Projet de loi organique relatif au Défenseur des droits

Rapports législatifs

Rapport n° 482 (2009-2010), déposé le

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Rapport n° 482 (2009-2010) de M. Patrice GÉLARD , fait au nom de la commission des lois, déposé le 19 mai 2010

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N° 482

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2009-2010

Enregistré à la Présidence du Sénat le 19 mai 2010

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur le projet de loi organique relatif au Défenseur des droits et sur le projet de loi relatif au Défenseur des droits ,

Par M. Patrice GÉLARD,

Sénateur

(1) Cette commission est composée de : M. Jean-Jacques Hyest , président ; M. Nicolas Alfonsi, Mme Nicole Borvo Cohen-Seat, MM. Patrice Gélard, Jean-René Lecerf, Jean-Claude Peyronnet, Jean-Pierre Sueur, Mme Catherine Troendle, M. François Zocchetto , vice-présidents ; MM. Laurent Béteille, Christian Cointat, Charles Gautier, Jacques Mahéas , secrétaires ; M. Alain Anziani, Mmes Éliane Assassi, Nicole Bonnefoy, Alima Boumediene-Thiery, MM. Elie Brun, François-Noël Buffet, Gérard Collomb, Pierre-Yves Collombat, Jean-Patrick Courtois, Mme Marie-Hélène Des Esgaulx, M. Yves Détraigne, Mme Anne-Marie Escoffier, MM. Pierre Fauchon, Louis-Constant Fleming, Gaston Flosse, Christophe-André Frassa, Bernard Frimat, René Garrec, Jean-Claude Gaudin, Mmes Jacqueline Gourault, Virginie Klès, MM. Antoine Lefèvre, Dominique de Legge, Mme Josiane Mathon-Poinat, MM. Jacques Mézard, Jean-Pierre Michel, François Pillet, Hugues Portelli, Bernard Saugey, Simon Sutour, Richard Tuheiava, Alex Türk, Jean-Pierre Vial, Jean-Paul Virapoullé, Richard Yung.

Voir le(s) numéro(s) :

Sénat :

610 et 611 (2008-2009), 483 et 484 (2009-2010)

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION DES LOIS

La commission des lois, réunie le mercredi 19 mai 2010 sous la présidence de M. Jean-Jacques Hyest, président , après avoir entendu, au cours de sa réunion du mardi 4 mai 2010, Mme Michèle Alliot-Marie, ministre d'Etat, garde des sceaux, ministre de la justice et des libertés, a examiné le rapport de M. Patrice Gélard et établi son texte pour le projet de loi organique et pour le projet de loi relatifs au Défenseur des droits (n° 610 et 611, 2008-2009).

M. Patrice Gélard, rapporteur, a rappelé que l'article 71-1 de la Constitution donnait au Défenseur des droits une compétence générale en matière de protection des droits et libertés. Il a estimé que l'organisation et les pouvoirs du Défenseur des droits devaient être complétés et renforcés, afin d'en faire une autorité accessible, puissante, visible et efficace.

Votre commission des lois a adopté 41 amendements de son rapporteur, sur le projet de loi organique , et 10 amendements de son rapporteur sur le projet de loi ordinaire. Les amendements intégrés par la commission aux textes du projet de loi organique et du projet de loi visent à :

? Confier expressément au Défenseur des droits la lutte contre les discriminations

- en prévoyant que le Défenseur pourrait, en matière de discrimination, examiner les réclamations mettant en cause des personnes privées (article 4 du projet de loi organique) ;

- en précisant que les personnes s'estimant victimes de discrimination n'auraient pas à accomplir de démarches préalables auprès de l'organisme ou de la personne mise en cause avant de saisir le Défenseur des droits (article 6 du projet de loi organique) ;

- en confiant au Défenseur des droits la mission d'assistance aux victimes de discriminations aujourd'hui exercée par la HALDE (article 21 ter du projet de loi organique) ;

- en attribuant au Défenseur un pouvoir de transaction pénale (article 22 du projet de loi organique).

? Assurer la visibilité des missions du Défenseur et un examen pluridisciplinaire des réclamations

- en prévoyant que le Défenseur des droits serait le président de chacun des trois collèges chargés de l'assister en matière de droits de l'enfant, de déontologie de la sécurité et de lutte contre les discriminations (article 11 A du projet de loi organique) ;

- en permettant au Défenseur de nommer des adjoints , dont trois adjoints chargés de le seconder en matière de déontologie de la sécurité, de défense et de promotion des droits de l'enfant et de lutte contre les discriminations (article 11 A du projet de loi organique). Chaque adjoint pourrait exercer par délégation certaines des attributions du Défenseur, suppléer le Défenseur à la présidence des réunions du collège dont il serait le vice-président, représenter l'autorité auprès des organisations rassemblant des autorités indépendantes de plusieurs pays ;

- en organisant les collèges selon des principes d'indépendance, de pluridisciplinarité et de transparence interne . Les trois collèges comprendraient donc, outre le Défenseur et son adjoint, 12 membres pour celui chargé d'assister le Défenseur en matière de déontologie de la sécurité (article 11 du projet de loi organique), 9 membres pour celui chargé d'assister le Défenseur en matière de défense et de promotion des droits de l'enfant (article 12 du projet de loi organique), 9 membres pour celui chargé de la lutte contre les discriminations et de la promotion de l'égalité (article 12 bis , nouveau, du projet de loi organique).

Le Défenseur pourrait solliciter du collège une seconde délibération. Il ne pourrait s'écarter des avis émis par un collège qu'après lui en avoir indiqué les motifs ;

- en donnant la possibilité au Défenseur des droits de publier des rapports thématiques (article 27 du projet de loi organique) ;

- en prévoyant la conclusion de conventions entre le Défenseur et les autres autorités indépendantes investies d'une mission de protection des droits et libertés (CNIL, Contrôleur général des lieux de privation de liberté, CADA) (article 9 du projet de loi organique).

? Garantir une protection optimale des droits de l'enfant

- en précisant que le Défenseur des droits sera chargé de défendre et promouvoir les droits de l'enfant consacrés par la loi ou par un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France (article 4 du projet de loi organique) ;

- en prévoyant que le Défenseur informe le président du conseil général compétent des affaires susceptibles de justifier une intervention du service de l'aide sociale à l'enfance (article 26 bis du projet de loi organique) ;

- en précisant que le Défenseur devra mener des actions de communication et d'information pour assurer la promotion des droits de l'enfant (article 26 ter du projet de loi organique ).

? Donner au Défenseur des droits des moyens et des pouvoirs adaptés à ses missions

- en permettant au Défenseur des droits de se saisir, en toute hypothèse, des cas relatifs à des personnes dont il ne peut recueillir l'accord (article 8 du projet de loi organique) ;

- en permettant la saisine du Défenseur des droits au sujet des différends entre les organismes chargés d'une mission de service public et leurs agents, à raison de l'exercice de leurs fonctions, en matière de discrimination (article 10 du projet de loi organique) ;

- en prévoyant que le Défenseur peut demander des explications à toute personne mise en cause devant lui (article 15 du projet de loi organique) ;

- en précisant que le secret de l'enquête et de l'instruction n'est pas opposable au Défenseur des droits lorsqu'il intervient en matière de déontologie de la sécurité (article 17 du projet de loi organique) ;

- en permettant au Défenseur des droits de mettre en demeure de lui répondre les personnes qui auraient laissé sans suite ses convocations ou demandes de documents (article 17 bis , nouveau, du projet de loi organique) ;

- en renforçant les pouvoirs de vérification sur place du Défenseur des droits, afin de lui permettre de demander préalablement au juge des libertés et de la détention d'autoriser la visite, et en supprimant les « circonstances exceptionnelles » de la liste des motifs autorisant les personnes publiques à s'opposer à une visite (article 18 du projet de loi organique) ;

- en reconnaissant expressément au Défenseur des droits un pouvoir de médiation (article 21 bis, nouveau, du projet de loi organique) ;

- en renforçant les pouvoirs consultatifs du Défenseur des droits, qui serait notamment consulté par le Premier ministre sur tout projet de loi comportant des dispositions relatives à la lutte contre les discriminations et à la promotion de l'égalité (article 25 du projet de loi organique)

? Conforter l'indépendance, l'impartialité et la transparence du Défenseur des droits

- en précisant que le Défenseur ne recevrait, dans l'exercice de ses attributions, aucune instruction (article 2 du projet de loi organique) ;

- en interdisant au Défenseur tout mandat social (article 3 du projet de loi organique).

- en consacrant le principe d'autonomie budgétaire du Défenseur des droits (article 10 du projet de loi) ;

- en prévoyant que le Défenseur des droits devrait indiquer, le cas échéant, aux personnes qui lui adressent des réclamations, les motifs pour lesquels il ne donnerait pas suite à leur demande (article 20 du projet de loi organique) ;

- en complétant le régime de déport applicable aux membres des collèges afin de garantir leur impartialité (article 14 du projet de loi organique).

- en prévoyant que le Défenseur des droits établit et rend public un règlement intérieur et un code de déontologie (article 29 bis du projet de loi organique).

Enfin, votre commission a souhaité assurer une mise en place progressive du Défenseur des droits . Le Défenseur succèderait ainsi au Médiateur dès le premier jour du troisième mois suivant la promulgation de la loi organique, avant de se substituer, deux mois plus tard, aux trois autres autorités (le Défenseur des enfants, la CNDS et la HALDE) (article 33 du projet de loi organique).

Votre commission a adopté le projet de loi organique et le projet de loi ainsi modifiés.

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

La révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 a créé au sein de notre Constitution un titre XI bis consacré au Défenseur des droits et comprenant un nouvel article 71-1.

Par cette création, comme par l'extension du contrôle de constitutionnalité par voie d'exception (art. 61-1 de la Constitution) et par l'ouverture aux justiciables de la saisine disciplinaire du Conseil supérieur de la magistrature (art. 65), le Constituant a manifesté sa volonté de renforcer les dispositifs assurant dans notre pays la protection des droits et libertés.

Cette protection incombe en premier lieu à la justice, gardienne de la liberté individuelle aux termes de l'article 66 de la Constitution.

Cependant, comme le relève notre excellent collègue Jean-Jacques Hyest, président de la commission des lois, dans son rapport sur la révision constitutionnelle 1 ( * ) , tous les litiges mettant en cause les droits et libertés ne peuvent être portés à la connaissance de la justice, par exemple lorsqu'ils portent sur les relations entre les services publics et leurs usagers, ou lorsqu'ils supposent que soient d'abord rassemblés des éléments de preuve, tâche que le justiciable non averti peine à accomplir seul.

Aussi la mise en place d'une nouvelle autorité constitutionnelle de protection des droits intervient-elle après la multiplication des autorités administratives indépendantes (AAI) chargées de la protection des droits, depuis les années 1970 : Médiateur de la République (loi du 3 janvier 1973), Commission nationale de l'informatique et des libertés (loi du 6 janvier 1978), Commission d'accès aux documents administratifs (loi du 17 juillet 1978), Défenseur des enfants (loi du 6 mars 2000), Commission nationale de déontologie de la sécurité (loi du 6 juin 2000), Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité (loi du 30 décembre 2004), Contrôleur général des lieux de privation de liberté (loi du 30 octobre 2007).

Conformément aux motifs conduisant en général le législateur à recourir à ce type de structures, que votre rapporteur a analysés dans son rapport sur les AAI 2 ( * ) , les autorités administratives indépendantes chargées de la protection des droits et libertés ont été définies de façon à apporter des garanties d'indépendance, pour mettre en oeuvre des fonctions de médiation, en mobilisant des compétences adaptées à des secteurs particuliers.

La France s'est inscrite, en ce domaine, dans un mouvement commun à la plupart des démocraties, consistant à confier, selon une approche pragmatique, de nouvelles missions à des structures souples et spécialisées.

Cependant, la multiplication des autorités administratives indépendantes, dans le domaine de la protection des droits comme dans d'autres matières, conduit à s'interroger sur l'opportunité d'une réorganisation ou d'un regroupement de certaines d'entre elles.

