L'urgence d'agir pour éviter la sortie de route : Piloter la commande publique au service de la souveraineté économique - Rapport

B. ALLEMAGNE

Le droit allemand de la commande publique n'est pas codifié et fait l'objet d'une bipartition entre, d'une part, les règles de dévolution concurrentielle applicables au-dessus des seuils européens, relevant du droit de la concurrence, et, d'autre part, les règles en deçà de ces seuils, qui découlent du droit budgétaire et peuvent varier selon que le pouvoir adjudicateur relève du niveau fédéral, régional ou communal.

S'agissant des marchés publics et concessions dont les montants sont supérieurs aux seuils européens, la loi contre les restrictions de concurrence (GWB) autorise cinq types de procédures formalisées (la procédure ouverte, la procédure restreinte, la procédure avec négociation, la procédure de dialogue compétitif et le partenariat d'innovation), conformément au droit de l'Union européenne.

En deçà de seuils européens, il existe quatre types de procédures : l'appel d'offres public, l'appel d'offres restreint, la procédure négociée (avec ou sans mise en concurrence) et, en deçà de certains seuils, la procédure de gré à gré. Il revient toutefois à chaque Land de définir les seuils internes à partir desquels la passation d'appels d'offres est obligatoire. Il en résulte une grande hétérogénéité, les seuils internes pour les marchés publics de fournitures et de services allant de 1 000 euros au niveau fédéral à 100 000 euros dans certains grands Länder (Bade-Wurtemberg, Bavière et Hambourg). Des seuils internes différents peuvent également s'appliquer aux marchés et concessions conclus au niveau communal.

Dans la continuité de la réforme du droit de la commande publique allemand de 2016, le gouvernement fédéral sortant a présenté à l'automne 2024 un projet de loi de transformation de la commande publique visant à simplifier les procédures d'adjudication et à réduire la charge administrative pour les PME et les collectivités territoriales. Si ce texte n'a pu aboutir, le contrat de coalition conclu en 2025 entre la CDU, la CSU et le SPD prévoit un engagement à simplifier, accélérer et numériser le droit de la commande publique au niveau national et européen et annonce le relèvement des seuils internes afin de faciliter le recours aux marchés de gré à gré au niveau fédéral.

1. Les spécificités du droit allemand de la commande publique

a) La place de la commande publique en Allemagne

En Allemagne, la commande publique (öffentliche Vergabe) représentait 35 % des dépenses publiques et 18 % du PIB en 2021, selon l'Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE)^780(*).

Le rapport annuel fédéral sur la commande publique comptabilise quant à lui 188 916 marchés publics et concessions attribués en 2022, représentant un montant total de 131,6 milliards d'euros^781(*). Seuls près de 12 % de ces contrats ont été attribués au niveau fédéral, 30 % par les Länder et 51 % au niveau communal^782(*). Plus de 70 % du montant de la commande publique relève ainsi du niveau infra-fédéral en Allemagne^783(*).

Nombre et volume des marchés publics et des concessions
(par niveau d'autorité adjudicatrice) en 2022

Niveau d'autorité adjudicatrice	Nombre de marchés publics et concessions		Volume de commandes
	En valeur absolue	Part en %	En M€	Part en %
Niveau fédéral	22 064	11,7	37 777	28,7
Niveau fédéré (Länder)	56 065	29,7	31 313	23,8
Niveau communal	95 959	50,8	34 730	26,4
Autres donneurs d'ordre *	14 828	7,9	27 829	21,1
Total **	188.916	100	131 650	100

* Cette catégorie correspond notamment aux organismes de sécurité sociale et autres organismes de droit privé soumis à l'influence déterminante des pouvoirs publics et qui ne relèvent pas clairement de l'État fédéral, des Länder ou du niveau communal.

** Sur ce total, 9 282 marchés d'un montant total de 142,1 millions d'euros ont fait l'objet d'une notification volontaire, c'est-à-dire qu'ils se situaient dans la fourchette de 1 001 à 25 000 euros.

Source : BMWK, Vergabe Statistik

Sur le plan politique, la commande publique n'est pas considérée comme un simple moyen de couvrir les besoins de l'administration en matière de travaux, fournitures et services. Comme le souligne l'exposé des motifs du projet de loi de transformation du droit de la commande publique présenté en novembre 2024 (cf. infra), au regard des montants en jeu, les marchés publics représentent un moteur économique et une incitation à l'investissement pour les entreprises.

En outre, en accord avec le droit de l'Union européenne, l'ensemble des règles de droit encadrant la commande publique est irrigué par l'impératif de création d'un espace de concurrence transparent, garantissant l'égalité entre ses participants.

b) Les sources du droit de la commande publique

Le droit allemand de la commande publique (Vergaberecht) ne fait pas l'objet d'une codification, à l'inverse du code de la commande publique français. Ses sources sont fragmentées et figurent dans différents textes selon leur nature (législative ou réglementaire), leur domaine d'application (à l'ensemble des contrats de la commande publique ou à certains secteurs ou à partir de certains seuils) et leur niveau de compétences (fédéral ou fédéré).

Cette fragmentation s'explique à la fois par :

- la répartition des compétences législatives entre la Fédération et les Länder. Le droit de la commande publique appartient au domaine des compétences législatives concurrentes prévu à l'article 72 de la Loi fondamentale. Ainsi, parallèlement au droit fédéral, 15 des 16 Länder ont adopté leur propre loi en matière de commande publique^784(*) ;

- et des raisons historiques. Au niveau fédéral, le cadre juridique des marchés publics prend sa source dans le droit budgétaire et ce n'est qu'à partir des années 1970, sous l'effet du droit européen, qu'une partie du droit de la commande publique (au-dessus des seuils européens) a été intégrée au droit de la concurrence.

La réforme du droit européen de la commande publique et l'adoption de trois nouvelles directives en 2014^785(*) ont joué un rôle de catalyseur en faveur de la modernisation du droit de la commande publique en Allemagne, sans pour autant mettre fin à sa fragmentation^786(*). En 2016, la loi sur la modernisation du droit de la commande publique (Vergaberechtsmodernisierungsgesetz)^787(*) a transposé ces directives et a introduit diverses dispositions afin d'assouplir et d'accroître l'efficacité des procédures de passation des marchés publics. Elle a également simplifié les règles concernant l'aptitude et l'examen des qualifications des participants, encouragé le recours aux procédures numériques et obligé les entreprises attributaires de marchés publics à respecter certaines obligations en matière environnementale, sociale et de droit du travail^788(*).

