et que le dirigeant s'y refuse ou propose des mesures insuffisantes, le commissaire aux comptes peut, par dérogation au droit commun, en informer le président du tribunal dès la première information faite, selon le cas, au président du conseil d'administration ou de surveillance ou au dirigeant. Il peut également demander à être entendu par le président du tribunal, et il est délié du secret professionnel à son égard.

L'article 1er est applicable jusqu'au 31 décembre 2020.

Sans discuter de l'opportunité de ces dispositions, sans doute bienvenues afin de mieux anticiper les difficultés des entreprises en temps de crise, on remarquera qu'elles excèdent le champ de l'habilitation conférée au Gouvernement, puisque la procédure d'alerte est principalement régie par le livre II du code de commerce. Au nom de l'équilibre des pouvoirs et de la sécurité juridique, il importe que le Gouvernement, auquel des habilitations très larges ont été consenties, respecte celles-ci et n'outrepasse pas leurs limites...

B) Un aménagement de la procédure de conciliation qui répond partiellement aux préoccupations exprimées par la commission des lois du Sénat

Afin d'aider les entreprises affectées par la crise du covid-19 à surmonter leurs difficultés de trésorerie sans les contraindre à demander l'ouverture d'une procédure collective, au risque de gripper toute la chaîne des paiements et de provoquer des faillites en série, les rapporteurs de la commission des lois, sur une proposition de la Conférence générale des juges consulaires de France (CGJCF), avaient recommandé dans leur rapport d'étape du 29 avril 2020 la création à titre temporaire d'une procédure de « conciliation économique » qui, tout en restant une procédure préventive et confidentielle, permettrait au tribunal de suspendre les poursuites individuelles de certains créanciers, le débiteur conservant la faculté de payer ses dettes antérieures à l'ouverture de la procédure.

Cette recommandation est en partie satisfaite par le II de l'article 2 de l'ordonnance du 20 mai 2020, applicable jusqu'au 31 décembre 2020.

En vertu de ces dispositions, dans le cadre d'une procédure de conciliation et dans le cas où un créancier n'accepte pas, dans le délai imparti par le conciliateur, de suspendre l'exigibilité de sa créance, le débiteur peut demander au président du tribunal d'interrompre ou d'interdire toute action en justice de la part de ce créancier tendant à la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent ou à la résolution d'un contrat pour défaut de paiement d'une somme d'argent, d'arrêter ou d'interdire toute procédure d'exécution de sa part ainsi que toute procédure de distribution n'ayant pas produit d'effet attributif, ainsi que de reporter ou d'échelonner le paiement des sommes dues.

On aurait pu souhaiter que le Gouvernement distingue mieux les effets des mesures ainsi ordonnées par le président du tribunal des délais de grâce qu'il est d'ores et déjà habilité à accorder dans le cadre d'une procédure de conciliation :

- certes, sur le plan procédural, les procédures sont distinctes : les mesures prévues au II de l'article 2 sont ordonnées sur requête du débiteur, tandis que les délais de grâce sont octroyés par jugement rendu en procédure accélérée au fond (ce qui exige l'assignation du créancier) ;

- en revanche, les conditions auxquelles le juge peut ordonner les mesures susmentionnées ou octroyer des délais de grâce ne diffèrent en rien. Il est vrai qu'en application du droit commun, le débiteur ne peut demander l'octroi de délais de grâce qu'après avoir été mis en demeure ou poursuivi par le créancier ; mais précisément, le III de l'article 2 de l'ordonnance lève cette condition en permettant également au juge qui a ouvert la procédure de conciliation d'accorder au débiteur des délais de grâce avant toute mise en demeure ou poursuite, à l'égard d'un créancier n'ayant pas accepté de suspendre l'exigibilité de sa créance dans le délai imparti par le conciliateur283(*) ;

- en application du droit commun, les délais de grâce ne font pas obstacle à la compensation de créances réciproques dans les conditions prévues aux articles 1347 à 1348-2 du code civil, alors que l'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation (qui s'accompagne de la suspension des poursuites individuelles et de l'interdiction du paiement des créances antérieures) ne laisse place qu'au paiement par compensation de créances connexes284(*). L'ordonnance reste muette sur l'effet, sur le paiement de créances antérieures par compensation, des mesures ordonnées par le juge sur le fondement du II de l'article 2. Le « report » ou l' « échelonnement » du paiement des sommes dues fera-t-il obstacle au paiement par compensation de créances non connexes, sans quoi ces mesures perdraient une partie de leur intérêt ? On peut en douter, à défaut de disposition expresse en ce sens et compte tenu du fait que ces mesures ne s'accompagnent pas de l'interdiction de payer les créances antérieures ;

- en revanche, on peut penser que l'arrêt ou l'interdiction de toute « procédure d'exécution » s'étend aux mesures conservatoires que le créancier serait tenté de prendre pour garantir le paiement de sa créance (saisie conservatoire, etc.)285(*). Les délais de grâce, au contraire, ne font pas obstacle aux mesures conservatoires.

III. Les procédures de sauvegarde et de redressement

A) Une tentative pour élargir le recours à la sauvegarde accélérée

La procédure de sauvegarde accélérée, obligatoirement précédée d'une procédure de conciliation, a été créée pour surmonter l'opposition d'une minorité de créanciers au règlement amiable des difficultés de l'entreprise : le plan, préparé au cours de la conciliation, peut ainsi être arrêté par le juge dans les conditions prévues par la procédure de sauvegarde.

Selon le droit commun, cette procédure est réservée aux débiteurs dont les comptes ont été certifiés par un commissaire aux comptes ou établis par un expert-comptable et dont le nombre de salariés, le chiffre d'affaires ou le total de bilan sont supérieurs à l'un au moins des seuils fixés par décret, ou encore aux débiteurs ayant établi des comptes consolidés. Si le critère lié aux conditions d'établissement des comptes est aisément compréhensible, afin que la composition et le montant de l'actif et du passif du débiteur soient précisément connus, le critère lié au nombre de salariés, au chiffre d'affaire ou au bilan l'est moins. L'article 3 de l'ordonnance du 20 mai 2020 lève ces conditions de seuil en cas de procédure ouverte entre la date de son entrée en vigueur et celle de l'entrée en vigueur de l'ordonnance prévue à l'article 196 de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite loi PACTE286(*), et au plus tard jusqu'au 17 juillet 2021.