Le professeur Jean-Marie Pontier relève ainsi, dans l'étude comparative qu'il avait réalisée pour l'Office parlementaire d'évaluation de la législation, que « l'un des problèmes en France est sans doute de savoir, surtout dans la perspective envisageable de « couvrir » de nouveaux domaines par des AAI, s'il ne conviendrait pas de regrouper au moins certaines d'entre elles au sein de sortes de « super-AAI » dont un des mérites au moins serait l'unification inévitable des règles et des procédures applicables. Ainsi l'on a pu constater que, dans certains pays, les fonctions qui sont celles que nous avons attribuées à une AAI particulière, le Défenseur des enfants, étaient assurées par l'équivalent du Médiateur » 3 ( * ) .

Aussi le rapport de l'Office parlementaire d'évaluation de la législation, publié en juin 2006, comporte-t-il une recommandation selon laquelle « le législateur ne doit pas rejeter a priori toute réorganisation du paysage des AAI qu'il a créées . »

Si les évolutions du droit international et les attentes des citoyens ont conduit pendant une trentaine d'années à la multiplication d'autorités spécialisées, il apparaît aujourd'hui que le regroupement de ces autorités peut apporter davantage de cohérence à notre système de protection des droits.

Le choix effectué par le Constituant en juillet 2008 s'appuie sur une analyse similaire et sur la volonté de renforcer la mission des AAI chargées de garantir, en complément de l'intervention de la justice, la protection des droits et libertés.

En effet, la France a d'abord souhaité, comme d'autres pays européens tels que la Suède, la Finlande, l'Espagne et le Portugal, donner un rang constitutionnel à l'organe indépendant chargé de la défense des droits. Cette consécration suffira, à elle seule, à donner à l'intervention du Défenseur des droits un retentissement plus important que celui des AAI préexistantes.

Le Constituant a ensuite voulu assurer le regroupement d'autorités administratives indépendantes aux missions voisines. Loin de méconnaître l'apport des autorités qui seront ainsi fusionnées, ce choix vise à consolider leurs missions, en les confiant à une autorité constitutionnelle, dotée de pouvoirs renforcés.

Le Défenseur des droits devrait ainsi détenir des pouvoirs plus étendus que ceux dont dispose aujourd'hui le Médiateur de la République et regrouper plusieurs autorités administratives indépendantes intervenant dans le domaine de la protection des droits et libertés.

L'article 71-1 de la Constitution laisse d'ailleurs au législateur organique une importante marge d'appréciation quant au champ de compétence du Défenseur des droits.

Le projet de loi organique et le projet de loi relatifs au Défenseur des droits, déposés en premier lieu au Sénat le 9 septembre 2009, ont donc pour objet de préciser le statut, les missions, l'organisation et les pouvoirs de cette nouvelle institution.

Ils doivent donner au Défenseur des droits les prérogatives et les moyens d'un véritable contre-pouvoir au service des personnes confrontées aux défaillances et dysfonctionnements des organismes publics, ou dont les droits fondamentaux ne sont pas respectés.

Votre rapporteur, conscient du travail accompli par les autorités administratives indépendantes qui seront absorbées par le Défenseur des droits, souligne que leur regroupement constitue une avancée et un défi.

La consolidation de la protection des droits et des libertés suppose en effet que le Défenseur soit doté d'une organisation et de pouvoirs adaptés à ses missions. Nouvelle autorité constitutionnelle, il sera soumis à un examen critique d'autant plus sévère, qu'il succèdera à des autorités reconnues.

Aussi votre rapporteur s'est-il efforcé, après avoir entendu les autorités chargées de la protection des droits et libertés, de préserver et de renforcer, au sein du Défenseur des droits, les garanties d'indépendance, de compétence et d'efficacité offertes par les autorités qui seront regroupées. Il ne s'agit donc pas de faire table rase du passé, mais de faire franchir à la protection des droits et libertés dans notre pays une nouvelle étape.

*

* *

I. LA PLACE CROISSANTE DES AUTORITÉS ADMINISTRATIVES INDÉPENDANTES DANS LA PROTECTION DES DROITS ET LIBERTÉS

A. L'INSTITUTION DU MÉDIATEUR EN 1973 : UN PROGRÈS NOTABLE POUR LA PROTECTION DES DROITS

1. Un recours essentiel pour la protection des droits des usagers de l'administration

Si la protection des droits des citoyens et des libertés fondamentales relève essentiellement de l'office du juge, ce dernier ne fait pas obstacle à d'autres modes de garantie des droits .

Certains dysfonctionnements de l'administration (retards, disparités de traitement, conflits de compétences entre services), certaines difficultés de dialogue et de compréhension entre les usagers et un service public, voire certaines applications rigoristes des textes en vigueur peuvent créer des situations auxquelles la justice ne peut guère apporter de réponses satisfaisantes, eu égard à ses délais d'intervention, à sa complexité d'accès pour nombre de nos concitoyens et à la radicalisation des positions des protagonistes à laquelle elle conduit parfois.

Il y a donc largement place, dans nos institutions administratives, pour qu'une autorité publique indépendante contribue à la garantie de ces droits et libertés par la voie de la médiation , du dialogue , de l'incitation , voire de la recommandation en équité, lorsqu'une décision administrative, bien que conforme à la règle de droit, vient heurter les droits de la personne.

Telle a été l'ambition de la loi n° 73-6 du 3 janvier 1973 instituant un médiateur, sur l'inspiration notamment de l'ombudsman suédois. Son article premier prévoit ainsi que le médiateur de la République, autorité indépendante, « reçoit, dans les conditions fixées par la présente loi, les réclamations concernant, dans leurs relations avec les administrés, le fonctionnement des administrations de l'Etat, des collectivités publiques territoriales, des établissements publics et de tout autre organisme investi d'une mission de service public ».

Comme le rappelle l'étude d'impact jointe aux présents projets de loi, le fonctionnement de cette autorité a balayé au fil du temps le scepticisme que d'aucuns avaient affiché lors de sa création : « Le Médiateur de la République s'est rapidement inscrit dans le paysage institutionnel. Les sept titulaires successifs de la fonction ont su asseoir l'autorité morale et l'efficacité de l'institution dans les domaines les plus divers. »

Il est aujourd'hui incontestable que cette institution a contribué à l'amélioration des relations entre les administrations et les citoyens : en plus de plus de trente cinq années d'activité, elle a traité plus de 750.000 réclamations et émis plus de 750 propositions de réformes. En 2009, le Médiateur de la République a reçu 76 286 affaires, dont 43 481 réclamations et 32 805 demandes d'information et d'orientations, ces dernières ayant été traitées par ses délégués territoriaux.

Toutefois, le développement de l'administration et le renforcement des exigences de la société à son égard ont progressivement conduit au constat que la saisine du Médiateur était trop restreinte et ses compétences trop limitées.

Par ailleurs, la multiplication, à partir des années 1990, d'autorités administratives indépendantes chargées, dans des domaines spécifiques, d'assurer la défense des droits et libertés, a dérouté le citoyen, perdu dans ce maquis d'instances exerçant des compétences voisines.

2. L'obsolescence du filtre parlementaire

En 1973, le législateur avait, dans le souci d'éviter l'engorgement de l'institution, veillé à mettre en place un « filtre parlementaire ». Il s'agissait d'exiger que les dossiers de réclamations individuelles fussent transmis par l'intermédiaire d'un parlementaire (député ou sénateur). Ce filtre a fonctionné de façon satisfaisante jusqu'à une période récente.

Mais, progressivement, la nécessité et la pertinence de ce « filtre » se sont estompées.

La loi n° 2000-321 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations du 12 avril 2000 l'a ainsi expressément supprimé s'agissant du pouvoir de proposer des réformes reconnu au Médiateur de la République. Celui-ci peut désormais être saisi par tout citoyen d'une demande de réforme et même s'autosaisir.

Par ailleurs, depuis la mise en place, en 1999, des délégués du Médiateur répartis sur le territoire, les citoyens ont pris pour habitude de saisir directement cet échelon de proximité, ce qui oblige les délégués à faire valider cette démarche rétroactivement par un parlementaire. De même, l'amélioration de la transparence et de l'interactivité dans les relations entre l'administration et les usagers a naturellement conduit ces derniers à s'adresser directement aux services centraux du Médiateur, en particulier par voie électronique. 40% des demandes leur sont ainsi adressées spontanément, sans respecter la règle du « filtre », ce qui oblige là encore à de fastidieuses démarches de formalisation a posteriori par des parlementaires.

Enfin, la saisine indirecte s'est trouvée en contradiction, d'une part, avec les pratiques européennes (le Médiateur européen et 23 Médiateurs nationaux peuvent être directement saisis), d'autre part avec celles de nombreuses autorités administratives indépendantes créées depuis et chargées de la protection des droits, telles que la HALDE, la CNIL, le Défenseur des enfants, et plus récemment le Contrôleur général des lieux de privation de liberté, autorités auxquelles tout citoyen peut s'adresser directement.

Pour l'ensemble de ces raisons, l'Office parlementaire d'évaluation de la législation a proposé en 2006 l'ouverture de la saisine du Médiateur de la République à tout citoyen, estimant qu'elle répondait « à la fois à la nécessité d'assurer l'accès au droit et aux exigences de rapidité et de proximité que requièrent certains dossiers » .

L'Office a toutefois jugé indispensable de maintenir la possibilité d'une saisine par l'intermédiaire d'un député ou d'un sénateur, afin de préserver « le moyen d'information dont disposent ainsi les parlementaires sur les difficultés rencontrées par les citoyens dans leurs relations avec l'administration » 4 ( * ) .

3. Le nécessaire renforcement d'une autorité fondatrice

? Des pouvoirs à actualiser

Si le Médiateur est une autorité reconnue, dont l'efficacité mérite d'être saluée, ses prérogatives peuvent aujourd'hui paraître sous dimensionnées pour une autorité qui serait chargée d'une mission générale de protection des droits et libertés.

En effet, à la différence des autorités spécialisées créées au cours des années 2000, le Médiateur ne détient pas de moyens d'investigation très développés. La loi du 3 janvier 1973 ne lui donne ainsi aucun pouvoir de vérification sur place, alors que la Commission nationale de déontologie de la sécurité (CNDS) et la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité (HALDE) en sont dotées.

Par ailleurs, ses capacités d'intervention se limitent aux prérogatives classiques d'un ombudsman : la recommandation et la médiation. D'autres d'autorités administratives indépendantes chargées de la protection des droits et libertés se sont vu reconnaître, en complément de tels pouvoirs, celui d'intervenir devant les juridictions, de leur propre initiative ou à la demande d'une partie et un pouvoir de transaction (HALDE).

? Une consécration justifiée

Le bilan des trente-sept années d'existence du Médiateur de la République est donc celui d'une autorité indépendante au rôle fondateur dans l'aide aux personnes confrontées aux dysfonctionnements des administrations et autres organismes chargés d'une mission de service public. En appelant à l'équité là où l'application trop rigide de la règle de droit conduit à l'incompréhension et à la méconnaissance des droits des personnes, en proposant des réformes inspirées par une observation exigeante des services publics, le Médiateur a fortement contribué à la cohésion sociale dans notre pays.

Ce bilan est donc aussi celui d'une autorité qu'il apparaît nécessaire de renforcer. En effet, la place du Médiateur de la République détient aujourd'hui une place telle dans notre organisation institutionnelle qu'il était souhaitable d'inscrire sa mission dans notre Constitution, et d'en étendre la portée.

B. LA MULTIPLICATION DES AUTORITÉS ADMINISTRATIVES INDÉPENDANTES CHARGÉES DE LA PROTECTION DES DROITS

1. La première génération d'autorités : la CNIL et la CADA

Au cours des années 1970, le législateur a commencé à confier des missions spécifiques à des autorités administratives indépendantes. Ainsi, la loi du 6 janvier 1978 crée la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL), premier organisme qualifié d'AAI, et la loi du 17 juillet 1978 crée la Commission d'accès aux documents administratifs (CADA).

Le Parlement met ainsi en place des structures distinctes du cadre administratif traditionnel, qu'il dote de garanties d'indépendance et auxquelles il confie des missions relevant de la protection des droits fondamentaux.

D'autres autorités, créées dans les années 1980, jouent un rôle déterminant dans la protection des libertés, tout en exerçant une mission de régulation d'un marché. Ainsi, le Conseil supérieur de l'audiovisuel, créé par la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, joue un rôle fondamental pour l'exercice d'une liberté publique, tout en régulant le secteur de l'audiovisuel.

2. Le développement d'une deuxième génération d'autorités dans les années 2000, sous l'influence du droit international et européen et des attentes des citoyens

Une deuxième génération d'autorités a été créée au cours des années 2000, répondant à de nouvelles attentes des citoyens et à des obligations définies par des engagements internationaux ratifiés par la France.