Le cadre juridique de la commande publique en Allemagne repose sur une dichotomie fondamentale entre, d'une part, les règles de dévolution concurrentielle applicables au-dessus des montants seuils (Schwellenwerte) prévus par le droit de l'UE et, d'autre part, celles applicables en deçà de ces seuils. La doctrine évoque ainsi fréquemment la bipartition du droit allemand de la commande publique (Zweiteilung des Vergaberechts)^789(*).

Les seuils européens applicables aux marchés publics
et aux contrats de concession en 2024 et 2025^790(*)

Marchés de fournitures et services des pouvoirs adjudicateurs centraux	143 000 euros
Marchés de fournitures et services des autres pouvoirs adjudicateurs	221 000 euros
Marchés de fournitures et services des entités adjudicatrices (Sektorenauftraggeber) et marchés de de fournitures et services de défense ou de sécurité	443 000 euros
Marchés de travaux et contrats de concession	5 538 000 euros

Source :  https://www.bmwk.de/Redaktion/DE/Artikel/Wirtschaft/vergabe-uebersicht-und-rechtsgrundlagen.html (consulté le 30 avril 2025)

Le cadre juridique s'organise de la façon suivante :

- pour les marchés supérieurs aux seuils européens, les fondements du droit de la commande publique figurent dans la loi contre les restrictions de concurrence (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, GWB)^791(*), et plus particulièrement sa quatrième partie consacrée à la passation des marchés publics et concessions (articles 97 à 184). Ces dispositions sont complétées par un règlement sur la passation des marchés publics (Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge, VgV)^792(*) et un règlement sur la passation des concessions (Verordnung über die Vergabe von Konzessionen, KonzVgV). Le règlement sur les secteurs spéciaux (Sektorenverordnung, SektVO) réglemente la passation de marchés de travaux, de fournitures et de services dans le domaine des transports, de l'approvisionnement en eau potable et en énergie et le règlement relatif aux marchés publics dans le domaine de la défense et de la sécurité (Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit, VSVgV) tient compte des spécificités de l'achat de prestations liées à la défense et à la sécurité ;

- pour les marchés inférieurs aux seuils européens, le droit budgétaire traditionnel s'applique (en particulier, l'article 55 du Règlement financier fédéral) ainsi que deux règlements de procédure spécifiques pour la passation de marchés de fournitures et de services (Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) éventuellement dans sa version applicable à chaque Land ou, le cas échéant, la loi du Land sur la commande publique) et pour la passation de marchés de travaux (Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil A, VOB/A).

Schéma simplifié du cadre juridique de la commande publique en Allemagne

Source :  https://bi-medien.de/vergabe-wissen/blog/vergaberecht-uebersicht-deutschland

2. Les règles de dévolution concurrentielle

a) Les règles applicables au-dessus des seuils européens

L'article 97 de la loi contre les restrictions de concurrence (GWB), énumérant les grands principes de la commande publique, dispose dans son alinéa 1^er que la passation des contrats de la commande publique est soumise à une obligation de mise en concurrence. Le type de procédure de dévolution concurrentielle dépend du montant du marché public ou de la concession faisant l'objet d'un appel d'offres, conformément au droit de l'UE.

L'article 106 de cette même loi renvoie aux montants seuils (Schwellenwerte) définis au niveau européen (cf. encadré infra) et prévoit, lorsque ces seuils sont dépassés, qu'il convient de soumettre l'appel d'offres à un degré de publicité adéquat permettant de garantir la bonne concurrence et de vérifier que le processus de sélection de l'attributaire est réalisé de façon impartiale^793(*).

Conformément au droit européen, l'article 119 de la loi énumère les cinq types de procédure formalisée autorisés au-dessus des seuils :

- la procédure ouverte (das offene Verfahren), considérée comme le modèle classique de procédure de dévolution concurrentielle et caractérisée par trois éléments : l'appel d'offres est publié à destination du plus grand nombre d'entreprises, le besoin du pouvoir adjudicateur est précisément décrit et toute entreprise intéressée peut déposer une candidature. Le contenu des candidatures (notamment le coût) doit rester secret jusqu'à la date butoir pour la soumission des candidatures et les négociations ultérieures sont interdites ;

- la procédure restreinte (das nicht offene Verfahren), dans le cadre de laquelle un nombre limité d'entreprises est présélectionné en vertu de critères objectifs, transparents et non discriminatoires, après publication préalable de l'appel d'offres et des critères de présélection. L'aptitude des entreprises est vérifiée séparément de l'analyse de leurs candidatures ;

- la procédure avec négociation (das Verhandlungsverfahren),

- la procédure de dialogue compétitif (der wettbewerbliche Dialog)

- et le partenariat d'innovation (die Innovationspartnerschaft)

Les deux premières procédures sont les procédures de droit commun et les pouvoirs adjudicateurs peuvent recourir à l'une ou à l'autre selon leur choix. Les trois dernières procédures sont autorisées dans un nombre limité de cas prévus par la loi.

En cas de soupçon de violation d'une règle de procédure, il est possible d'adresser des recours devant les chambres de la commande publique (Vergabekammer)^794(*), voire de faire appel devant les tribunaux régionaux supérieurs. Les chambres de la commande publique sont compétentes uniquement pour les marchés ou concessions supérieurs aux seuils européens^795(*).

b) Les règles applicables en deçà des seuils européens

Pour les marchés ou concessions dont les montants sont inférieurs aux seuils européens, l'article 55 du règlement financier fédéral (BHO) prévoit par principe l'obligation pour le pouvoir adjudicateur de procéder à un appel d'offres « à moins que la nature de l'opération ou des circonstances particulières ne justifient une exception ». Le règlement de procédure sur la passation des marchés publics de fournitures et de services inférieurs aux seuils (Unterschwellenvergabeordnung, UVgO) et le règlement de procédure sur la passation des marchés publics de travaux inférieurs aux seuils (Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil A, VOB/A) précisent les procédures de publicité et de dévolution concurrentielle applicables dans ces cas.

Lors de la réforme de 2016, la structure et les règles de l'UvgO ont été partiellement harmonisées avec celles du règlement sur les marchés publics (VgV, applicable aux procédures supérieures aux seuils), à des fins de simplification pour les pouvoirs adjudicateurs et les entreprises^796(*).

