B. UN INSTRUMENT JURIDIQUE ANCIEN DESTINÉ À RÉPONDRE AUX BESOINS DES PERSONNES PUBLIQUES ET INSCRIT DANS UN CADRE EUROPÉEN
1. La consécration progressive des principes fondamentaux du droit de la commande publique
La réglementation de la commande publique est particulièrement ancienne en France. M. Grégory Kalflèche, professeur de droit public à l'université Toulouse-Capitole a en effet rappelé que « les premiers textes nationaux concernant l'État et les collectivités territoriales, c'est-à-dire les communes et les établissements de bienfaisance, datent, pour la loi, de 1833 et, pour les ordonnances, de 1835 et 1836 »27(*).
Ainsi, l'article 12 de la loi du 31 janvier 1833 portant règlement définitif du budget de l'exercice 182928(*) dispose qu'une ordonnance royale « réglera les formalités à suivre à l'avenir dans tous les marchés passés au nom du Gouvernement » et impose l'information annuelle des deux chambres du Parlement - la Chambre des Députés et la Chambre des Pairs - sur « tous les marchés de cinquante mille francs et au-dessus, passés dans le courant de l'année échue », en leur indiquant « le nom et le domicile des parties contractantes, la durée, la nature et les principales conditions du contrat ».
Sur le fondement de cette habilitation, l'ordonnance du 4 décembre 1836 portant règlement sur les marchés publics passés au nom de l'État29(*) institue à son article 1er le principe selon lequel « tous les marchés au nom de l'État seront faits avec concurrence et publicité », sauf exceptions limitativement énumérées, qui renvoient à des dérogations encore en vigueur aujourd'hui. Toutes ces procédures doivent être annoncées au moins un mois à l'avance et leur attributaire est désigné à la suite d'une adjudication, c'est-à-dire sur le seul critère du prix proposé, au profit du moins-disant. Cette ordonnance introduit des innovations qui font encore aujourd'hui partie de notre droit de la commande publique : procédure restreinte, motifs de recours à des marchés négociés, ou encore formalisme de la publicité, de la remise et de l'ouverture des plis.
L'ordonnance du 14 novembre 1837 portant règlement sur les entreprises pour travaux et fournitures au nom des communes et des établissements de bienfaisance30(*) transpose ce régime aux marchés de ces collectivités, y énonçant le principe de l'attribution des marchés après « concurrence et publicité », sous réserve d'exceptions similaires à celles prévues par l'ordonnance du 4 décembre 1836. La principale différence entre ces deux textes tient au contrôle exercé par le préfet sur les marchés des communes et de ces établissements31(*), qui ne devenaient exécutoires qu'après son approbation, en vertu de la tutelle qu'il exerçait alors sur eux32(*).
Le premier travail de codification des dispositions réglementaires relatives aux marchés publics remonte, quant à lui, à 196433(*). Le code français des marchés publics a par la suite fait l'objet de multiples modifications visant notamment à transposer les directives européennes sur la passation des marchés publics, adoptées en 197134(*), 199335(*), 200436(*) et en 201437(*).
De fait, la passation de marchés publics par les autorités des États membres de l'Union européenne ou en leur nom doit être conforme aux principes fondamentaux du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) - libre circulation des marchandises, liberté d'établissement et libre prestation de services - ainsi qu'aux principes qui en découlent - égalité de traitement, non-discrimination, reconnaissance mutuelle, proportionnalité et transparence -, lesquels ont d'abord été dégagés par la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE).
Cette dernière a d'abord affirmé que les contrats relevant du champ d'application des directives européennes sur les marchés publics devaient respecter les principes d'égalité de traitement des candidats et de transparence38(*), avant d'en acter l'application aux contrats de concession de service public, alors exclus du champ d'application des directives : « (...) Nonobstant le fait que de tels contrats sont, au stade actuel du droit communautaire, exclus du champ d'application de la directive 93/38 [du 14 juin 1993 du Conseil portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications], les entités adjudicatrices les concluant sont, néanmoins, tenues de respecter les règles fondamentales du traité en général et le principe de non-discrimination en raison de la nationalité en particulier. (...) Ce principe implique, notamment, une obligation de transparence qui permet au pouvoir adjudicateur de s'assurer que ledit principe est respecté. Cette obligation de transparence qui incombe au pouvoir adjudicateur consiste à garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché des services à la concurrence ainsi que le contrôle de l'impartialité des procédures d'adjudication »39(*).
Ces principes ont ensuite été reconnus en droit national, l'article 1er du code des marchés publics de 2001 disposant que les marchés publics respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.
Le Conseil d'État a alors jugé que les marchés conclus sans formalités préalables étaient « passés en application du code des marchés publics, au même titre que les marchés pour la passation desquels le code impose le respect de règles de procédure », ajoutant que « ces marchés demeurent du reste soumis aux principes généraux » mentionnés à l'article 1er du code40(*). Le Conseil constitutionnel a, quant à lui, consacré un principe d'égalité d'accès à la commande publique41(*) et affirmé que les principes rappelés à l'article 1er du code découlaient des articles 6 et 14 de la Déclaration de 178942(*).