La création du Défenseur des enfants par la loi du 6 mars 2000 permet en effet à la France de se conformer à la recommandation du Conseil de l'Europe n° 1121 (1990) relative aux droits de l'enfant, qui invite « les Etats membres à envisager, s'ils ne l'ont pas encore fait, de nommer un médiateur spécial pour les enfants, qui pourrait les informer de leurs droits, les conseiller, intervenir et, éventuellement, ester en justice des poursuites en leur nom » 5 ( * ) .

La Commission nationale de déontologie de la sécurité (CNDS) créée par la loi du 6 juin 2000, visait, selon le rapporteur du projet de loi au Sénat, notre ancien collègue Henri de Richemont, à donner « un recours utile aux citoyens au service d'une transparence accrue des services de sécurité », à une époque d'affirmation des exigences en ce domaine 6 ( * ) .

La France a ensuite répondu aux exigences communautaires en créant la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité (HALDE, loi du 30 décembre 2004) 7 ( * ) . En effet, la directive 2000/43/CE du 29 juin 2000 relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d'origine ethnique requiert des Etats membres qu'ils désignent un ou plusieurs organismes chargés de promouvoir l'égalité de traitement (art. 13) 8 ( * ) .

Plus récemment encore, la création du Contrôleur général des lieux de privation de liberté, par la loi , a permis à la France de satisfaire aux exigences du protocole facultatif se rapportant à la convention des Nations unies (18 décembre 2002) contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants 9 ( * ) . Ce protocole stipule en effet, dans sa quatrième partie, que chaque Etat partie met en place un mécanisme national de prévention indépendant en vue de prévenir la torture.

3. Le diagnostic d'un foisonnement d'autorités aux compétences voisines

Au total, le législateur a procédé à la création successive de plusieurs autorités, qu'il a dotées d' attributions voisines dans le domaine de la protection des droits.

Cette démarche empirique reflète l'évolution progressive des exigences en matière de libertés publiques. La segmentation qui en découle peut même paraître inscrite dans le code génétique des AAI, créées pour « mobiliser, au sein de structures uniques et réactives, des compétences adaptées à un secteur particulier », comme le relève votre rapporteur dans le bilan qu'il a réalisé pour l'Office parlementaire d'évaluation de la législation.

Cependant, a posteriori , ce foisonnement d'autorités intervenant, avec des moyens et des compétences comparables, sur des aspects connexes d'un seul et même domaine, celui de la protection des droits et libertés, aboutit à un système complexe .

Le Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la V ème République, présidé par M. Edouard Balladur, a ainsi observé que « le Défenseur des enfants, la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité et bientôt le Contrôleur général des lieux de privation de liberté sont, parmi d'autres et avec la Commission nationale de l'informatique et des libertés, au nombre de ces autorités administratives indépendantes dont les champs de compétence respectifs paraissent empiéter en tout ou partie sur celui du Médiateur de la République. Il en résulte une dilution des responsabilités qui est par elle-même préjudiciable aux droits des citoyens. Ces derniers, confrontés à des erreurs administratives mettant en cause leurs droits fondamentaux, ne savent pas même à quel organisme s'adresser pour faire valoir leurs droits » 10 ( * ) .

Ce comité a ainsi exprimé un constat établi par le législateur lui-même lors de l'examen des derniers textes créant des autorités administratives indépendantes dans le domaine de la protection des droits. Cette multiplication des autorités permet-elle véritablement d'assurer une protection accessible aux personnes ? Ne complique-t-elle pas à l'excès l'organisation d'un système censé aider les personnes confrontées à des dysfonctionnements et à des atteintes au droit, tandis qu'au même moment il apparaît indispensable de mettre en place des guichets uniques, pour simplifier les démarches administratives ?

Dressant le constat d'une multiplication des autorités administratives, le rapport de l'Office parlementaire d'évaluation de la législation de juin 2006 estime d'ailleurs que « le législateur ne doit pas rejeter a priori toute réorganisation du paysage des AAI qu'il a créées » 11 ( * ) . Il ajoute que « l'examen régulier de l'activité de chaque autorité par les organismes parlementaires compétents peut, le cas échéant, faire émerger des possibilités de fusion ou d'absorption de nature à simplifier notre système d'autorités administratives indépendantes » .

Aussi la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 a-t-elle ouvert la voie à une rationalisation du système français d'autorités indépendantes chargées de la protection des droits et libertés, en créant un Défenseur des droits doté, en la matière, d'une compétence générale.

C. LA CRÉATION D'UN DÉFENSEUR DES DROITS DE RANG CONSTITUTIONNEL PAR LA RÉVISION DU 23 JUILLET 2008

L'article 71-1 de la Constitution, issu de la révision du 23 juillet 2008, crée un Défenseur des droits, afin d'apporter une consécration constitutionnelle à la mission de protection des droits assurée par un ensemble d'autorités indépendantes, auxquelles il doit se substituer, et de donner davantage de cohérence et de lisibilité à notre système de protection des droits, pour le plus grand bénéfice des usagers.

1. Un ancrage constitutionnel pour une autorité forte

Face au constat d'une dilution des responsabilités résultant de la multiplication des autorités indépendantes chargées de protéger les droits et libertés, le Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la V ème République « a souhaité qu'une étape importante soit franchie dans le sens d'une amélioration de la protection des droits des citoyens. »

S'inspirant du « succès rencontré en Espagne par le Défenseur du Peuple mentionné à l'article 54 de la Constitution » 12 ( * ) , il a recommandé la création d'un Défenseur des droits de rang constitutionnel, ayant vocation à exercer les compétences du Médiateur de la République et d'autres autorités indépendantes.

L'article 71-1 de la Constitution crée ainsi un Défenseur des droits, auquel toute personne s'estimant lésée par le fonctionnement d'un service public pourrait adresser une réclamation. Les modalités de saisine du Défenseur doivent être précisées par une loi organique.

Le troisième alinéa du nouvel article 71-1 renvoie également à la loi organique la définition des attributions du Défenseur et de ses « modalités d'intervention ».

Le quatrième alinéa dispose que « le Défenseur des droits est nommé par le Président de la République pour un mandat de six ans non renouvelable, après application de la procédure prévue au dernier alinéa de l'article 13. Ses fonctions sont incompatibles avec celles de membre du Gouvernement et de membre du Parlement . ». Les autres incompatibilités doivent être précisées par la loi organique.

Par ailleurs, lors de l'examen de la révision constitutionnelle de 2008, plusieurs modifications ont été apportées au texte du nouvel article 71-1, à l'initiative de votre commission et de son président et rapporteur, notre excellent collègue Jean-Jacques Hyest, pour conforter le statut et l'organisation du Défenseur des droits.

Ainsi, la nouvelle autorité a reçu le nom de « Défenseur des droits », et non de Défenseur des droits des citoyens, comme le prévoyait le projet initial, afin de lever toute ambiguïté quant à l'ouverture de sa saisine à toute personne, au delà des seuls citoyens français.

Le Constituant a par ailleurs souhaité étendre le champ de compétence du Défenseur à la sphère privée. Par conséquent, la mission constitutionnelle du Défenseur est de veiller « au respect des droits et libertés par les administrations de l'État, les collectivités territoriales, les établissements publics, ainsi que par tout organisme investi d'une mission de service public, ou à l'égard duquel la loi organique lui attribue des compétences ».

Aussi le texte de la Constitution laisse-t-il très ouvert le champ des attributions du Défenseur des droits, en lui permettant de traiter des réclamations mettant en cause des personnes privées.

A cet égard, le rapport de première lecture de notre collègue Jean-Jacques Hyest, président de la commission des lois, souligne qu'« afin de donner au législateur organique la latitude la plus large possible », « le champ de compétences du Défenseur ne doit pas être limité a priori à l'examen des réclamations mettant en cause le fonctionnement d'un service public » 13 ( * ) .

Le président et rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale, M. Jean-Luc Warsmann, s'est pour sa part félicité, en deuxième lecture, « que le domaine de compétence du Défenseur des droits puisse être étendu par le législateur organique au-delà des seules questions relatives au fonctionnement des services publics. Cet élargissement potentiel du champ de compétence du Défenseur des droits permettra sans doute de réaliser la simplification et l'unification de nombreuses autorités administratives indépendantes . » 14 ( * ) .

L'article 71-1 prévoit en outre que le Défenseur des droits peut se saisir de sa propre initiative, qu'il peut être assisté par un collège pour l'exercice de certaines de ses attributions, et qu'il rend compte de son activité au Président de la République et au Parlement.

2. La capacité pour le législateur organique de renforcer la cohérence et la lisibilité du système de protection des droits et libertés

Le Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la V ème République estimait qu'il incomberait à la loi organique de préciser « quels sont ceux des services des autorités, notamment de la Commission nationale de l'informatique et des libertés, auxquelles le Défenseur des droits fondamentaux se substituerait, qui devraient lui être directement rattachés ».

Tel fut en définitive le choix du pouvoir constituant, qui a défini les principaux éléments du statut et de l'organisation du Défenseur des droits, tout en laissant au législateur organique le soin et la liberté :

- de préciser les conditions de saisine du Défenseur ;

- de donner au Défenseur des droits des compétences à l'égard d'organismes autres que les administrations de l'État, les collectivités territoriales, les établissements publics et les organismes investis d'une mission de service public ;

- de définir les attributions et les modalités d'intervention du Défenseur des droits ;

- d'établir un ou plusieurs collèges chargés d'assister le Défenseur des droits pour l'exercice de certaines de ses attributions ;

- de compléter le régime des incompatibilités applicables au Défenseur.

L'article 71-1 de la Constitution permet ainsi au législateur organique de doter le Défenseur des droits d'un large périmètre d'intervention.

Par ailleurs, comme le relève l'étude d'impact jointe aux projets de loi organique et ordinaire, quelques dispositions ne relèvent pas de la loi organique, mais de la loi ordinaire. Il s'agit :

- des dispositions pénales visant à sanctionner l'utilisation du nom du Défenseur des droits à des fins publicitaires ainsi que l'entrave mise à l'utilisation, par le Défenseur des droits, de ses pouvoirs d'investigation ;

- de coordinations qui doivent être effectuées au sein des lois existantes pour tirer les conséquences de l'institution du Défenseur des droits.

II. LA DÉFINITION D'UNE AUTORITÉ CONSTITUTIONNELLE SE SUBSTITUANT À PLUSIEURS AUTORITÉS DANS LE DOMAINE DE LA PROTECTION DES DROITS

Le Gouvernement a choisi de doter le Défenseur des droits d'un périmètre de compétence intégrant trois autorités administratives indépendantes intervenant dans le domaine de la protection des droits : le Médiateur de la République, la Commission nationale de déontologie de la sécurité (CNDS) et le Défenseur des enfants (article 4 du projet de loi organique).

Les projets de loi dessinent un Défenseur des droits indépendant, accessible et aux compétences étendues.

A. UNE INSTITUTION INDÉPENDANTE

1. Un mandat non renouvelable et non révocable

Le mandat du Défenseur des droits n'est ni renouvelable ni révocable , ce qui apporte à son statut deux garanties d'indépendance essentielles.

En premier lieu, l'avant-dernier alinéa de l'article 71-1 de la Constitution dispose que le Défenseur des droits est nommé pour un mandat de six ans non renouvelable . Il ne pourra donc, par son action, rechercher les faveurs de l'autorité de nomination et, d'une manière générale, du pouvoir en place.

En second lieu, le projet de loi organique garantit l' inamovibilité du Défenseur, sur le modèle des dispositions applicables au Médiateur de la République (article premier). Ainsi, il ne pourrait être mis fin aux fonctions du Défenseur que sur sa demande ou, en cas d'empêchement, dans des conditions définies par décret en Conseil d'Etat.

2. Une nomination soumise à l'avis des commissions parlementaires compétentes

Le projet de loi organique rappelle le principe, fixé à l'article 71-1 de la Constitution, selon lequel le Défenseur des droits est nommé après application de la procédure prévue au dernier alinéa de l'article 13 (articles premier et 32 du projet de loi organique).

Le projet de loi ordinaire précise que la commission compétente dans chaque assemblée pour rendre un avis sur la nomination du Défenseur des droits est celle chargée des libertés publiques, c'est-à-dire, en l'état actuel de la répartition des compétences, la commission des lois (article 12).