Pour les opérations inférieures aux seuils européens, les deux règlements de procédure prévoient désormais quatre types de procédures :

- l'appel d'offres public (öffentliche Ausschreibung), qui équivaut à la procédure ouverte au-dessus des seuils européens ;

- l'appel d'offres restreint (beschränkte Ausschreibung), qui équivaut à la procédure restreinte au-dessus des seuils européens, avec ou sans mise en concurrence ;

- la procédure avec négociation (Verhandlungsvergabe ou freihändige Vergabe pour les marchés de travaux publics) avec ou sans mise en concurrence, en vertu de laquelle les pouvoirs adjudicateurs invitent plusieurs entreprises, en principe au moins trois, à présenter une offre et à participer à des négociations. S'agissant des marchés de travaux publics, la procédure avec négociation n'est possible que jusqu'à un montant maximum de 10 000 euros^797(*) ;

- et l'attribution directe ou procédure de gré à gré (Direktauftrag), dépourvue de formalités, en vertu des « principes budgétaires d'efficacité et d'économie ». Selon les deux règlements de procédure précités, l'attribution directe n'est en principe possible que jusqu'à un montant de 1 000 euros (hors taxes) s'agissant des marchés publics de fournitures et de services et jusqu'à un montant de 3 000 euros s'agissant des marchés publics de travaux. Le pouvoir adjudicateur doit toutefois veiller à diversifier ses cocontractants et privilégier régulièrement les PME et start-ups.

Les pouvoirs adjudicateurs peuvent recourir, selon leurs choix, à la procédure par appel d'offres public ou à la procédure par appel d'offres restreint avec mise en concurrence - les autres types de procédure sont autorisés dans un nombre limité de cas.

Cependant, ces règlements de procédure (Ordnungen) n'ont pas de valeur contraignante en eux-mêmes ; ils acquièrent une valeur juridique par des règlements d'application (Anwendungsbefehl) pris par l'État fédéral et les Länder dans le cadre de leurs droits respectifs de la commande publique. Si l'État fédéral applique pleinement ces règlements^798(*), les Länder sont libres de les transposer en tout ou partie dans leur droit de la commande publique.

En particulier, il revient à chaque Land de définir les seuils internes à partir desquels les procédures de dévolution concurrentielle prévues par les deux textes fédéraux susmentionnés s'appliquent, au niveau régional ainsi qu'au niveau communal^799(*). En deçà des seuils définis par chacun des 16 Länder, la procédure de gré à gré s'applique. Ce système offre aux États fédérés une large souplesse par rapport au cadre juridique applicable au niveau fédéral mais il a pour conséquence une différenciation territoriale importante du droit de la commande publique en Allemagne.

Le tableau ci-après présente les montants des seuils à partir desquels il est requis de passer un appel d'offres public ou restreint (voire une procédure avec négociation dans certaines conditions) dans les différents Länder allemands. En deçà de ces seuils, la procédure de passation est libre, i.e. de gré à gré.

Seuils de passation des appels d'offres des Länder allemands
(en deçà des seuils européens)

	Marchés publics de fournitures et de services	Marchés publics de travaux
Niveau fédéral	1 000 euros	3 000 euros
Bade-Wurtemberg^800(*)	100 000 euros	100 000 euros
Bavière^801(*)	100 000 euros	250 000 euros
Basse-Saxe^802(*)	20 000 euros	20 000 euros
Berlin^803(*)	10 000 euros	50 000 euros
Brandebourg^804(*)	5 000 euros	10 000 euros
Brême^805(*)	50 000 euros	50 000 euros
Hambourg^806(*)	100 000 euros	150 000 euros
Hesse^807(*)	10 000 euros	10 000 euros
Mecklembourg-Poméranie-Occidentale^808(*)	10 000 euros	50 000 euros
Rhénanie-Palatinat^809(*)	20 000 euros	20 000 euros
Rhénanie du Nord-Westphalie^810(*)	25 000 euros	25 000 euros
Sarre^811(*)	25 000 euros	25 000 euros
Saxe^812(*)	Seuil européen	Seuil européen
Saxe-Anhalt^813(*)	40 000 euros	120 000 euros
Schleswig-Holstein^814(*)	5 000 euros	10 000 euros
Thuringe^815(*)	30 000 euros	75 000 euros

NB : les montants indiqués sont des montants nets, hors taxes.

Depuis plusieurs années, une tendance à la hausse des seuils de passation des marchés publics et des seuils des procédures négociées (sans mise en concurrence) est observée en Allemagne. Plusieurs Länder ont ainsi relevé leurs seuils de façon significative afin de réduire la charge administrative que représente la passation de marchés publics et permettre ainsi des achats plus efficaces^816(*). Par exemple, en 2024, le Bade-Wurtemberg et la Bavière ont relevé la limite des marchés de gré à gré à 100 000 euros, contre respectivement 5 000 euros et 25 000 euros auparavant^817(*).

La réforme des seuils de passation des marchés publics
du Land de Bade-Wurtemberg

En 2024, le Bade-Wurtemberg a révisé l'acte administratif du gouvernement régional relatif à la passation des marchés publics (VwV Beschaffung)^818(*). La nouvelle version de l'acte administratif du 23 juillet 2024 est en vigueur depuis le 1^er octobre 2024. Elle a considérablement allégé le texte, qui est passé de 58 à 12 pages.

Sur le fond, la révision de ce texte s'inscrit dans la tendance générale observée dans les Länder et s'accompagne d'un relèvement considérable des seuils pour les procédures de passation des marchés publics au niveau régional. Ainsi, la limite maximale pour les procédures d'attribution directe a été portée de 5 000 euros à 100 000 euros hors taxes. Les prestations de services libérales peuvent également faire l'objet d'une attribution directe jusqu'à une valeur maximale de 100 000 euros nets.

Les appels d'offres restreints sans mise en concurrence (jusqu'à présent autorisés jusqu'à 100 000 euros) et les marchés négociés avec ou sans mise en concurrence (jusqu'à présent autorisés jusqu'à 50 000 euros) sont désormais possibles jusqu'à un montant légèrement en deçà du seuil européen correspondant.

Le relèvement des seuils est limité à trois ans à compter de l'entrée en vigueur de l'acte administratif. Les effets des nouveaux seuils seront évalués à la fin de l'année 2026.

Au niveau communal également, le Bade-Wurtemberg a relevé les seuils pour les marchés publics simplifiés au niveau des seuils européens en 2024. Jusqu'au 31 décembre 2026, uniquement pour les travaux de construction communaux, les appels d'offres restreints sans mise en concurrence sont autorisés jusqu'à une valeur maximale de 1 000 000 d'euros nets, les marchés négociés jusqu'à une valeur maximale de 100 000 euros nets et les marchés de gré à gré jusqu'à une valeur maximale de 10 000 euros nets. Dans le domaine des fournitures et services communaux, les appels d'offres restreints sans mise en concurrence sont autorisés jusqu'à une valeur maximale de 221 000 euros nets, les marchés négociés jusqu'à une valeur maximale de 100 000 euros et les marchés de gré à gré jusqu'à une valeur maximale de 10 000 euros nets.

Source : BMWK, KOINNO Magazin, 02/2024, p. 10.