Il est peu vraisemblable que cette mesure suffise à renforcer l'attractivité de la procédure de sauvegarde accélérée, dont les lourdeurs ont été souvent dénoncées. Le champ des débiteurs éligibles a d'ailleurs été mécaniquement réduit par le rehaussement des seuils d'audit légal obligatoire prévu par cette même loi PACTE.

B) L'allègement des formalités pour l'adoption du plan

Afin d'accélérer l'adoption du plan, l'article 4 de l'ordonnance permet au juge-commissaire de réduire de trente à quinze jours le délai de réponse des créanciers (hors comités) aux propositions qui leur sont faites par le mandataire judiciaire pour le règlement des dettes. Ces propositions et les réponses des créanciers peuvent être communiquées par tout moyen permettant d'établir avec certitude la date de leur réception.

Par ailleurs, lorsque les engagements pour le règlement du passif peuvent être établis sur la base d'une attestation de l'expert-comptable ou du commissaire aux comptes, ils portent sur les créances déclarées admises ou non contestées, ainsi que sur les créances identifiables, notamment celles dont le délai de déclaration n'est pas expiré. Se trouve ainsi temporairement écartée la jurisprudence de la Cour de cassation qui exige de prendre en considération l'ensemble du passif déclaré287(*).

Ces dispositions sont applicables jusqu'au 31 décembre 2020.

C) L'exécution du plan

L'ordonnance du 27 mars 2020 comprend plusieurs mesures visant à allonger la durée d'exécution des plans de sauvegarde ou de redressement :

- un allongement de plein droit d'une durée de trois mois des plans en cours jusqu'au 23 juin 2020 ;

- jusqu'au 23 août 2020, un allongement facultatif, sur décision du président du tribunal, d'une durée maximale de cinq mois, pouvant être portée à un an sur requête du ministère public ;

- entre le 24 août 2020 et le 23 février 2021, un allongement facultatif, sur décision du tribunal, d'une durée maximale d'un an.

Ces dispositions ont suscité des difficultés d'interprétation quant au cumul possible des différentes prolongations288(*) et à leur articulation avec la règle selon laquelle la durée totale du plan ne peut excéder dix ans (ou quinze ans dans le cas d'un exploitant agricole).

L'article 5 de l'ordonnance du 20 mai 2020 introduit des dispositions nouvelles sans résoudre entièrement ces difficultés.

Le I prévoit en effet que, sur requête du ministère public ou du commissaire à l'exécution du plan, le tribunal puisse prolonger la durée du plan pour une durée maximale de deux ans, s'ajoutant le cas échéant à la ou aux prolongations prévues par l'ordonnance précédente. Dans tous les cas, l'autorité juridictionnelle qui accorde la prolongation peut adapter les délais de paiement initialement fixés, en dérogeant le cas échéant à l'article L. 626-18 du code de commerce (date limite du premier paiement, montant minimal des annuités, etc.). La même autorité peut, en outre, octroyer des délais de grâce en application des trois premiers alinéas de l'article 1343-5 du code civil, dérogeant ainsi au principe de l'uniformité des délais de paiement.

Quant au II, il prévoit que la durée maximale du plan est portée à douze ans en cas de modification substantielle (dix-sept ans si le débiteur est un exploitant agricole).

On pourrait en déduire que la durée maximale du plan reste de dix ans en cas de prolongation sans modification substantielle289(*), mais la circulaire de présentation de l'ordonnance290(*) semble retenir l'interprétation inverse, selon laquelle le plan ainsi prolongé sans modification substantielle pourrait durer plus de douze ans...

Enfin, le III prévoit qu'en cas de recours à la procédure de modification substantielle, le défaut de réponse des créanciers consultés vaut acceptation des propositions qui leur sont faites, sauf s'il s'agit de remises de dettes ou de conversions en titres donnant ou pouvant donner accès au capital.

D) La création d'un privilège de post money : une réforme à parfaire

Le IV de l'article 5 de l'ordonnance crée, par ailleurs, à titre temporaire, un nouveau privilège dit « de sauvegarde » ou « de redressement » au bénéfice des personnes qui :

- consentent un nouvel apport de trésorerie au débiteur pendant la période d'observation « en vue d'assurer la poursuite d'activité de l'entreprise », sur autorisation du juge-commissaire ;

- s'engagent, pour l'exécution du plan de sauvegarde ou de redressement, à effectuer un tel apport, le jugement qui arrête ou modifie le plan devant mentionner chaque privilège ainsi constitué et préciser les montants garantis.

Pour mémoire, certaines créances postérieures à l'ouverture d'une procédure de sauvegarde ou de redressement sont déjà garanties par un privilège (parfois appelé « privilège des créances postérieures ») : il s'agit de celles nées régulièrement après le jugement d'ouverture « pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d'observation, ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur pendant cette période291(*) ». La notion de créance née « pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d'observation » a suscité des difficultés d'interprétation : si elle comprend bien sûr les frais directement liés à la procédure (frais de justice, honoraires des organes de la procédure, etc.), la jurisprudence y englobe également des créances liées au financement de la poursuite d'activité pendant la période d'observation292(*), mais non pas, par exemple, la créance fiscale détenue par l'administration au titre de la taxe foncière sur un immeuble du débiteur293(*).

Ces créances postérieures sont payées par privilège avant toutes les autres créances, à l'exception de celles garanties par le superprivilège des salariés, des frais de justice et des créances assorties du privilège de la conciliation, dit privilège d'argent frais ou de new money.

Il n'existait en revanche, avant l'ordonnance du 20 mai 2020, aucun privilège garantissant en tant que telles les créances nées pendant l'exécution du plan. L'instauration d'un tel privilège, dit de post money, apparaissait aux yeux de certains auteurs comme un moyen de faciliter la « sortie » anticipée du plan, au bénéfice de l'entreprise concernée comme de ses créanciers294(*). Encouragé par la nouvelle législation communautaire295(*), le législateur français avait ouvert la voie à une telle innovation en habilitant le Gouvernement, à l'article 60 de la loi PACTE, à « simplifier, clarifier et moderniser les règles relatives aux sûretés et aux créanciers titulaires de sûretés dans le livre VI du code de commerce, en particulier dans les différentes procédures collectives, notamment (...) en prévoyant les conditions permettant d'inciter les personnes à consentir un nouvel apport de trésorerie au profit d'un débiteur faisant l'objet d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire avec poursuite d'activité ou bénéficiant d'un plan de sauvegarde ou de redressement arrêté par le tribunal ».