Autrement dit, le Président de la République ne peut nommer un candidat aux fonctions de Défenseur des droits si l'addition des votes négatifs dans chaque commission des lois représente au moins trois cinquièmes des suffrages exprimés au sein des deux commissions.

Cette procédure garantit l'indépendance et la compétence du futur Défenseur des droits.

3. Un strict régime d'incompatibilité et d'immunité

En premier lieu, le régime d'incompatibilité prévue par le projet de loi organique est particulièrement strict et garantit ainsi au Défenseur des droits une indépendance supérieure à celle des autorités administratives indépendantes qu'il remplace ou est susceptible de remplacer à terme (article 3 et, par coordination, article 31 du projet de loi organique).

En second lieu, le projet de loi organique assure l' immunité du Défenseur des droits dans l'exercice de ses fonctions. Il ne pourrait donc être poursuivi, recherché, arrêté, détenu ou jugé à l'occasion des opinions qu'il émet ou des actes qu'il accomplit en tant que Défenseur des droits (article 2 du projet de loi organique). Ce régime d'immunité juridictionnelle est identique à celui que l'article 26 de la Constitution définit pour les membres du Parlement.

B. UNE INSTITUTION ACCESSIBLE, DOTÉE D'UNE COMPÉTENCE GÉNÉRALE

1. Une saisine directe

L'article 4 du projet de loi organique permet la saisine directe du Défenseur des droits par toute personne, physique ou morale, qui s'estime lésée dans ses droits et libertés par le fonctionnement d'une personne publique ou une personne investie d'une mission de service public . Le Défenseur des droits peut également connaître d'agissements de personnes privées lorsque ceux-ci sont de nature à mettre en cause la protection des droits d'un enfant ou constituent un manquement aux règles de déontologie dans le domaine de la sécurité.

S'agissant plus particulièrement de la protection des droits de l'enfant, le Défenseur peut être directement saisi par l'enfant mineur, de même que par ses représentants légaux, les membres de la famille, les services médicaux ou sociaux ainsi que les associations reconnues d'utilité publique qui défendent les droits de l'enfant.

Au titre de sa compétence en matière de déontologie dans le domaine de la sécurité, le Défenseur peut être saisi par toute personne qui a été témoin de faits constitutifs d'un manquement aux règles de déontologie.

L'article 5 du projet de loi organique dispose, en outre, que le Défenseur des droits peut être saisi par les ayants droit de la personne dont les droits et libertés sont en cause.

Par ailleurs, la saisine du Défenseur serait gratuite (article 6). Elle devrait être précédée de démarches auprès des administrations et organismes chargés d'une mission de service public si elle porte sur un dysfonctionnement, et non sur une atteinte aux droits de l'enfant ou aux règles de déontologie de la sécurité.

Ces dispositions ont pour objet de supprimer le filtre parlementaire obligatoire dont on a dit plus haut combien il était devenu obsolète au fil des ans. Elles n'interdisent pas aux parlementaires de transmettre eux-mêmes au Défenseur des droits des réclamations dont ils estiment qu'elles méritent son intervention (article 7 du projet de loi organique).

On peut relever que la suppression du filtre parlementaire obligatoire en matière de déontologie de la sécurité constitue une avancée indéniable pour la garantie des droits.

Lors de l'audition de M. Roger Beauvois, président de la CNDS, par la commission des lois le 16 avril 2008, nos collègues Simon Sutour et Jean-Pierre Sueur ont très justement souligné la difficulté du parlementaire saisi d'une plainte portant sur la déontologie de services de sécurité.

M. Simon Sutour s'est demandé si la transmission du dossier à la CNDS ne risquait pas d'être comprise par le plaignant comme une approbation de sa démarche et, par les agents de sécurité concernés, comme une mise en cause de leur action. De même, M. Jean-Pierre Sueur a souligné que des parlementaires décidaient parfois de ne pas transmettre à la CNDS un dossier alléguant un manquement à la déontologie d'un agent de sécurité, alors même que les conditions formelles de saisine étaient réunies, et ce afin de ne pas donner l'impression de cautionner la démarche du plaignant et, partant, de mettre en cause les agents visés. Il s'est demandé si, dans ces conditions, il ne serait pas préférable de prévoir une possibilité de saisine directe de la CNDS par toute personne s'estimant victime ou témoin d'un manquement à la déontologie des forces de sécurité.

Le projet de loi organique apporte donc une réponse pertinente à ces difficultés.

On peut ajouter que le projet de loi organique rappelle incidemment la faculté, prévue par l'article 71-1 de la Constitution, pour le Défenseur des droits de se saisir d'office de faits relevant de sa compétence, par exemple lorsque l'intérêt supérieur de l'enfant lui paraît être mis en cause (article 8). Il importe de relever que cette possibilité n'existe pas aujourd'hui pour le Défenseur des enfants.

2. Un champ de compétence ouvert à la protection de l'ensemble des droits et libertés

L'article 4 du projet de loi organique donne au Défenseur des droits une compétence générale en matière de protection des droits et libertés et précise ses conditions de saisine pour certains domaines spécifiques.

Aussi l'article 9 précise-t-il les relations entre le Défenseur et les autres autorités indépendantes investies d'une mission de protection des droits et libertés, telles que la CNIL ou le Contrôleur général des lieux de privation de liberté.

Le Défenseur pourrait ainsi transmettre à ces autorités des réclamations, ainsi que des observations, et demander à être informé des suites données à cette transmission.

Il serait en outre associé, à sa demande, aux travaux de la HALDE et de la CNIL. Les articles 1 er et 2 du projet de loi complètent ce dispositif en donnant au Défenseur ou à son représentant la qualité de membre du collège de la HALDE et de celui de la CNIL, avec voix consultative.

L'article 10 du projet de loi organique apporte cependant une limitation importante aux compétences du Défenseur, en prévoyant qu'il ne peut être saisi ni se saisir d'office des différends qui peuvent apparaître entre des personnes publiques et des organismes chargés d'une mission de service public. Il ne pourrait pas non plus connaître des différends qui peuvent opposer ces personnes publiques et ces organismes et leurs agents, à raison de l'exercice de leurs fonctions.

3. Des collèges spécialisés

Les articles 11 à 14 du projet de loi organique créent et organisent des collèges chargés d'assister le Défenseur des droits pour l'exercice de ses compétences en matière de déontologie de la sécurité (article 11) et de protection des droits de l'enfant (article 12). Le Défenseur devrait consulter ces collèges lorsqu'il intervient dans les domaines correspondants. Chaque collège spécialisé comprendrait trois personnalités qualifiées, désignés par le Président de la République, le Président de l'Assemblée nationale et le Président du Sénat.

Le mandat des membres des collèges cesserait avec celui du Défenseur des droits (article 13). L'article 14 du projet de loi organique définit le régime de déport qui leur serait applicable.

C. DES PRÉROGATIVES ÉTENDUES

1. Des moyens d'investigation renforcés

Non seulement les personnes et organismes mis en cause devront communiquer au Défenseur des droits toutes informations et pièces utiles et autoriser les agents placés sous leur autorité à répondre à ses questions (articles 15 et 16 du projet de loi organique), mais la nouvelle autorité constitutionnelle bénéficiera d'un droit d'accès - et même d'un droit d'accès inopiné en cas de nécessité impérieuse - aux locaux administratifs ou privés (article 18 du projet de loi organique). Le Défenseur pourra demander aux ministres d'autoriser les corps de contrôle placés sous leur autorité à accomplir des vérifications ou des enquêtes (article 15).

Toutes ces obligations feront en outre l'objet de sanctions pénales en cas de méconnaissance, instituées par l'article 5 du projet de loi ordinaire accompagnant le présent projet de loi organique.

Le Défenseur des droits pourra par ailleurs demander au vice-président du Conseil d'État ou au premier président de la Cour des comptes de faire procéder à des études (article 16 du projet de loi organique).

L'article 19 du projet de loi organique assure par ailleurs la coordination de ces prérogatives avec celles de l'autorité judiciaire, lorsque le défenseur est saisi de faits donnant lieu à une enquête judiciaire, ou pour lesquels une information judiciaire ou des poursuites judiciaires sont en cours.

2. Des pouvoirs de recommandation et de transaction

Le projet de loi organique permet au Défenseur d'apprécier souverainement si les faits qui lui sont signalés méritent une intervention de sa part (article 20 du projet de loi organique). Il n'aurait pas à indiquer les motifs pour lesquels il décide de ne pas donner suite à une réclamation.

Le projet de loi organique donne en outre au Défenseur une gamme étendue de pouvoirs destinés à lui permettre d'obtenir le règlement des litiges qui lui sont soumis.

a) Un pouvoir de recommandation et d'injonction

Le Défenseur des droits pourrait émettre toute recommandation de nature à régler les difficultés dont il est saisi, tant en droit qu'en équité (article 21 du projet de loi organique). Il devrait être informé des suites données à ses recommandations, dans des délais qu'il lui appartiendrait de fixer.

Dans l'hypothèse où l'une de ses recommandations ne serait pas suivie d'effet, le Défenseur pourrait enjoindre à la personne mise en cause de prendre, dans un délai déterminé par lui, les mesures nécessaires. Si cette injonction demeurait infructueuse, le Défenseur des droits pourrait rendre publiques ses recommandations, ses injonctions et la réponse de la personne publique ou de l'organisme mis en cause, sous la forme d'un rapport spécial.

b) Un pouvoir de transaction

L'article 22 du projet de loi organique donne au Défenseur la possibilité de proposer aux parties au litige de conclure une transaction, dont il pourrait recommander les termes.

c) Un pouvoir de saisir l'autorité disciplinaire

Le projet de loi organique prévoit, en son article 23, que le Défenseur des droits peut saisir l'autorité disciplinaire compétente pour des faits constatés dans l'exercice de ses fonctions et lui paraissant justifier une sanction. L'autorité ainsi saisie devrait alors informer le Défenseur des droits de la suite donnée aux transmissions effectuées dans ce cadre. Le Défenseur des droits pourrait établir et rendre public un rapport spécial, si l'autorité compétente refuse de sanctionner un agent manifestement fautif.

d) Un pouvoir de saisine pour avis du Conseil d'État et de la Cour des comptes

L'article 24 du projet de loi organique permet au Défenseur des droits, lorsqu'il est saisi d'une ou plusieurs réclamations soulevant une question relative à l'interprétation ou à la portée d'une disposition législative ou réglementaire, de saisir pour avis le Conseil d'État.

e) Un pouvoir de proposition

Le Défenseur pourrait recommander les réformes législatives ou réglementaires qui lui paraissent utiles (article 25 du projet de loi organique).

f) Un pouvoir de présenter des observations dans le cadre d'un contentieux

L'article 26 du projet de loi organique ouvre au Défenseur des droits la possibilité d'intervenir dans une procédure engagée devant une juridiction. Comme indiqué précédemment, le Médiateur de la République est dépourvu d'une telle faculté.

Le texte prévoit que les juridictions civiles, administratives et pénales peuvent, d'office ou à la demande des parties, inviter le Défenseur des droits à présenter des observations. Le Défenseur peut lui-même demander à être entendu par ces juridictions ; dans ce cas, son audition est de droit.

g) Un rapport annuel

Le Défenseur des droits présenterait chaque année au président de la République, au président de l'Assemblée nationale et au président du Sénat un rapport rendant compte de son activité (article 29 bis du projet de loi organique). Ce rapport ferait l'objet d'une communication du Défenseur devant chaque assemblée.

Le projet de loi organique reconnaît en outre au Défenseur la possibilité de publier ses avis, recommandations et décisions, après en avoir informé la personne mise en cause et avec ses observations.

3. Une organisation efficace

a) Les services placés sous l'autorité du Défenseur des droits

L'article 28 du projet de loi organique précise que le Défenseur des droits dispose de services placés sous son autorité comprenant des fonctionnaires civils et militaires, des magistrats et des agents contractuels de droit public.

L'article 33 du projet de loi organique précise, lui, que les détachements et les mises à disposition en cours auprès des autorités absorbées se poursuivent auprès du Défenseur des droits. Ce transfert des personnes travaillant pour les AAI fusionnées vers les services du Défenseur des droits devrait permettre de préserver l'expertise et l'expérience acquises au sein de chacune de ces autorités.

b) Des relais territoriaux

L'article 28 du projet de loi organique permet au Défenseur des droits de désigner des délégués territoriaux sur l'ensemble du territoire de la République.