Cette évolution s'observe également au niveau fédéral : le « paquet » de transformation du droit de la commande publique présenté par le gouvernement fédéral à l'automne 2024 (cf. infra) prévoyait en effet de porter la limite générale pour les procédures de gré à gré à 15 000 euros pour les marchés de fournitures et de services, ainsi que l'introduction de seuils spéciaux pour les marchés passés avec des start-ups jusqu'à six ans après leur création et des entreprises d'intérêt général (100 000 euros) ainsi que pour les achats effectués sur des plateformes de marché en ligne (50 000 euros). Le contrat de la nouvelle coalition gouvernementale, conclu en avril 2025, prévoit quant à lui de relever le montant maximal des procédures de gré à gré au niveau fédéral de 1 000 euros à 50 000 euros pour les marchés de fournitures et de services et à 100 000 euros pour les jeunes start-ups proposant des services innovants (cf. encadré infra).

3. Le projet de loi de transformation de la commande publique

Le 27 novembre 2024, le gouvernement fédéral sortant a présenté un projet de loi de transformation de la commande publique (Gesetzesentwurf zur Transformation des Vergaberechts), conformément à l'engagement pris dans le contrat de coalition^819(*). Selon l'exposé des motifs, le cadre politique, économique et social a considérablement évolué depuis la réforme de 2016, ce qui justifie de nouvelles modifications afin que le droit de la commande publique soit « mieux ciblé, moins bureaucratique et plus moderne » ^820(*).

Le texte modifie ainsi la partie quatre de la loi allemande contre les restrictions de concurrence (GWB) et divers règlements afin de simplifier les procédures d'adjudication (notamment pour les projets d'infrastructures et les investissements de défense et de sécurité urgents), réduire la bureaucratie pour les PME et les collectivités territoriales et améliorer la prise en compte de critères sociaux et environnementaux dans les marchés publics^821(*). Il prévoit également un ensemble de mesures d'accélération de la dématérialisation des procédures de passation des marchés. Ce projet de loi concerne uniquement les marchés publics et concessions dont le montant est supérieur aux seuils européens. Toutefois, dans le cadre d'un « paquet » de réformes le gouvernement fédéral avait également annoncé une révision ultérieure du règlement sur les marchés publics inférieurs aux seuils (UVgO), en accord avec les Länder^822(*).

Examiné en décembre par le Bundesrat puis transmis au Bundestag^823(*), le projet de loi de transformation de la commande publique est devenu caduc^824(*) en raison de la tenue d'élections législatives anticipées en février 2025. Cependant, au regard du caractère relativement consensuel de certaines propositions et du fait que le contrat de coalition du nouveau gouvernement mentionne la nécessité de réformer le droit de la commande publique, il a été jugé pertinent de présenter ci-après certaines de ses propositions.

Extrait du contrat de coalition entre le parti chrétien démocrate (CDU),
l'Union chrétienne sociale (CSU) et le parti social-démocrate (SPD)
pour la 21^e législature « Responsabilité pour l'Allemagne »

« Simplification du droit de la commande publique et gestion stratégique des achats

« Nous nous engageons à simplifier, accélérer et numériser le droit de la commande publique au niveau national et européen pour tous les types de fournitures et de prestations destinés à l'État fédéral, aux Länder et aux communes. Nous appliquons le principe d'une attribution favorable aux petites et moyennes entreprises.

« Nous ramènerons le droit de la commande publique en phase avec son objectif initial, à savoir des achats économiques, non discriminatoires et exempts de corruption. Nous créerons des possibilités d'exemption sectorielle du droit de la commande publique, en particulier dans les domaines de la sécurité nationale et pour les marchés porteurs de produits à faibles émissions dans l'industrie des matières premières, avec un domaine pionnier pour la Deutsche Bahn. Nous visons à harmoniser les seuils applicables aux marchés publics dans le droit national et souhaitons les relever, en particulier pour les marchés de gré à gré et les procédures avec négociation.

« Seuils pour les marchés de gré à gré

Au niveau fédéral, nous allons relever le seuil des procédures d'appels d'offres pour les fournitures et les services à 50 000 euros et à 100 000 euros pour les start-ups proposant des services innovants au cours des quatre premières années suivant leur création. Au niveau européen également, nous nous engageons en faveur d'une augmentation modérée des seuils et d'un traitement distinct des prestations de planification. »

Source : https://www.spd.de/fileadmin/Dokumente/Koalitionsvertrag2025_bf.pdf, lignes 2058 à 2072.

a) Les mesures de simplification et de réduction de la charge administrative

(1) L'assouplissement du principe d'allotissement

L'article 97 de la loi contre les restrictions de concurrence cite, parmi les grands principes de la commande publique, l'obligation d'allotissement des offres de marchés publics, c'est-à-dire de subdiviser une opération en plusieurs lots afin d'alléger la procédure de dévolution concurrentielle et, par là même, de favoriser l'accès des PME à la commande publique.

La réforme envisagée par le gouvernement fédéral sortant prévoit un élargissement des cas de dérogation au principe d'allotissement : plusieurs lots pourraient être attribués conjointement non seulement pour des motifs économiques et techniques (comme cela est admis en vertu du droit existant) mais aussi pour des raisons temporelles (gains de temps ou moyen d'éviter des retards). Par ailleurs, en cas de recours à cette dérogation, les pouvoirs adjudicateurs pourraient obliger les cocontractants à « tenir particulièrement compte des intérêts des petites et moyennes entreprises lors de la passation de marchés de sous-traitance »^825(*).

L'exposé des motifs justifie cet assouplissement par la nécessité de déployer rapidement des projets d'infrastructure ou de transformation importants, comme par exemple le développement des infrastructures pour l'hydrogène vert et les énergies renouvelables^826(*).

(2) L'allègement des exigences du cahier des charges

Dans sa rédaction actuelle, l'article 121 de la loi contre les restrictions de concurrence prévoit que le cahier des charges doit « décrire l'objet du marché de la manière la plus claire et la plus exhaustive possible ».

Considérant l'objectif de clarté comme déterminant et suffisant, le projet de loi de transformation de la commande publique propose de supprimer l'adjectif « exhaustif ». Selon l'exposé des motifs, la prestation doit être décrite aussi clairement que possible afin que toutes les entreprises la comprennent et que les offres puissent être comparées entre elles. Toutefois, il ne serait plus nécessaire que le pouvoir adjudicateur mette à disposition tous les documents et informations dont il dispose^827(*).

Cette modification vise à réduire à la fois la charge de travail du pouvoir adjudicateur pour élaborer le cahier des charges et celle des entreprises pour l'analyser et l'évaluer. En outre, cette suppression est censée encourager les pouvoirs adjudicateurs à recourir davantage à des cahiers des charges fonctionnels^828(*).