Après la refonte des directives européennes, intervenue en 2014, le code des marchés publics, jusqu'alors de nature réglementaire, a été abrogé et provisoirement remplacé par deux ordonnances43(*) et trois décrets44(*).
2. Le code de la commande publique : une articulation délicate entre prescriptions européennes et spécificités françaises
Entré en vigueur le 1er avril 2019 et comportant une partie législative45(*), le code de la commande publique définit la notion de « contrat de la commande publique » et grave dans le marbre de la loi les grands principes applicables aux marchés publics.
Les acheteurs et les autorités concédantes doivent ainsi respecter le principe d'égalité de traitement des candidats à l'attribution d'un contrat de la commande publique et mettre en oeuvre les principes de liberté d'accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies par le code, ces principes permettant d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics46(*).
Du reste, le code dispose, depuis la loi dite « Climat et résilience » du 22 août 202147(*) (cf. infra), que la commande publique participe à l'atteinte des objectifs de développement durable, dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale, dans les conditions qu'il détermine48(*).
Les contrats de la commande publique
Aux termes du code de la commande publique, les acheteurs et les autorités concédantes choisissent librement, pour répondre à leurs besoins, d'utiliser leurs propres moyens ou d'avoir recours à un contrat de la commande publique49(*).
Sont qualifiés de « contrats de la commande publique » les contrats conclus à titre onéreux par un acheteur ou une autorité concédante, pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, avec un ou plusieurs opérateurs économiques50(*). Il s'agit des marchés publics et des concessions, quelle que soit leur dénomination.
En tout état de cause, les contrats de la commande publique, qui sont conclus pour une durée limitée51(*), ne peuvent être attribués à des opérateurs économiques ayant fait l'objet des mesures d'exclusion prévues par le code52(*).
S'ils sont conclus par des personnes morales de droit public, ces contrats sont des contrats administratifs, sous réserve des « autres marchés publics » et « autres contrats de concession » mentionnés par le code, lesquels, conclus par des personnes morales de droit public, peuvent être des contrats administratifs en raison de leur objet ou de leurs clauses53(*). À ce titre :
- l'autorité contractante exerce un pouvoir de contrôle sur l'exécution du contrat, selon les modalités fixées par le code, des dispositions particulières ou le contrat ;
- les contrats qui ont pour objet l'exécution d'un service public respectent le principe de continuité du service public ;
- lorsque survient un évènement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement l'équilibre du contrat, le cocontractant, qui en poursuit l'exécution, a droit à une indemnité ;
- l'autorité contractante peut modifier unilatéralement le contrat dans les conditions prévues par le code, sans en bouleverser l'équilibre, le cocontractant ayant droit à une indemnisation, sous réserve des stipulations du contrat ;
- l'autorité contractante peut résilier unilatéralement le contrat dans les conditions prévues par le code, le cocontractant ayant droit à une indemnisation lorsque la résiliation intervient pour un motif d'intérêt général, sous réserve des stipulations du contrat.
En droit français, trois types distincts de procédures - la procédure négociée, la procédure adaptée et les procédures formalisées - sont applicables à la passation des marchés publics, en fonction de la valeur estimée du besoin auquel le marché vise à répondre, dans le cadre de ce que M. Kalflèche a désigné comme un continuum : « Il est intéressant de noter que, contrairement à l'idée reçue, la France a exporté son approche des marchés publics vers les autres pays de l'Union européenne (...). En France, nous avons essayé de créer un continuum (...). Ce continuum nous permet d'articuler le droit français avec le droit européen, en augmentant progressivement en complexité jusqu'au niveau européen, à partir duquel s'applique la procédure formalisée »54(*).
Il convient de préciser que le droit de l'Union européenne ne prévoit que le recours à une procédure formalisée au-delà des seuils européens et que la procédure adaptée constitue une particularité française.
Les seuils de procédures des marchés publics
En dehors d'autres circonstances matérielles particulières le permettant55(*), un acheteur public peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 40 000 euros HT ou pour les lots dont le montant est inférieur à 40 000 euros HT et dont le montant cumulé n'excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots56(*).
Cette possibilité lui est également offerte jusqu'au 31 décembre 2025 pour la conclusion d'un marché de travaux visant à répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 euros HT ou pour les lots dont le montant est inférieur à 100 000 euros HT et dont le montant cumulé n'excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots57(*).
Dans le cadre de cette procédure de gré à gré, l'acheteur doit veiller à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu'il existe une pluralité d'offres susceptibles de répondre au besoin.
L'acheteur public peut également recourir à une procédure adaptée (Mapa) pour passer notamment un marché dont la valeur estimée HT est inférieure aux seuils européens ou un lot d'un marché alloti passé selon une procédure formalisée, lorsque la valeur estimée de chaque lot concerné est inférieure à 80 000 euros HT pour des fournitures ou des services ou à un million d'euros HT pour des travaux et que le montant cumulé de ces lots n'excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots58(*).