La création à titre temporaire d'un privilège « de sauvegarde » ou « de redressement » anticipe donc sur la réforme prévue par la loi PACTE. Cette disposition n'est d'ailleurs applicable qu'aux procédures ouvertes entre le 22 mai 2020 et l'entrée en vigueur de l'ordonnance relative aux procédures collectives qui doit être prise en application de l'article 196 de la loi PACTE.

Quant au classement de ce nouveau privilège, les créances qu'il garantit seront payées après certaines des créances garanties par le privilège existant des « créances postérieures » (à savoir les créances salariales non superprivilégiées) et avant les autres.

Autre protection offerte aux créanciers : en cas d'ouverture ultérieure d'une procédure de redressement, les créances garanties par le privilège de sauvegarde ne peuvent faire l'objet de remises ou de délais qu'ils n'auraient pas acceptés.

En revanche, les apports consentis par les actionnaires et associés du débiteur dans le cadre d'une augmentation de capital ne peuvent être garantis par le privilège de sauvegarde ou de redressement - contrairement, par exemple, aux apports en compte courant d'associé.

Si, dans son principe, l'instauration d'un privilège pour garantir le paiement de certaines obligations contractées par le débiteur en cours d'exécution du plan semble opportune, plusieurs critiques peuvent être formulées à l'égard du dispositif temporaire retenu par le Gouvernement.

Comme on l'a constaté, le nouveau privilège de sauvegarde ou de redressement confond dans un même ensemble les apports de trésorerie consentis au débiteur pendant la période d'observation et pendant l'exécution du plan.

La notion d' « apport de trésorerie » ne soulève pas de difficulté particulière : reprise de la définition du privilège de conciliation, elle devrait être interprétée dans les mêmes termes par les juridictions.

S'agissant des apports de trésorerie consentis pendant la période d'observation, en revanche, l'articulation du nouveau privilège avec celui des « créances postérieures », qui lui préexistait, laisse perplexe. Les prêts consentis au débiteur pendant la période d'observation sont, en effet, d'ores et déjà garantis par ce dernier privilège, aux mêmes conditions de procédure (une autorisation du juge-commissaire) et de fond (la nécessité de ces prêts pour la poursuite de l'activité). La circulaire de présentation de l'ordonnance reconnaît d'ailleurs « un risque de confusion (...) qui impose que l'autorisation accordée par le juge-commissaire soit suffisamment précise et que ce rang soit précisé lors de la publicité prévue » - en réalité, tous les apports de trésorerie répondant aux conditions susmentionnées devraient être considérés comme garantis par le nouveau privilège, dont le classement est plus avantageux.

En outre, il n'est guère satisfaisant de mettre sur le même plan les créances nées pendant la période d'observation et pendant l'exécution du plan. Comme le relève un auteur, « comment attirer des créanciers à financer la période risquée de la période d'observation, si le périmètre de leur privilège est partagé avec d'autres créanciers qui pourront arriver plus tard, mais on ne sait pas quand, et même dans un temps au-delà de celui qui consacre ce privilège296(*) » ? Afin de ne pas bouleverser tout l'équilibre des sûretés propres aux procédures collectives, il semblerait très préférable que les créances nées ultérieurement au jugement arrêtant le plan et pendant l'exécution de celui-ci soit garanties par un privilège distinct (de post money à proprement parler) et de rang inférieur.

Si les apports de trésorerie consentis pendant la période d'observation se trouvent ainsi confondus avec ceux octroyés pendant l'exécution du plan, le sort réservé aux autres créances nées pendant la période d'observation et garanties par le privilège des « créances postérieures » est pire encore, puisque - à l'exception des créances salariales - elles seront payées après les apports de trésorerie consentis au cours de l'une ou de l'autre période. Cela semble particulièrement inéquitable en ce qui concerne les créances résultant de l'exécution de contrats poursuivis de plein droit au cours de la période d'observation, dont le créancier aurait accepté le paiement différé. Dans ces conditions, il y a fort à parier que des délais de paiement ne soient octroyés au débiteur qu'en échange de nouvelles sûretés spéciales.

Sans exclure d'éventuelles corrections lors de la ratification de l'ordonnance, la commission des lois souhaite donc que la réflexion se poursuive avant toute consécration définitive d'un nouveau privilège au bénéfice des apporteurs de trésorerie par l'ordonnance qui sera prise en application de l'article 60 de la loi PACTE.

IV. Le traitement des situations irrémédiablement compromises : un recours élargi aux procédures de liquidation judiciaire simplifiée et de rétablissement professionnel

En application du droit commun, les débiteurs dont l'actif ne comprend pas de bien immobilier, qui n'emploient pas plus de cinq salariés et dont le chiffre d'affaires hors taxes n'excède pas 750 000 euros sont soumis à une procédure de liquidation judiciaire simplifiée, qui se caractérise notamment par le double fait que le liquidateur procède à la réalisation des biens meubles du débiteur (par vente de gré à gré ou aux enchères publiques) sans l'intervention du juge-commissaire et que seules les créances susceptibles de venir en rang utile dans les répartition ainsi que les créances salariales donnent lieu à vérification.

L'article 6 de l'ordonnance étend, à titre temporaire, l'application de cette procédure à tous les débiteurs dont l'actif ne comprend pas de bien immobilier, le tribunal conservant cependant la faculté d'ouvrir une procédure de liquidation de droit commun si le nombre de salariés au cours des six mois précédents est supérieur à cinq.

En outre, alors que la procédure de rétablissement professionnel sans liquidation est ouverte, selon le droit commun, aux personnes physiques en cessation des paiements, dont le redressement est manifestement impossible, qui n'ont pas cessé leur activité depuis plus d'un an, n'ont employé aucun salarié au cours des six derniers mois et dont l'actif déclaré a une valeur inférieure à 5 000 euros (seuil fixé par décret), le même article 6 relève temporairement ce seuil à 15 000 euros.

Ces dispositions sont applicables aux procédures ouvertes entre l'entrée en vigueur de l'ordonnance et celle de l'ordonnance prévue à l'article 196 de la loi PACTE.

V. La cession d'entreprise : un assouplissement des conditions de reprise par le débiteur lui-même, un dirigeant, un parent ou allié ou un contrôleur

Ni le débiteur, au titre de l'un quelconque de ses patrimoines, ni les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale en liquidation judiciaire, ni les parents ou alliés jusqu'au deuxième degré de ces dirigeants ou du débiteur personne physique, ni les personnes ayant ou ayant eu la qualité de contrôleur au cours de la procédure ne sont admis, directement ou par personne interposée, à présenter une offre de reprise partielle ou totale de l'entreprise en liquidation judiciaire.