(3) L'allègement des exigences de mise à disposition des documents relatifs aux appels d'offres

Dans le cadre des publications d'appel d'offres, les pouvoirs adjudicateurs ont l'obligation de mettre à disposition de toutes les entreprises intéressées un lien électronique à partir duquel elles peuvent accéder à l'ensemble des documents relatifs à un appel d'offres^829(*). L'accès à cet espace électronique doit être gratuit, sans restriction, complet et direct.

L'élaboration de ces documents représente souvent un coût significatif et constitue une charge importante pour les pouvoirs adjudicateurs. Dès lors, le projet de loi de transformation de la commande publique^830(*) prévoit d'alléger cette contrainte en indiquant que seuls les documents nécessaires aux entreprises intéressées pour se décider sur leur éventuelle candidature à l'appel d'offres devront être mis à disposition ; le surplus n'est plus considéré comme nécessaire à ce stade de la procédure. Le gouvernement propose ainsi de codifier la jurisprudence de la Cour d'appel de Düsseldorf et rejette celle de la Cour d'appel de Munich, selon laquelle les documents doivent être fournis dans leur intégralité dès la publication du marché, « dans la mesure où ces documents peuvent être disponibles sous une forme définitive au moment de la publication du marché »^831(*).

(4) La facilitation de la coopération entre entités publiques

L'article 108 de la loi contre les restrictions de concurrence traite des contrats passés entre entités du seul secteur public : dans ces situations, communément appelées contrats in house ou quasi-régies, les principes fondamentaux de la commande publique - notamment la dévolution concurrentielle - ne s'appliquent pas. La version actuellement en vigueur de l'article 108 est une transposition in extenso des dispositions pertinentes des directives européennes de 2014^832(*). Sont ainsi prévus, outre les classiques contrats in house descendants directs, des contrats in house ascendants (article 108 alinéa 3) et des contrats in house ascendants à deux degrés (article 108 alinéa 2 phrase 2), par contrôle conjoint de plusieurs pouvoirs adjudicateurs (article 108 alinéa 4).

Le projet de loi de transformation entend faciliter la coopération entre entités publiques, en particulier entre l'État fédéral et les Länder, en permettant d'assimiler les situations de contrôle indirect ou inverse (contrats ascendants) à des contrats in house. D'après l'exposé des motifs, l'objectif est notamment de faciliter la coopération administrative dans le domaine informatique (par exemple, pour la mise en oeuvre de la loi sur l'accès en ligne^833(*) et le modèle de coopération entre l'État fédéral et les Länder « Einer für alle » (Un pour tous))^834(*).

La doctrine^835(*) considère cette évolution audacieuse vis-à-vis de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE). En effet, la réforme envisagée impliquerait que des contrats ascendants à un ou deux degrés puissent être reconnus comme des contrats in house alors même que le contrôle conjoint effectué par les pouvoirs adjudicateurs serait épars et diffus, car partagé non seulement entre plusieurs pouvoirs adjudicateurs mais aussi entre plusieurs degrés. Dans une telle situation, le caractère effectif du contrôle fait par le pouvoir adjudicateur sur l'opérateur économique pourrait être remis en question, alors même qu'il s'agit d'un impératif jurisprudentiel^836(*). La dérogation au principe fondamental de dévolution concurrentielle pourrait ainsi s'apparenter à une distorsion de concurrence, comme l'a jugé la CJUE dans la jurisprudence Sambre et Biesme de 2022^837(*).

(5) L'abandon de la nullité systématique de l'adjudication en cas d'illégalité de fait

L'article 134 de la loi contre les restrictions de concurrence dispose que, après sélection de l'entreprise tributaire du contrat, le pouvoir adjudicateur doit informer les candidats évincés de la procédure de sélection et laisser s'écouler un délai de 15 jours (ou 10 jours en cas d'information par voie électronique) avant de signer définitivement le contrat. Il s'agit d'un délai dit de stand still (Wartepflicht).

Dans l'état actuel du droit, la méconnaissance du délai de stand still entraîne la nullité systématique du contrat (article 135 alinéa 1). Le même article sanctionne de nullité la situation dans laquelle l'appel d'offres n'a pas fait l'objet d'une publication préalable au Journal officiel de l'UE (dans l'hypothèse où le montant du contrat le nécessite vis-à-vis des seuils européens). Pour faire valoir une telle nullité, toute personne ayant un intérêt à agir^838(*) doit contester la validité du contrat auprès d'une chambre de la commande publique (Vergabekammer) dans un délai de 30 jours après que le candidat évincé en a été informé, et au plus tard 10 jours après la prise de connaissance du vice entachant le contrat.

Le projet de loi de transformation de la commande^839(*) publique introduit une exception à la règle d'annulation systématique du contrat signé en méconnaissance du délai stand still ou des règles de dévolution concurrentielle afin de laisser une marge d'appréciation à l'administration. En effet, l'article 135 serait complété d'un alinéa prévoyant un cas de tolérance si des raisons impérieuses d'intérêt général justifient le maintien du contrat. Une telle réforme est en réalité la consécration de quelques jurisprudences^840(*) et la généralisation à l'échelle fédérale de dispositifs législatifs sectoriels^841(*).

(6) Des seuils européens plus élevés pour certaines administrations fédérales

Dans sa rédaction actuelle, l'article 106 de la loi contre les restrictions de concurrence prévoit que le seuil européen des marchés publics de fournitures et de services applicable aux autorités publiques centrales (ie. 143 000 euros) concerne l'ensemble des autorités fédérales suprêmes ainsi que toutes les autorités fédérales supérieures et les institutions fédérales comparables. Le seuil des pouvoirs adjudicateurs sous-centraux pour les marchés de fournitures et services (221 000 euros) s'applique quant à lui aux Länder et à l'échelon communal.

Le projet de loi de transformation de la commande publique propose de restreindre le cercle des autorités fédérales tenues d'appliquer le seuil européen inférieur au minimum nécessaire en vertu du droit international et européen^842(*). Ce seuil inférieur de 143 000 euros s'appliquerait ainsi uniquement à la Chancellerie fédérale et aux ministères fédéraux et non plus à leurs établissements publics et aux agences fédérales. Ce changement de périmètre permettrait, selon l'étude d'impact, à environ 400 marchés par an (sur un total de 520 précédemment) de se voir appliquer le seuil plus élevé de 221 000 euros^843(*).