Enfin, l'acheteur doit passer son marché selon une procédure formalisée (appel d'offres ouvert ou restreint, etc.) lorsque la valeur estimée du besoin est égale ou supérieure aux seuils européens59(*).
À ce jour, les seuils européens sont fixés :
- pour les marchés de fournitures et de services passés par des pouvoirs adjudicateurs, à 143 000 euros HT pour la plupart des autorités publiques centrales60(*) et à 221 000 euros HT pour les autres pouvoirs adjudicateurs ;
- pour les marchés de fournitures et de services passés par des entités adjudicatrices, à 443 000 euros HT ;
- pour les marchés de travaux, à 5 538 000 euros HT ;
- pour les marchés de défense ou de sécurité (MDS), à 443 000 euros HT lorsqu'ils portent sur des fournitures ou des services et à 5 538 000 euros HT lorsqu'ils portent sur des travaux61(*).
Ces seuils, établis par la Commission européenne, sont révisés tous les deux ans, conformément à l'article 6 de la directive 2014/24/UE sur la passation des marchés publics.
En parallèle, des obligations graduées de publicité s'appliquent aux acheteurs publics sur la base de seuils spécifiques.
Les seuils de publicité des marchés publics
Les marchés passés selon une procédure adaptée par l'État, ses établissements publics autres qu'à caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements doivent faire l'objet d'une publicité dans certaines conditions :
- lorsque la valeur estimée du besoin est inférieure à 90 000 euros HT, les modalités de publicité sont librement adaptées en fonction des caractéristiques du marché, notamment de son montant et de la nature des travaux, des fournitures ou des services en cause ;
- lorsque la valeur estimée du besoin est égale ou supérieure à 90 000 euros HT et inférieure aux seuils des procédures formalisées, un avis de marché doit être publié soit dans le Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP), soit dans un journal habilité à recevoir des annonces légales62(*).
L'acheteur doit en outre apprécier si, compte tenu de la nature ou du montant des travaux, des fournitures ou des services en cause, une publication dans un journal spécialisé correspondant au secteur économique concerné ou au Journal officiel de l'Union européenne (JOUE) est nécessaire pour garantir l'information des opérateurs économiques raisonnablement vigilants pouvant être intéressés par le marché.
Les autres acheteurs choisissent librement les modalités de publicité adaptées de leurs marchés passés selon une procédure adaptée en fonction des caractéristiques du marché, et notamment du montant et de la nature des travaux, des fournitures ou des services en cause63(*).
Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, l'État, ses établissements publics autres qu'à caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements doivent publier un avis de marché à la fois dans le BOAMP et au JOUE, tandis que les autres acheteurs ne doivent publier un avis de marché qu'au JOUE64(*).
En tout état de cause, l'acheteur peut faire paraître une publicité supplémentaire sur un autre support que celui choisi à titre principal65(*). La publicité supplémentaire peut ne comporter que certains des renseignements figurant dans l'avis de marché publié à titre principal sur le support de son choix à condition qu'elle en indique les références.
Il existe par ailleurs des marchés portant sur des services sociaux et d'autres services spécifiques qui, par nature, relèvent de la procédure adaptée, et ce même si leur valeur estimée dépasse le seuil des procédures formalisées66(*). Ils doivent faire l'objet d'une publicité au JOUE lorsque leur valeur estimée dépasse 750 000 euros HT67(*).
Seuils de procédures et de publicité applicables en 2025
Source : libel.fr
3. Assurer le respect de la libre concurrence dans le cadre de la commande publique : la lutte contre les ententes
Pour échapper aux contraintes ainsi imposées par le cadre juridique de l'achat public, et au mépris des principes fondamentaux du droit de la commande publique, certains opérateurs économiques sont susceptibles de se livrer à des pratiques anticoncurrentielles, au premier rang desquelles figurent les ententes.
Pour M. Benoît Coeuré, président de l'Autorité de la concurrence, « ces pratiques figurent parmi les infractions les plus graves au regard du droit de la concurrence, car elles entravent la fixation du prix par le jeu du marché, elles trompent le consommateur, en l'occurrence la personne publique, sur la réalité de la concurrence entre les entreprises soumissionnaires, et elles portent préjudice à la fois aux finances publiques et au contribuable »68(*).
Les ententes anticoncurrentielles
L'article 101 du TFUE déclare incompatibles avec le marché intérieur et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché intérieur, et notamment ceux qui consistent à :
- fixer de façon directe ou indirecte les prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transaction ;
- limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les investissements ;
- répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement ;
- appliquer, à l'égard de partenaires commerciaux, des conditions inégales à des prestations équivalentes en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence ;
- subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats.
Le traité précise que les accords ou décisions ainsi interdits sont nuls de plein droit, mais que ces dispositions peuvent être déclarées inapplicables à tout accord ou catégorie d'accords entre entreprises, à toute décision ou catégorie de décisions d'associations d'entreprises et à toute pratique concertée ou catégorie de pratiques concertées qui contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, et sans imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs ni donner à des entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause, d'éliminer la concurrence.