Cette prohibition s'explique par le souci d'empêcher le détournement frauduleux de la procédure de liquidation.

Le tribunal peut toutefois y déroger, sur requête du ministère public, par un jugement spécialement motivé et après avoir recueilli l'avis des contrôleurs, au bénéfice des dirigeants de droit ou de fait de la personne morale en liquidation judiciaire ou des parents ou alliés de ces dirigeants ou du débiteur personne physique.

L'article 7 de l'ordonnance assouplit cette règle en prévoyant que la requête en ce sens peut, jusqu'au 31 décembre 2020, être formée par « le débiteur ou l'administrateur judiciaire », « lorsque la cession envisagée est en mesure d'assurer le maintien des emplois ». Les débats ont alors lieu en présence du ministère public. L'ordonnance précise que l'appel du ministère public est suspensif, ce qui est de règle en la matière297(*).

Cet assouplissement, que le rapport au Président de la République présente comme un moyen de faciliter la reprise d'entreprise et, partant, la préservation des emplois, paraît mesuré. On peut en revanche s'étonner que le liquidateur ne soit pas mentionné parmi les requérants potentiels, contrairement au débiteur, qui est en principe dessaisi.

VI. La radiation anticipée des mentions

Enfin, dans le but affiché de « faciliter le rebond » des entreprises, l'article 8 de l'ordonnance ramène de deux à un an le délai au terme duquel les mentions relatives à la procédure de sauvegarde ou de redressement sont radiées d'office du registre du commerce et des sociétés, si le plan est toujours en cours. Cette disposition s'applique à toutes les procédures ouvertes jusqu'à l'entrée en vigueur de l'ordonnance prévue à l'article 196 de la loi PACTE.

> Ordonnance n° 2020-738 du 17 juin 2020 portant diverses mesures en matière de commande publique

L'ordonnance n° 2020-738 du 17 juin 2020 portant diverses mesures en matière de commande publique est prise sur habilitation de l'article 11 de la loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19. Le f du 1° du I de cet article autorise le Gouvernement à prendre, par ordonnances et pendant une durée de trois mois, les mesures appartenant au domaine de la loi « adaptant les règles de passation, de délais de paiement, d'exécution et de résiliation, notamment celles relatives aux pénalités contractuelles, prévues par le code de la commande publique ainsi que les stipulations des contrats publics ayant un tel objet ».

I. Les dispositions de l'ordonnance du 17 juin 2020 portant diverses mesures en matière de commande publique

Le présent texte fait suite à une première ordonnance du 25 mars 2020298(*), prises sur la même habilitation, qui a pour objet d'aménager différentes règles relatives au régime des contrats publics dont ceux relatifs à la commande publique et aux contrats domaniaux, jusqu'au 23 juillet 2020, afin de tenir compte des effets de la crise sanitaire299(*).

La présente ordonnance prend, d'une certaine manière, le relai de la première et tend, pour plusieurs mois (cf. infra) à « proposer différentes mesures ayant pour objectif de soutenir les entreprises (notamment les PME), fragilisées par cette crise »300(*). Ces mesures se placent dans le sillage de l'article 38 de la loi du 17 juin 2020 relative à diverses dispositions liées à la crise sanitaire301(*). Réécrit par la commission des lois lors de l'examen du projet de loi, cet article poursuit le même but que la présente ordonnance en supprimant la possibilité laissée à un acheteur de résilier un marché public au seul motif que son titulaire est placé en redressement judiciaire302(*).

L'article 1er de l'ordonnance fait directement écho à ces dispositions. Dans une rédaction relativement proche de celle de l'article 38 précité, il prévoit qu'une entreprise placée en redressement judiciaire puisse tout de même soumissionner à un marché public ou un contrat de concession dès lors qu'elle dispose d'un plan de redressement. Jusqu'au 10 juillet 2021 inclus303(*), ces dispositions dérogent aux articles L. 2141-3 et L. 3123-3 du code de la commande publique qui interdisent à une entreprise en redressement judiciaire de se voir attribuer un marché public ou un contrat de concession dès lors qu'elle a été autorisée à poursuivre son activité pendant la durée prévisible du contrat.

L'article 2 de l'ordonnance étend aux contrats globaux du code de la commande publique le dispositif prévu à l'article L. 2222-4 du même code pour les marchés de partenariat et qui prévoit que l'acheteur tient compte, parmi les critères d'attribution du contrat « de la part d'exécution du marché que le soumissionnaire s'engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans ».

L'article 2 impose également qu'une part de l'exécution des marchés globaux égale ou supérieure à 10 % du montant du marché revienne à des PME ou des artisans, « sauf lorsque la structure économique du secteur concerné ne le permet pas ». Ces dispositions sont également applicables jusqu'au 10 juillet 2021 inclus304(*) et ne s'appliquent pas aux marchés globaux de défense et de sécurité. Pour justifier le recours à ce dispositif, le Gouvernement anticipe le fait que « la période de relance de l'économie après l'épidémie de covid-19 pourrait s'accompagner d'un fort recours à des marchés de ce type »305(*) et voit en ces dispositions un moyen de soutenir les PME et artisans.

Enfin, l'article 3 impose aux acheteurs et aux concessionnaires de ne pas tenir compte « de la baisse du chiffre d'affaires intervenue au titre du ou des exercices sur lesquels s'imputent les conséquences de la crise sanitaire liée à l'épidémie de covid-19 » lorsque la capacité économique et financière des opérateurs économiques doit normalement être évaluée sur la base de leur chiffre d'affaires. Ces dispositions sont applicables jusqu'au 31 décembre 2023 en vertu de l'article 4 de l'ordonnance.

II. La nécessaire réflexion sur la codification des mesures expérimentales ou temporaires

Alors qu'un code a été créé pour centraliser les dispositions applicables à la commande publique, force est de constater qu'une année après son entrée en vigueur, ces dispositions sont aujourd'hui présentes sur quatre supports distincts : le code de la commande publique, l'ordonnance précitée du 25 mars 2020, la loi précitée du 17 juin 2020 et la présente ordonnance du 17 juin 2020. Les circonstances récentes et la multiplication des mesures temporaires et dérogatoires expliquent cet éparpillement mais elles conduisent à s'interroger sur la nécessité plus générale de codifier ces mesures.

Habituellement, les usages réservent la codification aux seules dispositions permanentes et excluent celles qui, bien que matériellement compatibles avec l'objet d'un code, voient leur champ ratione temporis limité par le législateur ou le pouvoir réglementaire.