(7) Les simplifications en matière de procédure contentieuse

(a) L'extension des dérogations au principe de tenue d'une audience contradictoire

L'article 166 alinéa 1 de la loi contre les restrictions de concurrence pose le principe selon lequel les chambres de la commande publique délibèrent à l'issue d'un procès garantissant un débat contradictoire, lors d'une audience où les parties peuvent émettre des observations. En théorie, la décision doit être rendue dans un délai de cinq semaines à partir de la formation du recours contentieux. Une dérogation à l'obligation de tenir une audience contradictoire avec la possibilité de statuer uniquement sur la base des pièces du dossier est prévue dans trois cas : les parties y consentent ; l'irrecevabilité des observations des parties ; le recours contentieux est vraisemblablement infondé.

Afin d'accélérer le traitement des recours^844(*) et à l'aune de ce qui est déjà prévu dans certains secteurs^845(*), le projet de loi de transformation de la commande publique^846(*) prévoit d'élargir les cas de dérogation au principe de tenue d'une audience contradictoire. En conséquence, il serait possible au juge de statuer sur pièces dans un plus grand nombre de dossiers, « dans la mesure où cela permet d'accélérer la procédure et où l'affaire ne présente pas de difficultés particulières en droit ou en fait ».

(b) La limitation de la prolongation de l'effet suspensif du recours en cas d'appel

Le délai stand still de 10 à 15 jours que le pouvoir adjudicateur est tenu de respecter avant la signature du contrat (art. 134 al. 2) permet à tout opérateur économique disposant d'un intérêt à agir de former un recours contentieux à l'encontre de la passation supposément frauduleuse du contrat auprès d'une chambre de la commande publique (art. 160 al. 2).

Un tel recours a un effet suspensif, c'est-à-dire que la signature du contrat est proscrite jusqu'à la fin de la procédure (pouvant durer jusqu'à cinq semaines), auquel s'ajoute un délai de deux semaines courant à partir de la fin de la procédure, donc jusqu'à sept semaines au total (art. 169 al. 1). Ce délai de deux semaines, postérieur au rendu de la décision en première instance, est le délai dans lequel les parties peuvent interjeter appel auprès d'un tribunal régional supérieur en cas de retard du délai de jugement (i.e. supérieur à cinq semaines) ou de décision défavorable (art. 172 al. 3).

En cas de procès en appel, la procédure a de nouveau un effet suspensif d'une durée de deux semaines à partir de l'écoulement du délai de recours.

Dans l'état actuel du droit, si la décision de la chambre de la commande publique attaquée est une décision de rejet (total ou partiel), le requérant est fondé à demander à l'instance d'appel la prolongation de l'effet suspensif à l'entièreté de la durée du procès, soit jusqu'au délibéré (art. 173 al. 1). L'alinéa suivant du même article précise que, pour apprécier la nécessité de prolonger l'effet suspensif du procès, le tribunal compétent met en balance l'ensemble des intérêts en jeu. Il s'agit pour la formation de jugement de rechercher la preuve selon laquelle le retard de la signature emporterait des inconvénients trop importants : si les éléments avancés sont probants, alors la demande de prolongation de l'effet suspensif est rejetée ; dans le cas contraire, elle est accordée.

Sur ce point, le projet de loi de transformation de la commande publique envisage un paradigme différent^847(*). Dans un souci d'accélération de l'action publique, les prolongations de l'effet suspensif ne seraient plus accordées que de façon exceptionnelle et l'office du juge consisterait désormais à mettre en balance tous les intérêts en jeu et faire droit à cette demande dans le seul cas où il découlerait de cette suspension prolongée des conséquences avantageuses, notamment de nature économique.

b) Les mesures en faveur des entreprises, notamment les PME et les start-ups

(1) Le renforcement du principe de l'auto-déclaration et l'adaptation des critères de sélection

En vertu des grands principes de la commande publique inscrits à l'article 97 de la loi contre les restrictions de concurrence, les critères d'attribution des marchés publics et des concessions ne confèrent pas une liberté de choix discrétionnaire au pouvoir adjudicateur^848(*).

La sélection de l'attributaire est strictement encadrée par l'article 122 de la loi précitée ainsi que les articles 123 et 124 prévoyant respectivement des cas d'exclusion d'office et des cas d'exclusion facultatifs. La sélection de l'attributaire a principalement trait à l'aptitude de l'entreprise candidate. Plus précisément, celle-ci doit remplir les critères d'aptitude (Eignungskriterien) considérés par le pouvoir adjudicateur comme nécessaires au bon déroulement de la prestation attendue. Ces critères peuvent uniquement porter sur les éléments suivants :

- la compétence et l'autorisation d'exercice de la profession ;

- la capacité économique et financière ;

- l'aptitude technique et matérielle.

La version actuellement en vigueur de l'article 122 dispose, en son alinéa 3, que la preuve de l'aptitude de l'entreprise candidate peut être apportée, en tout ou partie, par l'analyse d'un tiers - présenté dans la loi comme un système de préqualification.

La nouvelle rédaction proposée par le projet de loi de transformation^849(*) prévoit de créer la possibilité pour les entreprises candidates de prouver leur aptitude par le biais de déclarations sur l'honneur. La valeur de ces auto-déclarations serait ainsi renforcée et l'exigence de déclarations supplémentaires attestées par des tiers serait uniquement nécessaire dans des cas exceptionnels et justifiés. Une telle disposition existait déjà dans un règlement relatif à la commande publique^850(*). Le fait de l'intégrer dans la loi sur les restrictions de concurrence permet de consacrer la priorité des déclarations sur l'honneur d'aptitude à l'ensemble des contrats de la commande publique, y compris les marchés publics sectoriels et les marchés publics relatifs à la sécurité et la défense et les concessions.

(2) La prise en compte particulière des PME et des start-ups dans la fixation des critères de sélection

L'article 97 de la loi contre les restrictions de concurrence mentionne en son alinéa 4 le principe général selon lequel « les intérêts des PME doivent être pris en compte en priorité dans l'attribution des marchés publics ».

Le projet de loi de transformation de la commande publique va plus loin : celui-ci propose de modifier l'article 42 de l'ordonnance sur les marchés publics (VgV) afin d'établir que les circonstances particulières des jeunes entreprises^851(*) et des PME, susceptibles de les désavantager dans les procédures de passation de marchés, sont prises en compte par les pouvoirs adjudicateurs lors de la détermination des critères de sélection et des moyens de preuve de l'aptitude^852(*). L'objectif est de réduire les désavantages et les obstacles administratifs pour ces entreprises, d'accroître leurs possibilités de participer aux marchés publics et, par conséquent, de renforcer la concurrence dans les procédures de passation de marchés^853(*).

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* ⁷⁸⁰  https://www.oecd.org/en/topics/public-procurement.html (consulté le 30 avril 2025).

* ⁷⁸¹ Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz (BMWK), Vergabe Statistik, Bericht für das Jahr 2022, 2025, p. 12.