Par conséquent, le code de commerce prohibe, même par l'intermédiaire direct ou indirect d'une société du groupe implantée hors de France, lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu'elles tendent à :
- limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises ;
- faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ;
- limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ;
- ou répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement69(*).
Est dès lors nul tout engagement, convention ou clause contractuelle se rapportant à une telle pratique70(*).
Du reste, ne sont pas prohibés :
- les pratiques qui résultent de l'application d'un texte législatif ou d'un texte réglementaire pris pour son application ;
- les pratiques dont les auteurs peuvent justifier qu'elles ont pour effet d'assurer un progrès économique, y compris par la création ou le maintien d'emplois, et qu'elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause ;
- et les accords ou pratiques dont les auteurs peuvent justifier qu'ils sont fondés sur des motifs objectifs tirés de l'efficacité économique et qui réservent aux consommateurs une partie équitable du profit qui en résulte71(*).
En tout état de cause, la loi punit d'une peine de quatre ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende le fait, pour toute personne physique, de prendre frauduleusement une part personnelle et déterminante dans la conception, l'organisation ou la mise en oeuvre de pratiques anticoncurrentielles72(*).
Les acheteurs publics sont par conséquent autorisés à exclure de la procédure de passation d'un marché les opérateurs économiques à l'égard desquels ils disposent d'éléments suffisamment probants ou constituant un faisceau d'indices graves, sérieux et concordants pour en déduire qu'ils ont conclu une entente avec d'autres opérateurs en vue de fausser la concurrence73(*).
De telles pratiques peuvent par ailleurs donner lieu à une injonction, une transaction ou une sanction au terme d'une procédure associant la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) et l'Autorité de la concurrence.
Selon Mme Stéphanie Deguilly-Lepage, cheffe du bureau « Politique et droit de la concurrence » de la DGCCRF, les enquêteurs « ciblent principalement les pratiques d'ententes dans les marchés publics : les échanges d'informations avant le dépôt des candidatures, la coordination des candidatures au travers d'offres de couverture, ainsi que des accords plus élaborés de partage de marché à l'échelle locale ou nationale, voire au-delà. Ils recherchent aussi les collusions, qui consistent en la formation de groupements en vue de se répartir les marchés »74(*).
Pour ce faire, plusieurs moyens sont utilisés :
- une veille sur la commande publique, notamment au travers de la participation aux réunions des commissions d'appel d'offres ;
- l'entretien de la relation avec les acheteurs, de manière informelle ou plus formelle, par exemple par la signature de protocoles ;
- l'examen des signalements adressés par les candidats évincés et les autres tiers intéressés ainsi que par des lanceurs d'alerte.
La commission d'enquête préconise, à ce propos, de diffuser plus largement ces pratiques éminemment utiles pour mieux sécuriser les procédures de passation et attirer l'attention des acheteurs publics sur les risques d'ententes.
Recommandation n° 1. - Sensibiliser les élus locaux à la possibilité d'associer, conformément à l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales, un représentant de la DGCCRF aux réunions des commissions d'appel d'offres pour renforcer le travail d'identification d'éventuelles pratiques anticoncurrentielles.
Plusieurs types d'indices sont recherchés par les agents de la DGCCRF, autour, notamment, du montant des offres (différentes propositions à un prix identique, ensemble de propositions à un prix supérieur à l'estimation administrative, à l'exception d'une seule, légèrement inférieure), de leur contenu (présentations similaires, erreurs ou rajouts identiques, oublis rendant l'offre irrégulière), de l'attitude des soumissionnaires (désistements après le retrait des dossiers de consultation, refus de régulariser une offre après demande de l'acheteur, constitution systématique de groupements pour des marchés de faible montant afin d'assécher la concurrence et de se répartir les marchés) ou des modalités d'exécution des prestations (réalisation de la majeure partie de l'exécution du marché par une seule société du groupement ou un seul sous-traitant).
Les différentes formes d'ententes anticoncurrentielles
Selon l'Autorité de la concurrence, les ententes les plus graves sont celles consistant, pour des entreprises concurrentes, à « s'entendre ou à discuter de leurs prix présents ou futurs, à contrôler ou se répartir les quantités entre elles, et enfin à se répartir les clients ou les marchés »75(*).
Elle distingue à ce titre quatre types de comportements :
- Les échanges d'informations avant le dépôt des candidatures : les entreprises concurrentes s'échangent, avant la date finale de soumission des offres, des informations sensibles relatives à leur intérêt pour le marché, leurs choix techniques ou de niveau de qualité, ou encore le montant de leur offre financière ;
- La coordination des candidatures au travers d'offres de couverture : une ou plusieurs entreprises rédigent des offres qui ne sont pas destinées à remporter le marché, d'une qualité basse ou de prix trop élevé, l'objectif étant de donner l'apparence d'une concurrence par la présence d'une pluralité d'offres ;
- Une coordination plus poussée au travers d'accords de partage de marchés : les entreprises mettent en place une organisation durable, couvrant souvent les marchés de plusieurs acheteurs et une plus longue période temporelle. Il s'agit d'un système structuré de répartition des marchés, au travers soit de clés de répartition des appels d'offres publiés, soit de listes de clients attribués ;
- La formation de groupements en vue de se répartir les marchés : le recours à des groupements d'entreprises ou, dans certains cas, à la sous-traitance, peut cacher un accord de répartition de marchés entre les entreprises parties à l'accord. Le groupement est alors utilisé pour supprimer la concurrence entre elles au stade de la passation, et leur permettre ensuite de se répartir les prestations une fois le marché attribué.