Or, cette justification ne tient pas l'épreuve des faits. D'abord parce que la notion de disposition permanente est largement théorique. Certaines dispositions voulues pérennes sont parfois très vites remises en cause et, à l'inverse, certaines dispositions transitoires s'appliquent de longues années. D'autre part, parce que le justiciable ne vient pas chercher dans un code le droit commun mais le droit qui lui est applicable. Peu lui importe d'y trouver des dispositions voulues pérennes, temporaires ou expérimentales pour peu qu'il y trouve l'ensemble de celles qui s'appliquent à sa situation. Enfin, parce que rassembler les mesures temporaires dans une annexe ad hoc permettrait de les éliminer régulièrement de l'ordre juridique et éviterait tant les « fantômes législatifs » que les fastidieuses opérations « BALAI »306(*) qu'ils rendent nécessaires.

> Décrets organisant le second tour des élections municipales et communautaires

Initialement prévu le dimanche 22 mars 2020, le second tour des élections municipales et communautaires s'est finalement tenu quatorze semaines plus tard, le dimanche 28 juin. Il a toutefois été annulé en Guyane, en raison de la dégradation des conditions sanitaires dans cette collectivité territoriale.

Outre le décret de convocation, le Gouvernement a publié quatre décrets adaptant le droit électoral aux risques épidémiologiques.

Second tour des élections municipales :
les décrets publiés

Décrets

Objectifs

Décret n° 2020-642 du 27 mai 2020 fixant la date du second tour du renouvellement général des conseillers municipaux et communautaires, des conseillers de Paris et des conseillers métropolitains de Lyon, et portant convocation des électeurs

Convoquer les électeurs

Décret n° 2020-643 du 27 mai 2020 relatif au report du second tour du renouvellement général des conseillers municipaux et communautaires, des conseillers de Paris et des conseillers métropolitains de Lyon de 2020 et à l'adaptation du décret du 9 juillet 1990 à l'état d'urgence sanitaire

Adapter les règles applicables
à la propagande électorale et
au financement de la campagne

Décret n° 2020-742 du 17 juin 2020 prévoyant
des dispositions spécifiques en vue du second tour du renouvellement général des conseillers municipaux et communautaires, des conseillers de Paris et des conseillers métropolitains de Lyon prévu le 28 juin 2020 et adaptant certaines dispositions
du code électoral

Adapter les règles applicables
à la propagande électorale et
étendre le recours aux procurations

Décret n° 2020-743 du 17 juin 2020 prescrivant les mesures sanitaires exceptionnelles nécessaires pour l'organisation des élections organisées le 28 juin 2020

Organiser les opérations de vote, notamment en rendant le port
du masque obligatoire

Décret n° 2020-774 du 24 juin 2020 annulant
le second tour des élections municipales
et communautaires en Guyane

Annuler le second tour en Guyane

Source : commission des lois du Sénat

Ces mesures règlementaires ont été précisées par la circulaire du 18 juin 2020, relative à l'organisation du second tour des élections municipales du 28 juin 2020 en situation d'épidémie de coronavirus covid-19.

I. La propagande électorale et les bulletins de vote

Les règles de propagande ont été adaptées au nouveau calendrier électoral.

Le plafond des dépenses électorales a ainsi été augmenté de 20 % pour les listes présentes au second tour. Il s'agissait de prendre en compte les nouveaux frais exposés par les candidats, par exemple pour prolonger la location de leur permanence.

Dans la même logique, les candidats ont pu contracter des prêts auprès de personnes physiques pour une durée de 24 mois, contre 18 mois habituellement.

Sur le terrain, ils ont dû réorganiser leur campagne, en respectant les consignes sanitaires et l'interdiction des réunions électorales de plus de 10 personnes.

Ils ont bénéficié de deux panneaux d'affichage par emplacement à proximité des bureaux de vote, contre un seul prévu par le code électoral. Pour chaque emplacement, l'État remboursera deux paires d'affiches d'un format maximal de 594 * 841 mm (format A1).

Dans les communes de 2 500 habitants et plus, les candidats ont pu demander à l'État de publier leur profession de foi sur un site internet dédié307(*). Inédit pour les élections municipales, ce dispositif s'inspire de celui mis en oeuvre pour les élections européennes de 2019.

Enfin, les décrets ont prévu plusieurs mesures de simplification pour :

- autoriser les candidats à réutiliser les documents imprimés pour le 22 mars 2020. À titre d'exemple, les bulletins de vote mentionnant cette date ont pu être mis à la disposition des électeurs pour le scrutin du 28 juin dernier, sans risque de nullité. Les caractéristiques techniques des bulletins ont également été conservées, leur poids devant être compris entre 60 et 80 grammes par mètre carré ;

maintenir en fonction les commissions de propagande constituées pour le scrutin de mars ;

transmettre plus rapidement les professions de foi et les bulletins de vote aux électeurs et aux communes. Ces documents ont été envoyés le mercredi précédant le scrutin, contre le jeudi habituellement.

II. Les procurations

Plusieurs mesures règlementaires ont permis de simplifier le recours aux procurations, en cohérence avec la loi du 22 juin 2020308(*). Si certaines sont restées circonscrites au second tour organisé le 28 juin, d'autres ont une portée générale.

A) Les mesures circonscrites au second tour

Les procurations établies en vue du second tour, initialement prévu le 22 mars 2020, sont restées « valables pour le second tour reporté ». Le Gouvernement a précisé que cette disposition ne concernait pas « les procurations établies pour un an et qui expiraient avant le 28 juin (...), puisqu'elles (n'avaient) pas été établies en vue du second tour »309(*).

Le décret n° 2020-742 du 17 juin 2020 a également repris une mesure adoptée par le législateur : le droit, pour les personnes qui ne pouvaient pas se déplacer en raison de l'épidémie de covid-19, d'établir leur procuration depuis leur domicile. Il a également précisé que ces personnes et les officiers de police judiciaire (OPJ) - compétents pour établir les procurations - avaient l'obligation de porter un masque de protection.

B) Les mesures de portée générale

Entrées en vigueur pour le second tour du 28 juin dernier, ces mesures règlementaires ont vocation à s'appliquer aux prochains scrutins.

Dans la continuité de la loi « Engagement et proximité » du 27 décembre 2019310(*), le Gouvernement a supprimé la liste des motifs requis pour établir une procuration (obligations professionnelles, raisons de santé, etc.). Désormais, « tout électeur peut, sur sa demande, exercer son droit de vote par procuration »311(*).