Cette possibilité de déconcentration est essentielle dans la mesure où sur les trois autorités administratives indépendantes que le projet de loi organique propose de regrouper au sein du Défenseur des droits, deux sont aujourd'hui organisées en réseaux (le Médiateur et le Défenseur des enfants) qui fonctionnent de manière très satisfaisante, en apportant une réponse de proximité et de qualité aux réclamations.

c) La fusion immédiate de trois autorités

Le projet de loi organique prévoit que l'intégration du Médiateur, de la CNDS et du Défenseur des enfants ou Défenseur des droits interviendra lors de l'entrée en vigueur des deux lois, c'est-à-dire le premier jour du troisième mois suivant leur publication (article 33 du projet de loi organique). A cette date, le Défenseur des droits succèderait aux trois autorités dans leurs droits et obligations au titre de leurs activités respectives. Les procédures ouvertes par ces autorités et non clôturées à la date d'entrée en vigueur de la présente loi organique se poursuivraient devant le Défenseur des droits.

En conséquence, le projet de loi abroge les lois régissant ces trois autorités, à savoir :

- la loi n° 73-6 du 3 janvier 1973 instituant un médiateur ;

- la loi n° 2000-196 du 6 mars 2000 instituant un Défenseur des enfants ;

- la loi n° 2000-494 du 6 juin 2000 portant création d'une Commission nationale de déontologie de la sécurité.

Au total, on constate que les projets de loi dont notre assemblée est saisie ne constituent en rien une régression dans la protection des droits et libertés.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION : DONNER AU DÉFENSEUR DES DROITS DES COMPÉTENCES, DES POUVOIRS ET UNE ORGANISATION ADAPTÉS À SA MISSION

Votre commission des lois a adopté 41 amendements de son rapporteur sur le projet de loi organique, et 10 amendements de son rapporteur sur le projet de loi ordinaire.

Elle s'est attachée à renforcer la cohérence du projet de loi organique, en donnant au Défenseur des droits des compétences, des pouvoirs et une organisation adaptés à sa mission. Elle a ainsi repris une des principales recommandations émises par votre rapporteur au nom de l'Office parlementaire d'évaluation de la législation, dans son rapport précité dressant un bilan des AAI.

A cette fin, elle a veillé à doter le Défenseur des droits de garanties d'indépendance et d'efficacité au moins équivalentes à celles des autorités qu'il regroupe.

A. CONFIER EXPLICITEMENT AU DÉFENSEUR DES DROITS LA LUTTE CONTRE LES DISCRIMINATIONS ET LA PROMOTION DE L'ÉGALITÉ

1. Une compétence inscrite dans la mission générale du Défenseur des droits

Votre commission considère que le champ de compétence du Défenseur des droits, étendu à la protection des droits et libertés, comprend incontestablement la lutte contre les discriminations . Elle estime par ailleurs que la prégnance des discriminations, que les cinq années d'activité de la HALDE ont confirmée, justifie que cette mission soit confiée à la nouvelle autorité constitutionnelle, qui pourra donner à la lutte contre les discriminations une plus grande visibilité et un retentissement plus important .

Aussi votre commission a-t-elle adopté un amendement de son rapporteur mentionnant expressément la lutte contre les discriminations parmi les compétences du Défenseur des droits et lui donnant la possibilité, dans ce domaine comme en matière de déontologie de la sécurité et de droits de l'enfant, d'examiner les réclamations mettant en cause des personnes privées, qu'il s'agisse de personnes physiques (propriétaires bailleurs, professions libérales...) ou de personnes morales (article 4 du projet de loi organique).

Le Défenseur des droits serait donc compétent pour connaître de toutes les discriminations, directes ou indirectes, prohibées par la loi ou par un engagement international régulièrement ratifié par la France.

En outre, comme la HALDE aujourd'hui, le Défenseur pourrait être saisi à ce titre par une association, conjointement avec la personne qui s'estime victime d'une discrimination.

Par ailleurs, votre commission, étendant ainsi une dispense prévue par le projet de loi organique pour les personnes saisissant le Défenseur au titre de ses compétences en matière de droits de l'enfant ou de déontologie de la sécurité, a précisé que les personnes s'estimant victimes de discrimination n'auraient pas à accomplir de démarches préalables auprès de l'organisme ou de la personne mise en cause avant de saisir le Défenseur des droits, (article 6 du projet de loi organique).

2. La reprise intégrale des pouvoirs dévolus à la HALDE

Afin de garantir un niveau de protection au moins équivalent à celui de la HALDE, votre commission a souhaité attribuer au Défenseur des droits l'ensemble des prérogatives dont disposait cette autorité.

Elle a ainsi adopté des amendements de son rapporteur :

- confiant au Défenseur des droits la mission d'assistance aux victimes de discriminations aujourd'hui exercée par la HALDE (article 21 ter , nouveau, du projet de loi organique). Le Défenseur des droits devrait donc aider la victime à rassembler des éléments de preuve et à constituer un dossier. Cette mission apparaît en effet essentielle, puisque les victimes de discrimination sont d'abord confrontées à la difficulté de prouver le caractère discriminatoire des faits ;

- attribuant au Défenseur un pouvoir de transaction pénale (article 22 du projet de loi organique). Votre commission a ainsi repris dans la loi organique relative au Défenseur des droits le dispositif de transaction pénale défini en 2006 pour la HALDE. Ce pouvoir de transaction pénale respecte les compétences de l'autorité judiciaire en matière de sanction des discriminations, puisque la transaction proposée par le Défenseur devrait être homologuée par le parquet.

B. DOTER LE DÉFENSEUR DES DROITS D'UNE ORGANISATION PERMETTANT AU PUBLIC D'IDENTIFIER SES MISSIONS ET GARANTISSANT UN EXAMEN PLURIDISCIPLINAIRE DES RÉCLAMATIONS

1. La création d'adjoints au Défenseur des droits

Le Défenseur rassemblera sous son autorité les compétences aujourd'hui dévolues à quatre organes distincts , dont deux autorités collégiales . Ainsi, le Défenseur des droits, qui rassemble à la fois des caractéristiques d'une personne physique, nommée par le Président de la République, et d'une personne morale, en tant qu'institution, sera à la tête de services qui instruiront de nombreuses réclamations - plus de 55.000 par an si l'on additionne les saisines aujourd'hui enregistrée en 2009 par le Médiateur, la CNDS, le Défenseur des enfants et la HALDE. Il ne sera donc pas en mesure de traiter directement les saisines les plus complexes.

Aussi les vertus du regroupement et de la rationalisation ne doivent-elles pas conduire le législateur à ignorer les limites des capacités humaines .

En outre, la plupart des personnes entendues par votre rapporteur ont souligné le risque que présenterait l'absence d'identification, au sein du Défenseur, des différents secteurs de compétence qui lui sont attribués. Le Défenseur succédera en effet à des autorités qui étaient ou qui commençaient à être bien identifiées par l'opinion publique. A cet égard, Mme Dominique Versini, Défenseure des enfants, a souligné avec raison que la substitution du Défenseur des droits à l'autorité qu'elle dirige supposera un nouvel effort d'identification de la mission de défense et de promotion des droits de l'enfant.

Ces considérations ont conduit votre commission à compléter l'organisation interne du Défenseur des droits, afin de lui permettre d'assumer plus aisément ses compétences, sans rien perdre de son autorité, et d'assurer une identification rapide par l'opinion publique de ses différents secteurs d'intervention.

Elle a donc adopté un amendement de son rapporteur prévoyant que le Défenseur pourrait nommer des adjoints , placés sous son autorité, dont obligatoirement trois adjoints respectivement chargés de le seconder en matière de déontologie de la sécurité, de défense et de promotion des droits de l'enfant et de lutte contre les discriminations (article 11 A, nouveau, du projet de loi organique).

Votre commission souligne que le rapport du Comité de réflexion présidé par M. Edouard Balladur avait estimé, dès 2007, que « compte tenu de l'ampleur prévisible de la tâche qui incombera au Défenseur des droits fondamentaux, la même loi organique pourra prévoir que des Défenseurs adjoints l'aident à exercer sa mission . »

Les réclamations traitées en 2009 par les quatre autorités administratives indépendantes
auxquelles se substituerait le Défenseur des droits
(selon le texte élaboré par la commission)

Médiateur de la République

CNDS

Défenseur des enfants

HALDE

Nombre de réclamations

43481

(+ 24,2 %)

228

1532

10545

Nombre de réclamations traitées au cours de l'exercice

- par les services centraux : 13 222 (+ 84,3 %)

- par les délégués : 30259 (+ 8,7 %)

153

2157

10734

Nombre de dossiers instruits

71 %

120

(33 décisions d'irrecevabilité)

2157 :

- réorientation : 466

- instruction approfondie : 1691

1752 instructions (dont 795 dossiers clos)

7231 rejets

1043 réorientations

708 abandons

Issue de l'action de l'AAI

Taux de réussite des médiations :

- par les services centraux : 93 %

- par les délégués : 82,35 %

120 avis :

- 78 dans lesquels manquement grave constaté

- 42 dans lesquels aucun manquement constaté

Taux de réussite des médiations :

72,18 %

177 règlements à l'amiable

Mode de saisine de l'AAI

- directe : 11897
(+ 88 %)

- indirecte : 1625 (+ 12 %)

- parlementaires : 124

- institutions : 35

88 % par personnes habilitées et 12 % par ministères, jeunes majeurs, associations non reconnues d'utilité publique, (10 % autosaisine, 2 % sans suite)

Saisine directe

Transmission par l'AAI à l'autorité judiciaire

3 %

4 saisines du procureur de la République

64 transmissions au parquet et 72 auprès du Conseil général

2 saisines du Défenseur par un magistrat

8 transactions pénales

14 transmissions au parquet

212 interventions devant les tribunaux

Sources : rapports publics 2009 du Médiateur de la République, de la CNDS, du Défenseur des enfants et de la HALDE.

Afin de garantir un contrôle du Parlement sur la qualification des adjoints, votre commission a prévu que leur nomination serait soumise à l'avis de la commission compétente de l'Assemblée nationale et du Sénat.

Le Défenseur pourrait déléguer certaines de ses attributions à ses adjoints, dans leurs domaines de compétence et chaque adjoint pourrait le suppléer à la présidence des réunions du collège dont il est le vice-président.

Le Défenseur aurait en outre la possibilité de révoquer ses adjoints, qui seraient donc ses collaborateurs et non des autorités concurrentes.

Enfin, les adjoints du Défenseur pourraient représenter ce dernier auprès des organisations rassemblant des AAI de plusieurs pays. Ainsi, l'adjoint compétent en matière de droits de l'enfant pourrait représenter le Défenseur au sein du Réseau européen des médiateurs pour enfants ( European Network of Ombudspersons for Children ).

Les adjoints du Défenseur devraient ainsi contribuer à la visibilité des différentes missions de la nouvelle autorité constitutionnelle.

2. L'organisation de collèges pluridisciplinaires

Votre commission a souhaité préciser l'organisation des collèges chargés d'assister le Défenseur des droits pour l'exercice de ses compétences spécifiques en matière de droits de l'enfant, de déontologie de la sécurité et de lutte contre les discriminations. Il paraît en effet indispensable que le Défenseur des droits bénéficie de toutes les garanties qu'apporte un examen collégial des réclamations, sans pour autant que son autorité et son rôle d'harmonisation soient atténués.

Le rapport de l'Office parlementaire d'évaluation de la législation dressant un bilan des AAI souligne à cet égard que « la collégialité apparaît comme une garantie essentielle de l'indépendance » 15 ( * ) .

Aussi votre commission a-t-elle adopté un amendement de son rapporteur prévoyant que le Défenseur des droits serait le président de chacun des trois collèges , ce qui devrait assurer des échanges permanents entre les formations collégiales et le Défenseur. Cependant, compte tenu de l'étendue des compétences du Défenseur, on peut penser qu'il ne présidera que les réunions les plus importantes de chaque collège, celles qui auront à se prononcer sur des questions particulièrement délicates. Ses adjoints, vice-présidents de chaque collège, pourraient donc le suppléer, le cas échéant, à la présidence des réunions.