Indices de l'existence d'une entente
Source : DGCCRF
Au total, en 2024, la commande publique représentait 42,3 % de l'activité de détection d'indices de pratiques anticoncurrentielles des services de la DGCCRF contre 33 % en 2020.
D'après Mme Deguilly-Lepage, « (...) ces indices sont ensuite transmis aux brigades interrégionales d'enquêtes de concurrence, qui en évaluent la solidité et décident de les transmettre ou non à l'administration centrale, laquelle, avant de diligenter des investigations, doit proposer à l'Autorité de la concurrence de s'en saisir. Si celle-ci décline, ce sont les brigades interrégionales de concurrence qui mènent les investigations (...) afin, cette fois, de démontrer les pratiques. Il s'agit alors de qualifier l'entente et, pour ce faire, il est nécessaire de démontrer l'accord de volonté, ce qui peut supposer d'écouter les opérateurs visés ou de rechercher les preuves via les moyens renforcés »76(*).
Le traitement des cas d'entente
anticoncurrentielle par la DGCCRF
à partir
du déclenchement d'une enquête
Lorsque le ministre chargé de l'économie souhaite voir diligenter des investigations sur des faits susceptibles de revêtir la qualification, entre autres, d'entente anticoncurrentielle - mais aussi d'abus de position dominante77(*) -, il doit en informer le rapporteur général de l'Autorité de la concurrence avant leur déclenchement78(*).
Ce dernier peut, dans le délai d'un mois à compter de la réception des documents en la possession du ministre justifiant le déclenchement de l'enquête, prendre la direction de ces investigations. Il doit alors en informer le ministre.
Dans l'hypothèse où le rapporteur général écarte cette possibilité ou n'a pas informé le ministre des suites données dans un délai de 35 jours suivant la réception des documents, celui-ci peut faire réaliser les investigations par ses services.
Le ministre chargé de l'économie doit informer sans délai le rapporteur général de l'Autorité de la concurrence du résultat des investigations auxquelles il aura fait procéder et lui transmettre l'ensemble des pièces de la procédure. Le rapporteur général peut alors proposer à l'Autorité de la concurrence de se saisir d'office des résultats de l'enquête, l'Autorité disposant d'un délai de deux mois pour se prononcer à compter de la réception des pièces de la procédure.
Dans l'hypothèse où le rapporteur général écarte cette possibilité ou si l'Autorité ne donne pas suite à sa proposition dans le délai de deux mois, le rapporteur général en informe le ministre. À défaut de notification par le rapporteur général de la décision de l'Autorité dans un délai de 65 jours suivant la transmission des pièces de la procédure, le ministre peut :
- classer l'affaire ;
- enjoindre aux entreprises de mettre un terme aux pratiques anticoncurrentielles en question lorsque ces dernières ne donnent pas lieu à application du droit de la concurrence de l'Union européenne - dans la mesure où il s'agit de pratiques nationales n'affectant pas sensiblement le commerce au sein du marché intérieur - et sous réserve que le chiffre d'affaires que chacune d'entre elles a réalisé en France lors du dernier exercice clos ne dépasse pas 50 millions d'euros et que leurs chiffres d'affaires cumulés ne dépassent pas 200 millions d'euros ;
- ou proposer à ces entreprises de transiger, le montant de la transaction ne pouvant excéder 150 000 euros ou 5 % du dernier chiffre d'affaires connu en France si cette valeur est plus faible79(*).
L'exécution dans les délais impartis des obligations résultant de l'injonction et de l'acceptation de la transaction éteint toute action devant l'Autorité de la concurrence pour les mêmes faits. Le ministre chargé de l'économie doit donc informer l'Autorité des transactions conclues. Du reste, l'injonction et la transaction peuvent faire l'objet d'une publicité aux frais du professionnel concerné.
Le ministre chargé de l'économie ne peut toutefois proposer de transaction ni imposer d'injonction lorsque les mêmes faits ont, au préalable, fait l'objet d'une saisine de l'Autorité de la concurrence par une entreprise ou tout autre organisme habilité à la saisir, sauf si l'Autorité a rejeté la saisine.
En cas de refus de transiger ou d'inexécution des injonctions ou des obligations résultant de l'acceptation de la transaction, le ministre saisit l'Autorité de la concurrence.