* ⁷⁸² Ibid.

* ⁷⁸³ Ibid.

* ⁷⁸⁴ Seule la Bavière n'a pas adopté de loi générale sur la commande publique, malgré plusieurs tentatives. Ce phénomène de lois régionales en matière de commande publique est relativement nouveau puisqu'il n'est apparu que dans les années 2000 en raison du souhait de certains Länder d'imposer un salaire minimum dans le cadre des marchés publics.

* ⁷⁸⁵  Directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l'attribution de contrats de concession ; Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics ; Directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux.

* ⁷⁸⁶ OCDE, op. cit., p. 77.

* ⁷⁸⁷  Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts (Vergaberechtsmodernisierungsgesetz - VergRModG) vom 17. Februar 2016.

* ⁷⁸⁸  https://www.bmwk.de/Redaktion/DE/Artikel/Service/vergaberechtsmodernisierungsgesetz.html (consulté le 30 avril 2025).

* ⁷⁸⁹  https://www.reguvis.de/xaver/vergabeportal/start.xav?start=%2F%2F*%5B%40attr_id%3D%27vergabeportal_9855877387%27%5D#__vergabeportal__%2F%2F*%5B%40attr_id%3D%27vergabeportal_9855877387%27%5D__1746029529888 (consulté le 30 avril 2025).

* ⁷⁹⁰ Tous les deux ans, la Commission européenne vérifie que les seuils fixés par les directives susmentionnées correspondent aux seuils fixés dans l'accord de l'Organisation mondiale du Commerce (OMC) sur les marchés publics (AMP) et les révise, le cas échéant.

* ⁷⁹¹  Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB).

* ⁷⁹²  Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV).

* ⁷⁹³ Ce principe, transposé dans l'article 106 de la loi allemande contre les restrictions de concurrence à partir des directives européennes de 2014, est originellement issu de la jurisprudence Telaustria (CJCE, 2000)

* ⁷⁹⁴ GWB, article 156. Il existe deux chambres de la commande publique au niveau fédéral et au moins une dans chaque Land. Il s'agit de juridictions spécialisées, comprises dans l'ordre judiciaire. La contestation d'une décision d'une chambre de la commande publique - qui a valeur réglementaire - s'effectue devant un tribunal régional supérieur (l'instance d'appel).

* ⁷⁹⁵  https://www.bmwk.de/Redaktion/DE/Dossier/oeffentliche-auftraege-und-vergabe.html (consulté le 30 avril 2025). Pour les marchés ou concessions dont les montants sont inférieurs aux seuils européens, les soumissionnaires évincés n'ont en principe pas de droit de recours. Cependant, la plupart des Länder ont mis en place des organismes effectuant un contrôle de procédure préalable, avant la signature des contrats, et en principe, les tiers peuvent empêcher provisoirement l'attribution du marché en obtenant une protection juridique provisoire auprès des juridictions civiles, même si ce point est juridiquement controversé.

https://www.bundestag.de/resource/blob/964440/36dd3c6f5f7148b246511818c5fbef5e/WD-7-072-23-pdf.pdf (consulté le 2 mai 2025).

* ⁷⁹⁶  https://www.bmwk.de/Redaktion/DE/Artikel/Wirtschaft/reform-der-nationalen-vergaben.html (consulté le 30 avril 2025).

* ⁷⁹⁷ Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil A (VOB/A), article 3a.

* ⁷⁹⁸ Ibid. Pour l'État fédéral, l'UVgO est entré en vigueur le 2 septembre 2017 par la modification des dispositions administratives relatives à l'article 55 du Bundeshaushaltsordnung (règlement financier fédéral).

* ⁷⁹⁹ Les seuils peuvent ainsi être différents selon que le marché est passé par une autorité du Land ou une commune. Par exemple, en Rhénanie du Nord Westphalie, la limite de la procédure de gré à gré est fixée à 3 000 pour le Land et à 25 000 pour les communes.

Voir : https://www.vergabe.nrw.de/wirtschaft/vergaberechtsvorschriften

* ⁸⁰⁰ Baden-Würtemberg, Verwaltungsvorschrift der Landesregierung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VwV Beschaffung).

* ⁸⁰¹ Bayern, Bayerisches Gesetz über wirtschafts- und vergaberechtliche Vorschriften (BayWiVG).

* ⁸⁰² Niedersächsisches Tariftreue- und Vergabegesetz - NTVergG

* ⁸⁰³  Berliner Ausschreibungs- und Vergabegesetz (BerlAVG)

* ⁸⁰⁴  Brandenburgisches Vergabegesetz - BbgVergG

* ⁸⁰⁵  Bremisches Gesetz zur Sicherung von Tariftreue, Sozialstandards und Wettbewerb bei öffentlicher Auftragsvergabe

* ⁸⁰⁶  Hamburgisches Vergabegesetz (HmbVgG).

* ⁸⁰⁷  Hessisches Vergabe- und Tariftreuegesetz, (HVTG)

* ⁸⁰⁸  Gesetz über die Vergabe öffentlicher Aufträge in Mecklenburg-Vorpommern (Vergabegesetz Mecklenburg-Vorpommern - VgG M-V)

* ⁸⁰⁹ Rheinland-Pfalz, Landesgesetz zur Gewährleistung von Tariftreue und Mindestentgelt bei öffentlichen Auftragsvergaben (Landestariftreuegesetz- LTTG-)

* ⁸¹⁰ Nordrhein-Westfalen, Vergabegrundsätze Land

* ⁸¹¹  Saarländisches Tariftreue- und Fairer-Lohn-Gesetz (STFLG)

* ⁸¹²  Sächsisches Vergabegesetz. La Saxe n'applique pas les deux règlements de procédures mentionnés ci-dessus lorsque les montants sont inférieurs aux seuils européens. Concrètement, cela veut dire que tous les contrats inférieurs aux seuils européens sont exemptés des règles de dévolution concurrentielle.

Un projet de loi envisageait toutefois en 2024 de créer des seuils inférieurs, mais les négociations au sein de la coalition ont fait obstacle à l'adoption de cette réforme avant les élections régionales du 1^er septembre 2024. Voir : https://www.vergabe24.de/service/news/sachsen-kabinett-beschliesst-neues-vergabegesetz/ f

* ⁸¹³  Tariftreue- und Vergabegesetz Sachsen-Anhalt - TVergG LSA

* ⁸¹⁴  Vergabegesetz Schleswig-Holstein (VGSH)

* ⁸¹⁵  Thüringer Gesetz über die Vergabe öffentlicher Aufträge

* ⁸¹⁶ Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz, KOINNO Magazin, 02/2024, p. 10.