En pratique, les effets de cette mesure restent limités : jusqu'ici, les motifs requis pour établir une procuration faisaient l'objet d'une simple déclaration sur l'honneur, dénuée de tout contrôle.

De manière plus substantielle, le décret n° 2020-742 du 17 juin 2020 permet aux officiers de police judiciaire et à leurs délégués de recueillir les procurations dans des lieux accueillant du public, dont la liste est fixée par un arrêté du préfet. Ces lieux s'ajoutent aux gendarmeries et aux commissariats de police, ainsi qu'aux procurations établies au domicile de l'électeur.

Sur cette base, des permanences ont ainsi été organisées dans certains départements, comme la Haute-Garonne ou les Côtes-d'Armor, afin de faciliter l'établissement des procurations.

III. Les opérations de vote et de dépouillement

A) La limitation du nombre de personnes présentes

Le décret n° 2020-743 du 17 juin 2020 a confirmé que les bureaux de vote pouvaient « accueillir les électeurs qui y sont convoqués pour participer aux élections organisées le 28 juin 2020 ».

Il a ainsi dérogé à l'interdiction de rassemblement de plus de dix personnes pour permettre la présence des membres du bureau de vote, des délégués des candidats, des scrutateurs du dépouillement et des agents communaux.

Le Gouvernement a toutefois demandé aux présidents de bureau de vote - chargés d'assurer la police du scrutin312(*) - de « limiter à trois le nombre d'électeurs présents simultanément (un électeur à la table de décharge, un électeur dans l'isoloir et un électeur à l'émargement) »313(*). Des files d'attente ont été organisées à l'extérieur, dont une file prioritaire pour les personnes âgées ou vulnérables.

S'agissant du dépouillement, le président du bureau de vote avait la responsabilité de « réguler le nombre d'électeurs (y) assistant, en fonction des capacités du lieu et de la possibilité de faire respecter les mesures de distanciation ».

Le Gouvernement conseillait notamment d'organiser une rotation des membres du public (toutes les demi-heures par exemple) ou de filmer les opérations de dépouillement. De même, il était « fortement recommandé de ne pas organiser de soirée électorale ni de moment de convivialité après les opérations de dépouillement »314(*).

B) Le port du masque

Les électeurs devaient porter un masque de protection, soit « grand public », soit chirurgical. Il pouvait toutefois leur être demandé de retirer momentanément leur masque « pour la stricte nécessité du contrôle de (leur) identité »315(*). Lorsqu'ils n'accédaient pas à cette demande, les électeurs n'étaient pas autorisés à voter316(*).

Les membres du bureau de vote et les scrutateurs devaient porter un masque chirurgical, qu'il fallait changer toutes les quatre heures. Il leur était également conseillé de porter une visière.

L'État avait l'obligation de mettre des masques à disposition dans chaque bureau de vote. Il s'est également engagé à rembourser les parois de protection en plexiglas, à disposer entre les membres du bureau de vote et les électeurs (dans la limite de 150 euros TTC par bureau de vote et uniquement pour les matériels acquis entre le 1er et le 28 juin 2020).

C) Les autres mesures d'ordre sanitaire

D'une manière générale, l'accueil des électeurs devait être organisé « dans les conditions de nature à permettre le respect des mesures d'hygiène et de distanciation sociale ».

De même, chaque bureau de vote devait être équipé « soit d'un accès à un point d'eau où du savon (était) mis à disposition, soit de gel hydro-alcoolique ». Le Gouvernement a toutefois précisé aux membres du bureau de vote qu'ils ne pouvaient pas refuser « le droit de voter à des électeurs (ayant refusé) de se laver les mains, au risque de porter atteinte à la sincérité du scrutin »317(*).

Un affichage rappelant les consignes sanitaires était apposé à l'entrée de chaque bureau de vote.

Les cartes électorales n'ont pas été tamponnées, les membres du bureau de vote ayant l'interdiction de toucher les documents d'identité des électeurs.

Enfin, le Gouvernement a recommandé « aux personnes à risques en raison de leur âge ou de leur état de santé de ne pas être membres du bureau de vote ou scrutateurs »318(*). Si des assesseurs manquaient à l'appel, le président du bureau de vote était invité à choisir, parmi les présents, les électeurs les plus jeunes (et non le plus âgé puis le plus jeune comme habituellement319(*)).


* 227 Voir les pages 134 et suivantes du rapport « Covid-19 : deuxième rapport d'étape sur la mise en oeuvre de l'État d'urgence sanitaire ».

* 228 Ces avis ou accords concernent également les domaines visés par le code de la construction et de l'habitation introduits par l'ordonnance n° 2020-460 précitée.

* 229 En application de l'article 6 de l'ordonnance n° 2020-306, les dispositions de l'article 12 quater s'appliquent à l'administration de l'État, aux collectivités territoriales, à leurs établissements publics administratifs ainsi qu'aux organismes et personnes de droit public et de droit privé chargés d'une mission de service public administratif, y compris les organismes de sécurité sociale.

* 230 Sur le fondement de l'article 11, I, 2°, e) de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de Covid-19.

* 231 Ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d'urgence sanitaire et à l'adaptation des procédures pendant cette même période.

* 232 Loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l'état d'urgence sanitaire et complétant ses dispositions.

* 233 Une formation collégiale est composée de trois membres, d'un président de formation et de deux assesseurs, l'un nommé par le Haut-commissaire des Nations unies pour les réfugiés (HCR) et l'autre nommé par le vice-président du Conseil d'État

* 234 Requêtes n° 440717, 440812, 440867.

* 235 Conseil constitutionnel, décision n° 2018-770 DC du 6 septembre 2018 sur la loi pour une immigration maîtrisée, un droit d'asile effectif et une intégration réussie.

* 236 Article 1er de l'ordonnance n° 2020-560 du 13 mai 2020 fixant les délais applicables à diverses procédures pendant la période d'urgence sanitaire.

* 237 Loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l'état d'urgence sanitaire et complétant ses dispositions.

* 238 Loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19.

* 239 Circulaire du 26 mars 2020 de présentation des dispositions du titre I de l'ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d'urgence sanitaire et à l'adaptation des procédures pendant cette même période.

* 240 Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2020-427 du 15 avril 2020 portant diverses dispositions en matière de délais pour faire face à l'épidémie de covid-19, accessible à l'adresse suivante :

https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000041800867&categorieLien=id

* 241 a) du 1° de l'article 1.

* 242 Dépêche du directeur des affaires civiles et du Sceau du 18 mars 2020 sur la continuation d'activité des services de l'état civil.