Suites données aux rapports d'enquête
conclusifs de la DGCCRF
en matière de commande publique
|
Suite donnée |
2020 |
2021 |
2022 |
2023 |
2024 |
|
Avertissement réglementaire et lettre d'information |
8 |
26 |
7 |
4 |
10 |
|
Transaction ou injonction |
2 |
5 |
10 |
14 |
4 |
|
Signalement sur la base de l'article 40 du code de procédure pénale |
8 |
8 |
1 |
1 |
0 |
|
Saisine de l'Autorité de la concurrence |
1 |
5 |
1 |
4 |
5 |
|
Classement |
14 |
29 |
25 |
42 |
7 |
|
Total |
33 |
73 |
44 |
65 |
26 |
Source : DGCCRF
En tout état de cause, le montant maximal de la transaction pouvant être proposée par la DGCCRF paraît beaucoup trop faible pour être véritablement dissuasif.
Comme l'a lui-même relevé M. Thomas Pillot, chef du service de la protection des consommateurs et de la régulation des marchés à la DGCCRF, « c'est le plus bas des deux plafonds qui s'applique, contrairement à d'autres systèmes qui prévoient un minimum en euros et un plafond pour les grandes sociétés. Bizarrement, la logique de notre système est inverse : il s'agit, avec le seuil de 5 %, de protéger des TPE ou des PME, mais le seuil de 150 000 euros s'applique y compris s'il s'agit d'un grand groupe »80(*).
Aussi la commission d'enquête propose-t-elle de modifier les règles de détermination du montant de la transaction en fixant son plafond à 5 % du dernier chiffre d'affaires connu en France, supprimant ainsi le maximum de 150 000 euros applicable à l'heure actuelle. De fait, ainsi que l'a souligné M. Pillot : « un quantum de 150 000 euros n'est plus adapté à de nombreuses pratiques qui, sans forcément toucher à des marchés européens ou mobiliser une autorité indépendante, nécessitent une répression effective »81(*).
Recommandation n° 2. - Supprimer le plafond de 150 000 euros applicable aux transactions pouvant être proposées par la DGCCRF aux entreprises ayant recouru à des pratiques anticoncurrentielles.
Il s'avèrerait également utile de permettre aux parquets de diligenter des interceptions téléphoniques dans le cadre d'enquêtes préliminaires sur d'éventuelles pratiques anticoncurrentielles.
En effet, pour l'heure, de tels moyens ne peuvent être mis en oeuvre que par un juge d'instruction, après l'ouverture d'une information judiciaire82(*). En matière de délits économiques et financiers, l'interception, l'enregistrement et la transcription de correspondances émises par la voie des communications électroniques ne peuvent être demandés par le procureur de la République que dans le cadre de certains délits punis d'une peine de cinq ans d'emprisonnement, tels que la corruption nationale et internationale, la contrebande aggravée, le trafic d'influence commis par une personne privée, la fraude fiscale aggravée ou l'abus de biens sociaux83(*).
Aussi la DGCCRF souhaiterait-elle qu'il soit « envisagé d'augmenter d'une seule année le quantum de la peine de quatre ans d'emprisonnement prévue à l'article L. 420-6 du code de commerce qui réprime les pratiques anticoncurrentielles, pour le porter ainsi au quantum de cinq années », « (...) le délit d'entente étant désormais le seul pour la poursuite duquel le procureur ne peut ordonner de tels actes d'enquête »84(*).
Une telle proposition mérite d'être étudiée.
Recommandation n° 3. - Examiner l'opportunité de permettre au procureur de la République de diligenter des interceptions téléphoniques dans le cadre d'une enquête sur des pratiques anticoncurrentielles.
L'Autorité de la concurrence peut, quant à elle, être saisie de toute pratique anticoncurrentielle ou de faits susceptibles de constituer une telle pratique par le ministre chargé de l'économie, les entreprises, divers autres organismes - collectivités territoriales, organisations professionnelles et syndicales, organisations de consommateurs agréées, chambres d'agriculture, chambres de métiers, chambres de commerce et d'industrie, Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom), entre autres85(*) - pour toute affaire qui concerne les intérêts dont ils ont la charge et les régions d'outre-mer, le département de Mayotte, les collectivités de Wallis et Futuna, de Saint-Barthélemy, de Saint-Martin et de Saint-Pierre-et-Miquelon pour toute affaire qui concerne leur territoire respectif86(*).
Comme l'a rappelé M. Coeuré devant la commission d'enquête, les enquêtes de l'Autorité de la concurrence sont diligentées sur la base de plusieurs sources :
- la saisine d'un plaignant - la personne publique qui s'estime victime d'une entente ou le concurrent malheureux qui en suspecte une entre ses concurrents ;
- des signalements internes et externes ;
- les rapports d'enquête transmis par la DGCCRF - à cet égard, M. Coeuré indique que « la majorité des décisions rendues publiques en matière de marchés publics sont l'aboutissement de signalements de la DGCCRF, ce qui témoigne du caractère essentiel de notre coopération avec ce service de Bercy, qui se passe très bien »87(*) ;
- ou une demande de clémence, dans le cadre de laquelle l'un des participants à l'entente dénonce ces pratiques anticoncurrentielles et en apporte des preuves.