* ⁸¹⁷ Ibid., pp. 10-11.

* ⁸¹⁸  Verwaltungsvorschrift der Landesregierung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VwV Beschaffung)

* ⁸¹⁹  https://www.bmwk.de/Redaktion/DE/Artikel/Service/Gesetzesvorhaben/gesetzentwurf-verg-r-transf-g.html (consulté le 30 avril 2025).

* ⁸²⁰ Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Transformation des Vergaberecht, p. 1. Un tableau comparatif du droit en vigueur et du droit proposé est également disponible : https://www.bmwk.de/Redaktion/DE/Downloads/S-T/synopse-vergabe-r-transf-g.pdf?__blob=publicationFile&v=10 (consulté le 30 avril 2025).

* ⁸²¹ Ibid.

* ⁸²²  https://www.bmwk.de/Redaktion/DE/Artikel/Service/Gesetzesvorhaben/gesetzentwurf-verg-r-transf-g.html (consulté le 2 mai 2025). Un projet de refonte a été présenté en octobre 2024 mais n'a pas abouti à ce jour. Il contenait notamment des propositions de relèvement des seuils d'attribution directe des contrats de fournitures et de services à 15 000 euros et des contrats avec les start-ups innovantes à 100 000 euros.

* ⁸²³  https://dip.bundestag.de/vorgang/gesetz-zur-transformation-des-vergaberechts-vergaberechtstransformationsgesetz-vergrtransfg/318125 (consulté le 30 avril 2025).

* ⁸²⁴ L'article 125 du règlement du Bundestag prévoit qu'à la fin de la législature du Bundestag, tous les documents en cours d'examen sont considérés comme caducs (erledigt). Cette disposition ne s'applique pas aux pétitions ni aux projets qui ne nécessitent pas de décision.

* ⁸²⁵ Entwurf eines Gesetzes zur Transformation des Vergaberecht, article 1, alinéa 1.

* ⁸²⁶ Ibid., p. 59.

* ⁸²⁷ Entwurf eines Gesetzes zur Transformation des Vergaberecht, p. 77.

* ⁸²⁸ Ibid.

* ⁸²⁹ Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge, VgV, § 41.

* ⁸³⁰ Entwurf eines Gesetzes zur Transformation des Vergaberecht, article 7, alinéa 15.

* ⁸³¹ Fréderic Delcuvé, Das Vergabetransformationsgesetz, IR 2025, 30, Beck online.

* ⁸³² En ce qui concerne les marchés publics, la disposition concernée est l'article 12 de la directive 2014/24/UE ; en ce qui concerne les concessions, il s'agit de l'article 17 de la directive 2014/23/UE.

* ⁸³³ Onlinezugangsgesetz.

* ⁸³⁴ Entwurf eines Gesetzes zur Transformation des Vergaberecht, p. 58

* ⁸³⁵ Fréderic Delcuvé, Das Vergabetransformationsgesetz, IR 2025, 30, Beck online.

* ⁸³⁶ Dans les cas où le contrôle de l'opérateur économique est réalisé conjointement entre plusieurs pouvoirs adjudicateurs, l'application de l'exception in house est subordonnée au caractère effectif de cette collaboration (v. arrêt Remondis, CJUE, 4 juin 2020, point 32, affaire C-429/19).

* ⁸³⁷ Saisie par le Conseil d'État belge d'une question préjudicielle relative à l'article 12 al. 4 de la directive 2024/24/UE, la Cour de justice de l'UE a considéré que l'impératif d'effectivité n'est pas rempli dans les configurations in house ascendantes à deux degrés à contrôle conjoint en raison du caractère trop indirect entre le pouvoir adjudicateur et l'opérateur économique (v. arrêt Sambre et Biesme, CJUE, 22 décembre 2022, point 87, affaires jointes C-383/21 et C-384/21).

* ⁸³⁸ À un intérêt à agir toute entreprise évincée ou candidate potentielle au contrat litigieux prouvant que la méconnaissance du droit de la commande publique alléguée lui a porté préjudice (art. 160 al. 2 GWB).

* ⁸³⁹ Entwurf eines Gesetzes zur Transformation des Vergaberecht, article 1 alinéa 21.

* ⁸⁴⁰ Des chambres de la commande publique (Vergabekammer) ont, à quelques rares reprises, écarté l'application de la sanction de l'annulation au titre de la continuité du service public. V. en ce sens une décision VK Rheinland-Pfalz, 22.5.2014 - VK 1-7/14.

* ⁸⁴¹ Il existe actuellement deux exceptions législatives à la sanction de nullité des contrats de la commande publique ayant méconnu les impératifs de délai stand still et de dévolution concurrentielle : il s'agit des contrats liés à l'armement ( art. 3 BwBBG) et des contrats liés à l'utilisation du gaz naturel liquéfié ( art. 9 LNGG).

* ⁸⁴² Entwurf eines Gesetzes zur Transformation des Vergaberecht, article 1 alinéa 8 et p. 64.

* ⁸⁴³ Ibid., p. 46.

* ⁸⁴⁴ En moyenne, 800 recours par an sont formés devant les chambres de la commande publique. Environ 20% d'entre eux font l'objet d'un recours en appel auprès des tribunaux régionaux supérieurs qui, pour l'occasion, doivent constituer des formations de jugement spéciales de la commande publique (Vergabesenat). https://www.bmwk.de/Redaktion/DE/Downloads/V/vkbj-2022.html

(consulté le 2 mai 2025).

* ⁸⁴⁵ C'est le cas s'agissant des contrats liés à l'armement ( art. 5 BwBBG) et des contrats liés à l'utilisation du gaz naturel liquéfié ( art. 9 al. 2 LNGG).

* ⁸⁴⁶ Entwurf eines Gesetzes zur Transformation des Vergaberecht, article 1 alinéa 33.

* ⁸⁴⁷ Entwurf eines Gesetzes zur Transformation des Vergaberecht, article 1 alinéa 37.

* ⁸⁴⁸ Les critères d'attribution et les obligations auxquelles ils sont soumis sont issus notamment des dispositions de l'article 38 de la directive 2014/23/UE relative aux concessions.

* ⁸⁴⁹ Entwurf eines Gesetzes zur Transformation des Vergaberecht, article 1 alinéa 17.

* ⁸⁵⁰ Règlement sur la passation des marchés publics (Vergabeverordnung - VgV), article 48 : https://www.gesetze-im-internet.de/vgv_2016/BJNR062410016.html

* ⁸⁵¹ Définies comme les entreprises fondées il y moins de huit ans.

* ⁸⁵² Entwurf eines Gesetzes zur Transformation des Vergaberecht, article 7, alinéa 16.

* ⁸⁵³ Ibid., p. 104.