Les trois collèges comprendraient, outre le Défenseur, président, et l'adjoint au Défenseur, vice-président :

- 12 membres pour celui chargé d'assister le Défenseur en matière de déontologie de la sécurité (article 11 du projet de loi organique) ;

- 9 membres pour celui chargé d'assister le Défenseur en matière de défense et de promotion des droits de l'enfant (article 12 du projet de loi organique) ;

- 9 membres pour celui chargé de la lutte contre les discriminations et de la promotion de l'égalité (article 12 bis, nouveau, du projet de loi organique).

La composition et les modes de désignation des collèges retenus par votre commission s'inspirent des règles actuellement en vigueur pour la CNDS et la HALDE.

Les trois collèges obéiraient aux mêmes règles de fonctionnement. Ainsi, le Défenseur les consulterait avant d'intervenir dans chacune des trois matières. Les membres du collège devraient être désignés en raison de leurs connaissances ou de leur expérience dans ces domaines.

Par ailleurs, les autorités désignant au moins deux membres de chaque collège (président du Sénat, président de l'Assemblée nationale et Défenseur des droits) devraient respecter un objectif de représentation équilibrée entre les femmes et les hommes.

Le Défenseur resterait l'autorité décisionnelle . Il aurait ainsi la possibilité de solliciter du collège une seconde délibération, par exemple pour lui demander de prendre en compte des éléments nouveaux. Il ne serait pas tenu de suivre les avis émis par le collège, mais devrait indiquer au collège les motifs pour lesquels il s'écarte de son avis. En effet, si le Défenseur doit être en mesure de trancher, il ne doit le faire qu'après avoir pris l'avis d'un collège offrant des garanties d'expertise pluridisciplinaire. Les échanges entre le Défenseur et les collèges qu'il présidera devraient assurer la vitalité de l'institution et lui permettre de donner les meilleures réponses possibles aux réclamations qui lui sont adressées.

L'amendement privilégie par conséquent des principes d'indépendance, de pluridisciplinarité et de transparence interne, qui devraient garantir la pertinence et l'autorité des recommandations et autres interventions du Défenseur des droits.

Enfin, votre commission a prévu, à l'initiative de son rapporteur, que les collèges seraient renouvelés par moitié tous les trois ans, afin de préserver une mémoire au sein de l'institution, selon un principe qui régit déjà certaines autorités indépendantes, comme la HALDE (article 13 du projet de loi organique).

3. La possibilité de publier des rapports thématiques

A l'article 27 du projet de loi organique, votre commission a adopté un amendement de son rapporteur tendant à prévoir la possibilité pour le Défenseur des droits de publier, indépendamment du rapport d'activité, des rapports thématiques dans ses différents domaines de compétence. Ces rapports pourront être rendus publics au moment jugé le plus opportun : le Défenseur des droits pourrait ainsi rendre public, le 20 novembre de chaque année, une étude sur les droits de l'enfant , à l'occasion de la journée internationale des droits de l'enfant.

L'ORGANISATION DU DÉFENSEUR DES DROITS RÉSULTANT DU TEXTE ÉLABORÉ PAR LA COMMISSION

4. Les relations entre le Défenseur des droits et les autres autorités indépendantes chargées de la protection des droits et libertés

Si le Défenseur doit se substituer à quatre autorités indépendantes investies d'une mission de protection des droits et libertés, plusieurs autres autorités continueront à intervenir dans ce domaine après sa création, et en dépit de sa compétence générale : la CNIL, la CADA et le Contrôleur général des lieux de privation de liberté.

Votre rapporteur considère d'ailleurs que les missions de la CADA et de la CNIL pourraient à terme être regroupées au sein d'une seule autorité .

Votre commission a débattu du sort du Contrôleur général des lieux de privation de liberté, certains de ses membres estimant que ses attributions pourraient également être confiées au Défenseur des droits, lorsque le travail spécifique du Contrôleur aura permis de faire évoluer sensiblement la situation des prisons françaises et des autres lieux de privation de liberté, d'autres commissaires considérant que son travail spécifique de prévention demeurera distinct de la mission de protection des droits. Il appartiendra au législateur d'apprécier, le moment venu, l'opportunité d'une telle fusion entre le Contrôleur général et le Défenseur des droits.

Mais avant ces changements, il pourrait arriver que le Défenseur soit saisi de réclamations mettant en cause le fonctionnement de l'administration pénitentiaire ou le respect de la déontologie par des personnels de cette administration. Il pourrait également se produire que le Contrôleur général ait connaissance de faits relevant davantage de la compétence du Défenseur des droits que de sa propre compétence (dysfonctionnements administratifs, discriminations ...).

Aussi convient-il d'assurer la coordination des interventions du Défenseur et des autres autorités investies d'une mission de protection des droits et libertés.

Votre commission a donc adopté, à l'article 9 du projet de loi organique, un amendement de son rapporteur prévoyant que le Défenseur et ces autres autorités concluent des conventions afin :

- d'organiser des échanges d'informations;

- d'assurer le meilleur traitement possible des réclamations qui leur sont adressés, en fonction de leurs compétences.

De telles conventions permettront de préciser les relations entre le Défenseur, d'une part, et, d'autre part, la CNIL, le Contrôleur général des lieux de privation de liberté et la CADA.

C. ASSURER LE RESPECT DES ENGAGEMENTS INTERNATIONAUX DE LA FRANCE ET UNE PROTECTION OPTIMALE DES DROITS DE L'ENFANT

1. La référence aux engagements internationaux de la France

Votre commission a adopté un amendement de son rapporteur précisant que le Défenseur des droits sera chargé de défendre et promouvoir les droits de l'enfant consacrés par la loi ou par un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France (article 4 du projet de loi organique). Le Défenseur assurera ainsi une mission identique, en ce domaine, à celle du Défenseur des enfants.

2. La mission de promotion des droits de l'enfant

L'amendement de votre rapporteur adopté à l'article 4 du projet de loi organique, donne expressément au Défenseur des droits une mission de promotion des droits de l'enfant.

Par ailleurs, l'article 26 ter, inséré dans le projet de loi organique par votre commission à l'initiative de votre rapporteur, précise que le Défenseur devra mener des actions de communication et d'information pour assurer la promotion des droits de l'enfant.

3. Une mission de coopération avec le service en charge de l'aide sociale à l'enfance

A l'initiative de son rapporteur, votre commission a inséré, dans le projet de loi organique, un article 26 bis afin de reprendre, en l'adaptant, la disposition, inscrite à l'article 4 de la loi du 6 mars 2000 sur le Défenseur des enfants, prévoyant que ce dernier informe « le président du conseil général compétent des affaires susceptibles de justifier une intervention du service de l'aide sociale à l'enfance ».

En effet, le Défenseur des enfants fait un usage actif de cette compétence de transmission au département, qui s'inscrit dans l'un des objectifs de la loi du 5 mars 2007, à savoir l'amélioration, par la centralisation dans chaque département, du traitement des informations préoccupantes relatives à un mineur.

D. DONNER AU DÉFENSEUR DES DROITS DES MOYENS ET DES POUVOIRS RENFORCÉS ET ADAPTÉS

1. Les conditions d'une saisine ouverte et efficace

Votre commission a apporté, à l'initiative de son rapporteur, un ensemble de précisions aux règles de saisine du Défenseur des droits et aux modalités de traitement des réclamations.

? L'information des députés et sénateurs sur le sort des réclamations transmises

Ainsi, le Défenseur serait tenu d'informer le député ou le sénateur qui lui a transmis une réclamation des suites données à celle-ci (article 7 du projet de loi organique).

? L'effectivité des saisines d'office ou à l'initiative de témoins

Par ailleurs, le Défenseur des droits pourrait toujours se saisir des cas relatifs :

- à des personnes qui ne peuvent être identifiées, par exemple lorsqu'il est saisi par les témoins d'atteintes aux règles de déontologie de la sécurité qui n'ont pu identifier la victime ;

- à des personnes dont le Défenseur ne peut recueillir l'accord, par exemple parce qu'elles n'ont pas d'adresse fixe, ou parce qu'elles ont quitté la France et ne peuvent être retrouvées facilement. Tel pourrait être le cas de personnes reconduites à la frontière.

Votre commission a souhaité, par ces précisions, garantir l'utilité et l'effectivité de la saisine d'office du Défenseur (article 8 du projet de loi organique).

? Une saisine étendue aux litiges opposant des organismes investis d'une mission de service public à leurs agents, en matière de discrimination

Votre commission a adopté un amendement de son rapporteur à l'article 10 du projet de loi organique, afin d'autoriser, par exception, la saisine du Défenseur des droits au sujet des différends entre, d'une part, les personnes publiques et les organismes chargés d'une mission de service public et, d'autre part, leurs agents, à raison de l'exercice de leurs fonctions, en matière de discrimination.

Il paraît en effet indispensable qu'un agent public qui s'estime victime d'une discrimination dans le cadre de son travail puisse saisir le Défenseur des droits.

2. Les moyens d'investigation

? Les pouvoirs d'enquête et le respect du contradictoire

Votre commission a adopté un amendement de son rapporteur à l'article 15 du projet de loi organique, afin :

- de préciser les prérogatives d'investigation du Défenseur des droits, en établissant clairement qu'il peut demander des explications à toute personne physique ou morale mise en cause devant lui ;

- de prévoir que les personnes entendues par le Défenseur au titre de sa compétence en matière de déontologie de la sécurité ou en matière de lutte contre les discriminations peuvent se faire assister du conseil de leur choix et qu'un procès-verbal contradictoire de leur audition leur soit remis. Votre commission a ainsi voulu préserver les garanties prévues par les statuts de la CNDS et de la HALDE, dans des matières où le Défenseur pourrait avoir à connaître de faits pénalement sanctionnés.

? Les pouvoirs d'investigation du Défenseur et les secrets protégés

Votre commission a adopté un amendement de son rapporteur à l'article 17 du projet de loi organique afin de prévoir que le secret de l'enquête et de l'instruction n'est pas opposable au Défenseur des droits lorsqu'il intervient en matière de déontologie de la sécurité . En effet, le secret de l'enquête et de l'instruction n'est pas opposable à la CNDS, dont le Défenseur exercera les compétences.

Votre commission a par ailleurs repris une disposition de la loi du 30 décembre 2004 portant création de la HALDE exonérant de toutes poursuites pénales les personnes qui auraient révélé au Défenseur des droits des informations couvertes par le secret professionnel.

? Le pouvoir de mise en demeure

Afin de renforcer les pouvoirs d'investigation du défenseur, votre commission a adopté un amendement de son rapporteur permettant au Défenseur des droits de mettre en demeure de lui répondre les personnes qui auraient laissé sans suite ses convocations à des auditions ou ses demandes de communication de documents (article 17 bis, nouveau, du projet de loi organique)).

Le Défenseur pourrait en outre, lorsque ses mises en demeure restent infructueuses, saisir le juge des référés aux fins d'ordonner des mesures d'instruction.

Votre commission a en effet jugé indispensable que le Défenseur dispose de pouvoirs de contrainte dans l'exercice de sa mission d'instruction des réclamations, en particulier pour rassembler des éléments de preuve en matière de discriminations, de droits de l'enfant ou de déontologie de la sécurité.

? Les vérifications sur place

Votre commission a réécrit, à l'initiative de son rapporteur, l'article 18 du projet de loi organique relatif aux pouvoirs de vérification sur place du défenseur des droits, afin :

- d'assurer la conformité de la procédure aux exigences de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. Cette jurisprudence impose en effet que la personne responsable des locaux visités soit informée de la possibilité de s'opposer à la vérification et de saisir à cette fin une juridiction ;

- de renforcer les pouvoirs attribués au Défenseur des droits en la matière, en lui permettant de demander préalablement au juge des libertés et de la détention d'autoriser la visite et en supprimant les « circonstances exceptionnelles » de la liste des motifs autorisant les personnes publiques à s'opposer à une visite.

Par ailleurs, les personnes publiques devraient fournir au Défenseur les justifications de leur opposition lorsqu'elles invoquent la défense nationale ou la sécurité publique.

3. Le pouvoir de médiation

La médiation caractérise la dénomination du Médiateur de la République. Elle est mentionnée explicitement dans le statut de la HALDE. Elle constitue également un aspect central de l'action du Défenseur des enfants.

Aussi votre commission a-t-elle souhaité, à l'initiative de son rapporteur, reconnaître expressément au Défenseur des droits un pouvoir de médiation (article 21 bis, nouveau, du projet de loi organique). Le Défenseur aura donc la possibilité de procéder à la résolution amiable des différends qui lui sont signalés.