La demande de clémence
Une exonération totale ou partielle des sanctions pécuniaires peut être accordée à une entreprise ou à une association d'entreprises qui a, avec d'autres, mis en oeuvre une entente anticoncurrentielle si celle-ci a contribué à établir la réalité de cette pratique et à identifier ses auteurs, en apportant des éléments d'information dont l'Autorité de la concurrence ou l'administration ne disposaient pas antérieurement88(*).
L'exonération de sanctions pécuniaires que peut accorder l'Autorité doit être proportionnée à la contribution apportée à l'établissement de l'infraction.
Lorsqu'une exonération totale des sanctions pécuniaires a été accordée à une entreprise ou une association d'entreprises en application de cette procédure et lorsque les faits lui paraissent de nature à donner lieu à des poursuites pénales, l'Autorité de la concurrence en informe le procureur de la République et lui transmet le dossier, en mentionnant, le cas échéant, les personnes physiques qui lui paraissent éligibles à une exemption de peine.
L'Autorité dispose de plusieurs leviers d'action à l'égard des entreprises suspectées de recourir à des pratiques anticoncurrentielles. Elle peut notamment :
- si la pratique en cause porte une atteinte grave et immédiate à l'économie générale, à celle du secteur intéressé, à l'intérêt des consommateurs ou, le cas échéant, à l'entreprise plaignante, prendre les mesures conservatoires qui lui sont demandées par le ministre chargé de l'économie, l'entreprise ou tout autre organisme habilité à la saisir ou celles qui lui apparaissent nécessaires, celles-ci pouvant comporter la suspension de la pratique concernée ainsi qu'une injonction aux parties de revenir à l'état antérieur et devant rester strictement limitées à ce qui est nécessaire pour faire face à l'urgence dans l'attente d'une décision au fond89(*) ;
- ordonner aux intéressés de mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles dans un délai déterminé ou leur imposer toute mesure corrective de nature structurelle ou comportementale proportionnée à l'infraction commise et nécessaire pour faire cesser effectivement l'infraction90(*) ;
- accepter des engagements, d'une durée déterminée ou indéterminée, proposés par les entreprises ou associations d'entreprises et de nature à mettre un terme à ses préoccupations de concurrence susceptibles de constituer des pratiques anticoncurrentielles ;
- lorsqu'une entreprise ou association d'entreprises a commis des pratiques anticoncurrentielles ou en cas d'inexécution des injonctions ou de non-respect des engagements qu'elle a acceptés, lui infliger une sanction pécuniaire, appréciée au regard de la gravité et de la durée de l'infraction, de la situation de l'association d'entreprises, de l'entreprise sanctionnée ou du groupe auquel l'entreprise appartient et de l'éventuelle réitération de pratiques prohibées.
Le montant maximal de la sanction est, pour une entreprise ou une association d'entreprises, de 10 % du montant du chiffre d'affaires mondial HT le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en oeuvre.
Lorsque l'infraction d'une association d'entreprises a trait aux activités de ses membres, le montant maximal de la sanction est égal à 10 % de la somme du chiffre d'affaires mondial total réalisé par chaque membre actif sur le marché affecté par l'infraction.
L'Autorité de la concurrence peut ordonner la publication, la diffusion ou l'affichage de sa décision selon les modalités qu'elle précise, aux frais de la personne concernée.
D'après M. Coeuré, « au cours des cinq dernières années, l'Autorité a rendu neuf décisions relatives à des ententes mises en oeuvre dans le cadre de marchés publics, dont sept décisions de sanctions et deux non-lieux - il arrive que le collège ne soit pas convaincu par le dossier -, pour un montant total de 33 millions d'euros d'amendes. Ces décisions concernaient des secteurs variés ; les pratiques d'entente condamnées étaient le plus souvent locales. Ainsi des décisions concernant la gestion technique des bâtiments de la Métropole européenne de Lille, en 2021, le transport hospitalier dans le Val d'Ariège et le pays d'Olmes, en 2022, ou encore la collecte et la gestion des déchets en Haute-Savoie, également en 2022 »91(*).
Plus récemment, « une autre affaire intéressante, en 2023, portait sur les opérations de démantèlement menées sur le site nucléaire de Marcoule ; le pouvoir adjudicateur était le Commissariat à l'énergie atomique et aux énergies alternatives (CEA). L'Autorité a sanctionné six sociétés, à hauteur de 31 millions d'euros, pour une entente conclue dans ce secteur très spécifique et important pour la politique nucléaire de la France »92(*).
* 27 Audition de MM. Guillaume Delarue, Jean-Marc Joannès et Grégory Kalflèche, 19 mars 2025.
* 28 Publiée au Bulletin de lois du Royaume de France, IXème série, 1ère partie, tome V, août 1833.
* 29 Publiée au Bulletin de lois du Royaume de France, IXème série, deuxième semestre de 1836, tome XIII, février 1837.
* 30 Publiée au Bulletin de lois du Royaume de France, IXème série, deuxième semestre de 1837, tome XV, mars 1838.