* 243 Article 15 de l'ordonnance n° 2020-595 du 20 mai 2020 modifiant l'ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l'ordre judiciaire statuant en matière non pénale et aux contrats de syndic de copropriété.

* 244 Article 5 de l'ordonnance n° 2020-427 du 15 avril 2020 portant diverses dispositions en matière de délais pour faire face à l'épidémie de covid-19.

* 245 Pour plus de détail sur la nature des dispositions en cause, consulter le rapport « Covid-19 : deuxième rapport d'étape sur la mise en oeuvre de l'état d'urgence sanitaire », pages 132 et suivantes.

* 246 Ordonnance n° 2020-351 du 27 mars 2020 relative à l'organisation des examens et concours pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de covid-19.

* 247 Loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 relative à diverses dispositions liées à la crise sanitaire, à d'autres mesures urgentes ainsi qu'au retrait du Royaume-Uni de l'Union européenne.

* 248 Ordonnance n° 2020-430 du 15 avril 2020 relative à la prise de jours de réduction du temps de travail ou de congés dans la fonction publique de l'État et la fonction publique territoriale au titre de la période d'urgence sanitaire.

* 249 Décret n° 2020-663 du 31 mai 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire.

* 250 « Deuxième rapport d'étape sur la mise en oeuvre de l'état d'urgence sanitaire », 29 avril 2020.

* 251 Est ainsi, en temps normal, illégale la réunion à huis clos sur décision du maire sans que le conseil ait été au préalable appelé à se prononcer (Conseil d'État, n° 91179, 4 mars 1994, Regoin).

* 252 Article L. 5219-2 du code général des collectivités territoriales.

* 253 Prévue pour les collectivités territoriales par l'article 3 de l'ordonnance n° 2020-391 du 1er avril 2020 visant à assurer la continuité du fonctionnement des institutions locales et de l'exercice des compétences des collectivités territoriales et des établissements publics locaux afin de faire face à l'épidémie de covid-19.

* 254 « Deuxième rapport d'étape sur la mise en oeuvre de l'état d'urgence sanitaire », 29 avril 2020.

* 255 « Deuxième rapport d'étape sur la mise en oeuvre de l'état d'urgence sanitaire », 29 avril 2020.

* 256 Ce renouvellement étant prévu pour le mois de mars 2021.

* 257 Prévue par l'article 3 de l'ordonnance du 1er avril 2020 précitée.

* 258 Prévue par l'article 4 de l'ordonnance du 1er avril 2020 précitée.

* 259 Aucun EPCI à fiscalité propre de Polynésie française n'ayant fait l'objet d'une fusion intervenue dans la semaine précédant le premier tour des élections municipales et communautaires.

* 260 Sur le fondement de l'article 11, I, 2°, c) de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de Covid-19.

* 261 Ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d'urgence sanitaire et à l'adaptation des procédures pendant cette même période.

* 262 Voir le rapport au Président de la République.

* 263 Voir commentaire de l'ordonnance n° 2020-560 du 13 mai 2020 fixant les délais applicables à diverses procédures pendant la période d'urgence sanitaire.

* 264 Voir ci-avant, la partie de ce rapport consacrée au suivi de l'activité des juridictions pendant l'état d'urgence sanitaire. Le rapport au Président de la République semble toutefois considérer le recours à la formation restreinte comme une faculté.

* 265 « La justice prud'homale au milieu du gué », rapport d'information n° 653 (2018-2019) de Mmes Agnès Canayer, Nathalie Delattre, Corinne Féret et Pascale Gruny, fait au nom de la commission des affaires sociales et de la commission des lois, déposé le 10 juillet 2019. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante : https://www.senat.fr/rap/r18-653/r18-653.html.

* 266 Décision n° 2020-844 QPC du 19 juin 2020, M. Éric G. [Contrôle des mesures d'isolement ou de contention dans le cadre des soins psychiatriques sans consentement].

* 267 Conseil d'État, ordonnance de référé du 10 avril 2020, nos 439883, 439892.

* 268 Ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles de réunion et de délibération des assemblées et organes dirigeants des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé en raison de l'épidémie de covid-19.

* 269 Ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l'ordre judiciaire statuant en matière non pénale et aux contrats de syndic de copropriété.

* 270 Ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020 portant diverses mesures prises pour faire face à l'épidémie de covid-19.

* 271 Article créé par la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l'aménagement et du numérique (Elan) et modifiée à effet du 1er juin 2020 par l'ordonnance n° 2019-1101 du 30 octobre 2019 portant réforme du droit de la copropriété des immeubles bâtis.

* 272 Décret n° 2019-650 du 27 juin 2019 portant diverses mesures relatives au fonctionnement des copropriétés et à l'accès des huissiers de justice aux parties communes d'immeubles.

* 273 Art. 22-2 de l'ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l'ordre judiciaire statuant en matière non pénale et aux contrats de syndic de copropriété.

* 274 Arrêté du 2 juillet 2020 fixant le modèle de formulaire de vote par correspondance aux assemblées générales de copropriétaires.

* 275 Décret du n° 67-223 du 17 mars 1967 pris pour l'application de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis.

* 276 Art. 22-3 de l'ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 précitée.

* 277 Art. 22-5 de l'ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 précitée.

* 278 L'assemble générale doit en principe être convoquée dans un délai qui ne peut être inférieur à 21 jours.

* 279 Art. 17 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis.

* 280 Cette disposition habilite le Gouvernement, « afin de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l'épidémie de covid-19 et aux conséquences des mesures prises pour limiter cette propagation, et notamment afin de prévenir et limiter la cessation d'activité des personnes physiques et morales exerçant une activité économique et des associations ainsi que ses incidences sur l'emploi », à prendre par voie d'ordonnance toute mesure relevant du domaine de la loi « adaptant les dispositions du livre VI du code de commerce et celles du chapitre Ier du titre V du livre III du code rural et de la pêche maritime afin de prendre en compte les conséquences de la crise sanitaire pour les entreprises et les exploitations ».

* 281 Ordonnance n° 2020-341 du 27 mars 2020 portant adaptation des règles relatives aux difficultés des entreprises et des exploitations agricoles à l'urgence sanitaire et modifiant certaines dispositions de procédure pénale.

* 282 « 10 premiers jours d'état d'urgence sanitaire : premiers constats », rapport de la mission de contrôle de la commission des lois du Sénat sur de contrôle sur les mesures liées à l'épidémie de covid-19, consultable à l'adresse suivante : http://www.senat.fr.