TABLEAU COMPARATIF DES POUVOIRS DU DEFENSEUR DES DROITS
ET DES AUTORITES DE DEFENSE DES DROITS ET LIBERTES QU'IL REMPLACE *

Pouvoirs et attributions

Défenseur des droits

Médiateur de la République

CNDS

Défenseur des enfants

HALDE *

Recommandation

En droit

oui

oui

oui

oui

oui

En équité

oui

oui

oui

Publication d'un rapport spécial après recommandation et injonction non suivie d'effet

oui, pour
l'ensemble de ses
recommandations

uniquement en cas d'inexécution d'une décision de justice

oui, mais seulement après une recommandation non suivie d'effet (la CNDS ne dispose pas d'un pouvoir d'injonction)

uniquement en cas d'inexécution d'une décision de justice

oui, pour l'ensemble de ses recommandations

Transaction

oui

oui

Présentation d'observations devant les juridictions

oui

oui

Saisine de l'autorité disciplinaire

oui

en cas de carence, engagement des poursuites disciplinaires

oui

oui

Demande d'avis au Conseil d'Etat pour l'interprétation de dispositions législatives ou règlementaires

oui

Proposition de modifications législatives ou réglementaires

oui

oui

oui

oui

oui

Rapport annuel d'activité

oui

oui

oui

oui

oui

* Le projet de loi organique prévoit que le Défenseur des droits se substitue au Médiateur de la République, à la CNDS et au Défenseur des enfants.

Votre commission a choisi de confier également au Défenseur des droits les compétences de la HALDE.

4. L'articulation des pouvoirs de médiation et de transaction du Défenseur avec les prérogatives de l'autorité judiciaire

Votre commission a adopté un amendement de son rapporteur pour étendre l'obligation de recueillir l'accord préalable de la justice à l'utilisation de ses pouvoirs de règlement amiable des différends et de transaction, lorsqu'il intervient au titre de ses compétences en matière de lutte contre les discriminations (article 19 du projet de loi organique).

En effet, dans ces matières, les faits portés à la connaissance du Défenseur peuvent constituer des délits. Il importe donc que l'autorité judiciaire soit consultée avant que le Défenseur n'engage une médiation ou une transaction, afin de lui permettre, le cas échéant, de prendre des mesures qu'elle jugerait plus appropriées.

5. Des pouvoirs consultatifs

S'inspirant des dispositions figurant à l'article 15 de la loi de 2004 relative à la HALDE, votre commission a adopté un amendement de son rapporteur afin de compléter l'article 25 du projet de loi organique pour donner au Défenseur des droits des pouvoirs consultatifs étendus. Le Défenseur serait ainsi :

- obligatoirement consulté par le Premier ministre sur tout projet de loi comportant des dispositions relatives à la lutte contre les discriminations et à la promotion de l'égalité. L'amendement précise que les avis rendus par le Défenseur des droits sont, par principe, publics dans un souci de transparence ;

- consulté de manière facultative sur toute question relevant de la compétence du Défenseur ;

- associé, si le Premier ministre le souhaite, à la préparation et à la définition de la position française dans les négociations internationales dans ses différents domaines de compétence.

E. CONFORTER L'INDÉPENDANCE, L'IMPARTIALITÉ ET LA TRANSPARENCE DU DÉFENSEUR DES DROITS

1. Les garanties d'indépendance

Votre commission a adopté un amendement de son rapporteur qualifiant le Défenseur des droits d'autorité indépendante, et précisant qu'il ne recevait, dans l'exercice de ses attributions, aucune instruction (article 2 du projet de loi organique).

Elle a en outre complété la liste des incompatibilités auxquelles serait soumis le Défenseur, en lui interdisant toute fonction de président et de membre de conseil d'administration, de directoire ou de conseil de surveillance, ou encore d'administrateur délégué dans une société, une entreprise ou tout autre établissement (article 3 du projet de loi organique).

Enfin, à l'initiative de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement visant à consacrer le principe d' autonomie budgétaire du Défenseur des droits, comme d'ailleurs notre assemblée vient de le faire à l'initiative de votre commission pour le Conseil supérieur de la magistrature (article 10 du projet de loi).

2. Une réponse systématique aux auteurs des réclamations

A l'initiative de son rapporteur, votre commission a jugé indispensable que le Défenseur des droits, autorité constitutionnelle chargée de protéger les droits et libertés, indique, le cas échéant, aux personnes qui lui adressent des réclamations, les motifs pour lesquels il ne donnerait pas suite à leur demande (article 20 du projet de loi organique).

Les réponses du Défenseur des droits, qui appréciera souverainement l'opportunité de donner suite à ces réclamations, n'en resteront pas moins des actes n'ayant pas le caractère de décisions susceptibles de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir.

La jurisprudence du Conseil d'Etat considère en effet de façon constante que les réponses des AAI, comme le Médiateur ou la HALDE, aux réclamations qui leur sont adressées, ne constituent pas des décisions susceptibles de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir, même si elles indiquent les motifs pour lesquels l'autorité ne donne pas suite à la saisine.

3. Les règles de déport applicables aux membres des collèges

Votre commission a complété, à l'initiative de son rapporteur, le régime de déport applicable aux membres des collèges, afin de garantir l'impartialité des avis prononcés (article 14 du projet de loi organique).

Les membres des collèges ne pourraient par conséquent participer à une délibération portant sur un organisme au sein duquel ils détiennent, ou ont détenu au cours des trois années précédentes, un intérêt, des fonctions ou un mandat. Ils devraient fournir au Défenseur des droits toutes les informations lui permettant de veiller au respect de ces obligations de déport.

4. La publication du règlement intérieur et d'un code de déontologie

Votre commission a adopté un amendement présenté par son rapporteur à l'article 29 bis du projet de loi organique prévoyant que le Défenseur des droits établit et rend public :

- un règlement intérieur précisant certaines modalités de fonctionnement et d'intervention du Défenseur des droits ;

- un code de déontologie destiné à éviter tout conflit d'intérêt entre les fonctions exercées au sein de l'institution et les fonctions antérieures ou postérieures.

F. ORGANISER UNE MISE EN PLACE PROGRESSIVE

Votre commission a souhaité assurer une mise en place du Défenseur des droits tenant compte des contraintes d'organisation qui pèseront sur cette nouvelle autorité constitutionnelle.

Ces contraintes sont de trois ordres.

Il faudra en effet que le Gouvernement publie les décrets nécessaires à l'application des lois organique et ordinaire, ce qui peut difficilement être réalisé en moins de deux mois.

Ensuite, les membres des collèges et les adjoints du Défenseur devront être nommés.

Enfin, un délai minimum de deux à trois mois paraît nécessaire pour que le Défenseur puisse s'organiser matériellement, en s'installant dans ses locaux et en accueillant les personnels des quatre autorités auxquelles il se substituera, soit près de 230 agents.

En conséquence, à l'initiative de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement afin de prévoir une mise en place en deux temps :

- le Défenseur succèderait au Médiateur dès le premier jour du troisième mois suivant la promulgation de la loi organique. Votre rapporteur souligne néanmoins que la loi n° 2010-372 du 12 avril 2010 proroge, jusqu'au 31 mars 2011 au plus tard, le mandat du Médiateur de la République. Si la loi organique relative au Défenseur des droits n'était pas promulguée avant le 31 janvier 2011, une nouvelle prorogation du mandat du Médiateur serait donc nécessaire, ce qui ne constituerait pas une procédure satisfaisante ;

- le Défenseur se substituerait ensuite, deux mois plus tard, aux trois autres autorités, à savoir le Défenseur des enfants, la CNDS et la HALDE.

*

* *

Votre commission a adopté les projets de loi organique et ordinaire ainsi rédigés.

EXAMEN DES ARTICLES DU PROJET DE LOI ORGANIQUE
TITRE PREMIER - DISPOSITIONS GÉNÉRALES

Article premier - Nomination et inamovibilité du Défenseur des droits

Cet article définit les conditions de nomination et établit l'inamovibilité du Défenseur des droits.

L'avant-dernier alinéa de l'article 71-1 de la Constitution dispose que « le Défenseur des droits est nommé par le Président de la République pour un mandat de six ans non renouvelable, après application de la procédure prévue au dernier alinéa de l'article 13 ».

La durée du mandat du Défenseur des droits sera donc identique à celle du mandat du Médiateur de la République. Le premier alinéa de l'article premier du projet de loi organique prévoit que le Défenseur des droits sera nommé par décret en conseil des ministres, comme l'était déjà le Médiateur de la République 16 ( * ) .

Conformément au dernier alinéa de l'article 13 de la Constitution, le Président de la République nommera le Défenseur des droits après avis des commissions des lois de l'Assemblée nationale et du Sénat 17 ( * ) . Il ne pourra procéder à cette nomination si l'addition des votes négatifs dans chaque commission représente au moins trois cinquièmes des suffrages exprimés au sein de deux commissions.

Le second alinéa garantit par ailleurs l'inamovibilité du Défenseur, sur le modèle des dispositions applicables au Médiateur de la République. Ainsi, il ne pourrait être mis fin aux fonctions du Défenseur que sur sa demande ou, en cas d'empêchement, dans des conditions définies par décret en Conseil d'Etat.

Le décret n° 73-253 du 9 mars 1973 pris pour l'application de l'article 2 de la loi n° 73-6 du 3 janvier 1973 instituant un Médiateur dispose qu'« il ne peut être mis fin aux fonctions du Médiateur avant l'expiration de leur durée normale qu'en cas d'empêchement constaté par un collège composé du vice-président du Conseil d'Etat, président, du premier président de la Cour de cassation et du premier président de la Cour des comptes » (article premier).

Il appartient au Président de la République de saisir ce collège, qui procède à toutes consultations et vérifications utiles à l'exécution de sa mission et ne peut prendre la décision constatant l'empêchement du Médiateur qu'à l'unanimité de ses membres. Ce dispositif paraît offrir des garanties suffisantes et pourrait donc être repris pour le Défenseur.

Votre commission a adopté l'article premier sans modification .

Article 2 - Indépendance et immunité

Cet article définit les garanties statutaires d'indépendance du Défenseur des droits, en reprenant des dispositions des articles premier et 3 de la loi n° 73-6 du 3 janvier 1973 instituant un Médiateur.

Le premier alinéa de l'article 2 du projet de loi organique précise ainsi que, « dans l'exercice de ses attributions, le Défenseur ne reçoit d'instruction d'aucune autorité ».

Cette formulation, faisant référence aux actes non détachables de l'activité du Défenseur des droits, paraît plus claire et plus protectrice que la disposition applicable au Médiateur de la République, visant l'activité de ce dernier « dans la limite de ses attributions » (article premier de la loi du 3 janvier 1973).

Le second alinéa de l'article 2 assure l'immunité du Défenseur des droits dans l'exercice de ses fonctions. Il ne pourrait donc être poursuivi, recherché, arrêté, détenu ou jugé à l'occasion des opinions qu'il émet ou des actes qu'il accomplit en tant que Défenseur des droits.

Ce régime d'immunité juridictionnelle est identique à celui que l'article 26 de la Constitution définit pour les membres du Parlement.

Votre commission a adopté un amendement de son rapporteur visant à conforter le statut du Défenseur des droits, en le qualifiant d'autorité indépendante et en précisant qu'il ne reçoit, dans l'exercice de ses attributions, aucune instruction, quelle que puisse être l'origine d'une telle instruction (autorité, personne, groupe de pression...).

Votre commission a adopté l'article 2 ainsi modifié .

Article 3 - Incompatibilités

Cet article définit le régime d'incompatibilité applicable au Défenseur des droits.

L'avant-dernier alinéa de l'article 71-1 de la Constitution dispose que les fonctions de Défenseur des droits sont incompatibles avec celles de membre du Gouvernement et de membre du Parlement ; il renvoie à la loi organique la fixation des autres incompatibilités.

Aussi le projet de loi organique prévoit-il un régime d'incompatibilités étendu. En effet, les fonctions de Défenseur des droits seraient incompatibles avec :

- les fonctions de membres du Conseil constitutionnel, de membre du Conseil supérieur de la magistrature (CSM) et de membre du Conseil économique, social et environnemental (CESE) ;

- tout mandat électif ;

- tout autre fonction ou emploi public et toute activité professionnelle.