* 31 Qui sont les ancêtres des centres communaux d'action sociale (CCAS).
* 32 Supprimée par la loi n° 82-213 du 2 mars 1982 relative aux droits et libertés des communes, des départements et des régions.
* 33 Décret n° 64-729 du 17 juillet 1964 portant codification des textes réglementaires relatifs aux marchés publics.
* 34 Directive 71/305/CEE du Conseil du 26 juillet 1971 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux.
* 35 Directive 93/37/CEE du Conseil du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux.
* 36 Directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services.
* 37 Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE.
* 38 CJCE, 25 avril 1996, affaire C-87/94, Commission des Communautés européennes contre Royaume de Belgique.
* 39 CJCE, 7 décembre 2000, affaire C-324/98, Telaustria Verlags GmbH, Telefonadress GmbH.
* 40 Conseil d'État, avis, 29 juillet 2002, n° 246921, Société Maj Blanchisseries de Pantin.
* 41 Conseil constitutionnel, 22 août 2002, décision n° 2002-460 DC, Loi d'orientation et de programmation sur la sécurité intérieure.
* 42 Conseil constitutionnel, 26 juin 2003, décision n° 2003-473 DC, Loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit.
* 43 Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ; ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession.
* 44 Décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession ; décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics ; décret n° 2016-361 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics de défense ou de sécurité.
* 45 Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique ; décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018 portant partie réglementaire du code de la commande publique.
* 46 Article L. 3 du code de la commande publique.
* 47 Loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets.
* 48 Article L. 3-1 du code de la commande publique.
* 49 Article L. 1 du code de la commande publique.
* 50 Article L. 2 du code de la commande publique.
* 51 Article L. 5 du code de la commande publique.
* 52 Article L. 4 du code de la commande publique.
* 53 Article L. 6 du code de la commande publique.
* 54 Audition de MM. Guillaume Delarue, Jean-Marc Joannès et Grégory Kalflèche, 19 mars 2025.
* 55 Articles R. 2122-1 à R. 2122-7 du code de la commande publique.
* 56 Article R. 2122-8 du code de la commande publique.
* 57 Loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 d'accélération et de simplification de l'action publique, article 142 ; décret n° 2022-1683 du 28 décembre 2022 portant diverses modifications du code de la commande publique, article 6 ; décret n° 2024-1217 du 28 décembre 2024 relatif au seuil de dispense de publicité et de mise en concurrence préalables pour les marchés de travaux, article 1er.
* 58 Article R. 2123-1 du code de la commande publique.
* 59 Article R. 2124-1 du code de la commande publique.
* 60 À l'exception des marchés de fournitures passés par des autorités publiques centrales dans le domaine de la défense pour des produits autres que ceux figurant à l'annexe 4 de l'appendice I de l'offre de l'Union européenne au titre de l'accord sur les marchés publics, auxquels le seuil de 221 000 euros HT est applicable.
* 61 Avis relatif aux seuils de procédure et à la liste des autorités publiques centrales en droit de la commande publique.
* 62 Article R. 2131-12 du code de la commande publique.
* 63 Article R. 2131-13 du code de la commande publique.
* 64 Article R. 2131-16 du code de la commande publique.
* 65 Article R. 2131-18 du code de la commande publique.
* 66 Article R. 2123-1 du code de la commande publique.
* 67 Avis relatif aux contrats de la commande publique ayant pour objet des services sociaux et autres services spécifiques, publié au Journal officiel du 31 mars 2019.
* 68 Audition de M. Benoît Coeuré, 29 avril 2025.
* 69 Article L. 420-1 du code de commerce.
* 70 Article L. 420-3 du code de commerce.
* 71 Article L. 420-4 du code de commerce.
* 72 Article L. 420-6 du code de commerce.
* 73 Article L. 2141-9 du code de la commande publique.
* 74 Audition de la DGCCRF, 3 juin 2025.
* 75 Réponse de l'Autorité de la concurrence au questionnaire de la commission d'enquête.
* 76 Audition de la DGCCRF, 3 juin 2025.
* 77 Article L. 420-2 du code de commerce.
* 78 Articles L. 420-5 et D. 450-3 du code de commerce.
* 79 Article L. 464-9 du code de commerce.
* 80 Audition de la DGCCRF, 3 juin 2025.
* 81 Ibid.
* 82 Article 100 du code de procédure pénale.
* 83 Articles 706-1-2 et 706-95 du code pénal.
* 84 Réponses écrites de la DGCCRF au questionnaire de la commission d'enquête.
* 85 Article L. 462-1 du code de commerce.
* 86 Article L. 462-5 du code de commerce.
* 87 Audition de M. Benoît Coeuré, 29 avril 2025.
* 88 Article L. 464-2 du code de commerce.
* 89 Article L. 464-1 du code de commerce.
* 90 Article L. 464-2 du code de commerce.
* 91 Audition de M. Benoît Coeuré, 29 avril 2025.
* 92 Ibid.