* 283 Il aurait pu sembler opportun que le juge puisse suspendre l'exigibilité de certaines créances et les poursuites diligentées par leur titulaire dès l'ouverture de la procédure, ce qui aurait permis que les négociations s'engagent d'emblée sur cette base - à la différence de la procédure d'octroi de délais de grâce, même modifiée. C'est la voie que suggérait le rapport d'étape de la mission.

* 284 Article L. 622-7 du code de commerce.

* 285 En effet, les termes employés sont identiques à ceux de l'article L. 621-21 du code de commerce (relatif à l'arrêt des poursuites individuelles en procédure collective), interprétés de manière constante par la jurisprudence comme interdisant aussi bien les voies d'exécution proprement dites que les mesures conservatoires.

* 286 Par ailleurs, afin qu'une procédure de redressement ou de liquidation puisse être immédiatement ouverte à défaut d'adoption du plan de sauvegarde, l'article 3 de l'ordonnance neutralise les effets du « gel » de la situation des débiteurs pour l'appréciation de l'état de cessation des paiements, prévu par l'ordonnance 2020-341 du 27 mars 2020, en prévoyant que le tribunal ouvre une procédure de redressement ou de liquidation si les conditions de droit commun sont remplies, à la demande du débiteur, de l'administrateur, du mandataire judiciaire ou du ministère public.

* 287 Cass. com. 20 mars 2019, n° 17-27.527.

* 288 Selon la circulaire du 30 mars 2020 (rectifiée le 1er avril) de présentation de l'ordonnance, leur cumul est permis.

* 289 Cette interprétation, plus soucieuse des intérêts des créanciers, est celle qui a la préférence d'O. Buisine dans « Présentation de l'ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 d'adaptation du droit des entreprises en difficulté », Rev. proc. coll. n° 3, mai-juin 2020.

* 290 Circulaire NOR : JUSC2014072C du 16 juin 2020.

* 291 Article L. 622-17 du code de commerce.

* 292 Cass. com., 9 mai 2018, n° 16-24.065, confirmant que la créance de restitution de sommes versées par l'entrepreneur principal aux fournisseurs de son sous-traitant placé en redressement judiciaire, « en vue de la continuation par [ce dernier] du chantier après l'ouverture du redressement judiciaire, est régulièrement née pour les besoins du déroulement de la période d'observation ». Cette jurisprudence peut d'ailleurs s'appuyer sur la lettre de l'article L. 622-17 qui, s'agissant des prêts (ainsi que des délais de paiement consentis par les cocontractants dont les contrats sont poursuivis), dispose qu'ils ne sont garantis par le privilège que s'ils ont été autorisés par le juge-commissaire « dans la limite nécessaire à la poursuite de l'activité pendant la période d'observation ».

* 293 Cass. com., 14 octobre 2014, n° 13-24.555.

* 294 O. Buisine et V. Rousseau, « L'exécution anticipée du plan », Rev. proc. coll., n° 6, novembre 2018.

* 295 Article 17 de la directive (UE) 2019/1023 du parlement européen et du conseil du 20 juin 2019 relative aux cadres de restructuration préventive, à la remise de dettes et aux déchéances, et aux mesures à prendre pour augmenter l'efficacité des procédures en matière de restructuration, d'insolvabilité et de remise de dettes, et modifiant la directive (UE) 2017/1132 (directive sur la restructuration et l'insolvabilité).

* 296 G. Berthelot, « Covid-19 : Acte 2 - Une nouvelle ordonnance portant sur le droit des entreprises en difficulté », JCP Entreprise et Affaires n° 23, 4 juin 2020, 374.

* 297 Article L. 661-1 du code de commerce. L'article 7 de l'ordonnance réduit par ailleurs à huit jours au lieu de quinze le délai (règlementaire) de convocation des cocontractants dont les contrats sont transférés au cessionnaire ainsi que des titulaires de sûretés sur des biens compris dans la cession.

* 298 Ordonnance modifiée n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n'en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de covid-19.

* 299 Voir notamment les rapports de la mission de contrôle sur les mesures liées à l'épidémie de covid-19 de la commission des lois, « 10 premiers jours d'état d'urgence sanitaire : premiers constats analyse des décrets et ordonnances », page 70 et « Covid-19 : deuxième rapport d'étape sur la mise en oeuvre de l'état d'urgence sanitaire », page 163.

* 300 Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2020-738 du 17 juin 2020 portant diverses mesures en matière de commande publique.

* 301 Article 38 de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 relative à diverses dispositions liées à la crise sanitaire, à d'autres mesures urgentes ainsi qu'au retrait du Royaume-Uni de l'Union européenne.

* 302 Voir le rapport n° 453 (2019-2020) de Mme Muriel Jourda, fait au nom de la commission des lois, déposé le 20 mai 2020, page 82.

* 303 Date prévue par l'article 4 de l'ordonnance.

* 304 En application de l'article 4 de l'ordonnance.

* 305 Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2020-738 du 17 juin 2020 portant diverses mesures en matière de commande publique.

* 306 Voir la loi n° 2019-1332 du 11 décembre 2019 tendant à améliorer la lisibilité du droit par l'abrogation de lois obsolètes, issue d'une proposition du sénateur Vincent Delahaye à la suite d'une mission dite « B.A.L.A.I. » (Bureau d'Abrogation des Lois Anciennes et Inutiles) lancée par le Sénat et visant à recenser les lois inappliquées ou inapplicables.

* 307 Les professions de foi sont consultables à l'adresse suivante : https://programme-candidats.interieur.gouv.fr/.

* 308 Loi n° 2020-760 tendant à sécuriser l'organisation du second tour des élections municipales et communautaires de juin 2020 et à reporter les élections consulaire. Voir la partie thématique du rapport pour plus de précisions sur cette loi.

* 309 Circulaire du 18 juin 2020 précitée.

* 310 Loi n° 2019-1461 relative à l'engagement dans la vie locale et à la proximité de l'action publique.

* 311 Article L. 71 du code électoral.

* 312 Article R. 49 du code électoral.

* 313 Circulaire du 18 juin 2020 précitée.

* 314 Circulaire du 18 juin 2020 précitée.

* 315 L'article L. 62 du code électoral prévoyant que l'électeur doit faire constater son identité par les membres du bureau de vote, « suivant les règles et usages établis ».

* 316 Circulaire du 18 juin 2020 précitée.

* 317 Circulaire du 18 juin 2020 précitée.

* 318 Circulaire du 18 juin 2020 précitée.

* 319 Article R. 44 du code électoral.