L'alinéa 2 de l'article 3 précise que la personne nommée Défenseur des droits, si elle était, au moment de sa nomination, membre du Gouvernement, du Parlement, du Conseil constitutionnel, du Conseil supérieur de la magistrature ou du CESE, ou titulaire d'un mandat électif, serait réputée avoir opté pour ses nouvelles fonctions si elle n'avait pas exprimé sa volonté contraire dans les huit jours suivant la publication de sa nomination.

Par ailleurs, la personne nommée Défenseur des droits devrait, si elle exerçait un mandat ou une fonction ou emploi public, ou toute autre activité professionnelle, cesser cette activité dans le délai d'un mois suivant la publication de sa nomination (quatrième alinéa).

Si l'activité visée concerne un emploi de fonctionnaire ou de magistrat, la personne est placée en position de détachement de plein droit pendant la durée du mandat de Défenseur et ne peut faire l'objet, pendant cette période, d'aucune promotion au choix.

Votre commission considère que le régime d'incompatibilité applicable au Défenseur doit porter explicitement sur tout mandat social qu'il pourrait détenir ou qui pourrait lui être proposé.

Aussi a-t-elle adopté un amendement de son rapporteur visant à préciser la rédaction des deux premiers alinéas de l'article 3 et à compléter le régime d'incompatibilité applicable au Défenseur des droits, en s'inspirant des dispositions des articles L.O. 145 et L.O. 146 du code électoral, relatifs aux incompatibilités auxquelles sont soumis les parlementaires.

Ainsi, la rédaction proposée par votre commission prévoit que les fonctions de Défenseur des droits sont incompatibles avec toute fonction de président et de membre de conseil d'administration, de président et de membre de directoire, de président et de membre de conseil de surveillance, et d'administrateur délégué dans toute société, entreprise ou établissement.

L'étendue des missions du Défenseur, et sa qualité d'autorité constitutionnelle, semblent en effet justifier qu'il soit soumis à un régime d'incompatibilité stricte, lui permettant d'éviter toute mise en cause de son indépendance.

Le régime d'inéligibilité et d'incompatibilité applicable
au Défenseur des droits et aux autorités qui lui seraient intégrées
selon le texte élaboré par la commission

Défenseur des droits

Médiateur de la République

Défenseur des enfants

CNDS

HALDE

Possibilité de conserver le mandat de député, sénateur ou député européen détenu au moment de la nomination

Non, obligation de choisir (incompatibilité avec tout mandat électif)

Oui

Oui

Oui

Oui

Possibilité de se présenter aux élections législatives, sénatoriales et européennes

Non

Non

Oui

Oui

Oui

En cas d'élection, possibilité de conserver les deux fonctions

Oui

Oui

Oui

Possibilité de conserver le mandat local détenu au moment de la nomination

Non (incompatibilité avec tout mandat électif)

Oui

Oui

Oui

Oui

Possibilité de se présenter à une élection locale

Non

Oui s'il exerçait un mandat local au moment
de sa nomination

Oui s'il exerçait un mandat local au moment de sa nomination

Oui, sans restriction

Oui, sans restriction

En cas d'élection, possibilité de conserver les deux fonctions

Oui

Oui

Oui

Oui

Votre commission a adopté l'article 3 ainsi modifié .

TITRE II - DISPOSITIONS RELATIVES AUX COMPÉTENCES ET À LA SAISINE DU DÉFENSEUR DES DROITS

Votre commission a adopté un amendement de son rapporteur modifiant l'intitulé du titre II du projet de loi organique, afin d'y mentionner non seulement la saisine, mais aussi les compétences du Défenseur des droits. En effet, l'article 4 du projet de loi organique définissant les motifs pour lesquels le Défenseur peut être saisi, définit en fait le champ de compétence de ce dernier.

Article 4 - Compétences et règles de saisine

Cet article définit à la fois les motifs de saisine du Défenseur des droits et les compétences de cette nouvelle autorité.

Le deuxième alinéa de l'article 71-1 de la Constitution dispose que le Défenseur peut être saisi, dans les conditions prévues par la loi organique, par toute personne s'estimant lésée par le fonctionnement d'un service public ou d'un organisme à l'égard duquel la loi organique lui attribue des compétences. Le Constituant a par ailleurs expressément prévu que le Défenseur puisse se saisir d'office.

1. Le dispositif proposé

Le premier alinéa de l'article 4 du projet de loi organique établit une possibilité générale de saisine directe du Défenseur des droits à propos des réclamations mettant en cause le fonctionnement d'un service public .

Ainsi, le Défenseur pourrait être saisi par toute personne physique ou morale s'estimant lésée dans ses droits et libertés par le fonctionnement d'une administration de l'Etat, d'une collectivité territoriale, d'un établissement public ou d'un organisme investi d'une mission de service public.

Ce premier type de saisine recouvre non seulement le champ de compétence du Médiateur de la République, mais aussi celui du Défenseur des enfants et de la Commission nationale de déontologie de la sécurité.

En effet, cette saisine générale porte sur les réclamations visant les services publics, c'est-à-dire les organismes à l'égard desquels le Médiateur est aujourd'hui compétent.

Mais les réclamations ne sont plus limitées aux relations de ces services publics avec les administrés. Elles sont étendues à toute hypothèse d'atteinte aux droits et libertés des personnes, dont les atteintes aux droits de l'enfant ou aux règles de déontologie de la sécurité.

La saisine du Défenseur des droits, à la différence de la saisine du Médiateur de la République, ne serait pas soumise à un filtre parlementaire. L'article 7 du projet de loi organique maintient cependant la possibilité de saisir le Défenseur des droits par l'intermédiaire d'un député ou d'un sénateur.

Le deuxième alinéa de l'article 4 tire les conséquences de l'extension du champ de compétences du Défenseur des droits, voulue par le Constituant, en prévoyant que les réclamations pourraient également mettre en cause les « agissements de personnes privées », lorsqu'est en cause la protection des droits d'un enfant ou un manquement aux règles de déontologie dans le domaine de la sécurité.

Le projet de loi organique vise par conséquent à préserver les possibilités de saisine qui étaient ouvertes auprès des autorités administratives indépendantes absorbées par le Défenseur des droits 18 ( * ) .

Les deux derniers alinéas de l'article 4 du projet de loi organique reprennent d'ailleurs les hypothèses de saisine par le représentant légal de l'enfant ou par le témoin d'un acte contraire à la déontologie des forces de sécurité.

Ainsi, l'alinéa 3 prévoit que le Défenseur des droits pourrait être saisi, dans le cadre de sa mission de défense et de promotion des droits de l'enfant, par :

- un enfant mineur qui estime que ses droits n'ont pas été respectés ;

- les représentants légaux de l'enfant ;

- les membres de la famille de l'enfant ;

- les associations reconnues d'utilité publique qui défendent les droits des enfants ;

- les services médicaux ou sociaux.

L'alinéa 4 permet en outre la saisine du Défenseur des droits, au titre de sa compétence en matière de déontologie de la sécurité, par toute personne qui aurait été témoin de faits dont elle estime qu'ils constituent un manquement à ces règles de déontologie.

2. La position de votre commission sur le périmètre du Défenseur des droits

La compétence générale du Défenseur des droits

Votre rapporteur souligne que le champ de compétence ouvert par le premier alinéa de l'article 4 recouvre la protection de l'ensemble des droits et libertés. Le Gouvernement entend donc donner au Défenseur des droits, conformément à la lettre et à l'esprit de l'article 71-1 de la Constitution, une vocation générale. Il s'agit de faire du Défenseur des droits la grande autorité chargée, aux côtés de la justice, d'aider toute personne à faire respecter ses droits et libertés.

Néanmoins, comme le rappelle l'étude d'impact jointe au projet de loi organique, l'article 71-1 de la Constitution laisse au législateur organique une importante liberté d'appréciation quant au périmètre des compétences du Défenseur.

Lors de l'examen de la révision constitutionnelle de 2008, la question du périmètre des attributions du Défenseur des droits a été largement évoquée. Ainsi, notre excellent collègue Jean-Jacques Hyest, président de la commission des lois et rapporteur du projet de loi constitutionnelle, souligne, dans son rapport, que « l'objectif de simplification des structures et de regroupement des autorités administratives indépendantes, s'il paraît légitime, ne doit pas conduire à ignorer l'intérêt, pour la protection efficace des droits fondamentaux, de certaines autorités spécialisées » 19 ( * ) .

Considérant que la définition du champ de compétence du Défenseur des droits méritait donc une étude approfondie, le pouvoir constituant a souhaité donner au législateur organique la latitude la plus large possible.

Ainsi, l'article 71-1 de la Constitution permet-il au législateur organique d'attribuer au Défenseur des droits des compétences à l'égard de « tout autre organisme » qu'un organisme chargé d'une mission de service public, c'est-à-dire, comme le relève l'étude d'impact, « à l'égard de personnes ou d'activités sans lien avec des missions de service public ».

La loi organique pourrait ainsi se limiter à transférer au Défenseur des droits les compétences du Médiateur de la République, ce qui ne correspondrait cependant pas à la volonté du pouvoir constituant.

Elle pourrait, à l'inverse, regrouper au sein du Défenseur les compétences de l'ensemble des autorités administratives indépendantes aujourd'hui chargées de la protection des droits et libertés des personnes : Médiateur de la République, Commission d'accès aux documents administratifs, Défenseur des enfants, Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité, Commission nationale de l'informatique et des libertés, Commission nationale de déontologie de la sécurité, Contrôleur général des lieux de privation de liberté.

Cette option conduirait par conséquent à confier au Défenseur des droits des missions très diverses, qui supposent la mise en oeuvre de prérogatives différenciées : médiation, contrôle, décision, sanctions.

Le maintien de certaines autorités indépendantes spécialisées

Le regroupement de l'ensemble des autorités chargées de la protection des droits et libertés au sein du Défenseur des droits répondrait à un objectif de rationalisation excessif, dont l'intérêt, essentiellement théorique, serait sans doute vite démenti par la pratique.

En effet, certaines AAI interviennent dans des secteurs qui relèvent de la protection des droits et libertés, mais qui supposent une expertise technique très spécifique, comme la CNIL.

Tel est également le cas pour la CADA, a fortiori depuis que l'ordonnance du 6 juin 2005 a confié à cette autorité de nouvelles missions en matière de réutilisation des informations publiques.

De plus, le Défenseur des droits, qui ne saurait se substituer à la justice, devrait disposer de pouvoirs de médiation, de recommandation et de transaction, et non de pouvoirs de sanction. Or, la CNIL, et la CADA lorsqu'elle intervient en matière de réutilisation des données publiques, détiennent un pouvoir de sanction. Votre rapporteur considère d'ailleurs que le regroupement de la CNIL et de la CADA pourrait à terme compléter le mouvement de simplification du paysage des AAI chargées de la protection des droits et libertés.

S'agissant du Contrôleur général des lieux de privation de liberté, votre commission maintient l'analyse qu'elle avait développée lors de l'examen de la révision constitutionnelle, considérant que cette autorité, créée en 2007, doit pouvoir exercer sa mission de façon autonome pendant un temps suffisamment long pour établir un diagnostic complet de la situation des établissements pénitentiaires et autres lieux de privation de liberté, et obtenir en ce domaine des avancées.

Le Contrôleur exerce en effet une mission très spécifique : il veille au respect des droits fondamentaux des personnes privées de liberté. S'il peut être saisi, par ces personnes privées et par leur entourage (famille, avocat ...), par des associations, par le Gouvernement ou par les membres du Parlement, il exerce aussi, par un droit de visite des lieux de privation de liberté, une mission de contrôle, afin de s'assurer du respect des droits intangibles inhérents à la dignité humaine.

Aussi, votre commission estime-t-elle que le Contrôleur général n'a pas immédiatement vocation à être intégré au Défenseur des droits 20 ( * ) . Il appartiendra au Parlement de réexaminer une telle éventualité dans quelques années, lorsque cette autorité aura conduit sa mission sur une durée suffisante et mesuré une amélioration notable de la situation dans les lieux de privation de liberté.

La lutte contre les discriminations

Votre commission approuve, par conséquent, l'option retenue par le Gouvernement, visant à regrouper au sein du Défenseur des droits, une partie seulement des AAI chargées de la protection des droits et libertés.

Elle estime cependant que le champ de la saisine générale du Défenseur, défini au premier alinéa de l'article 4 du projet de loi organique, recouvre également les atteintes aux droits et libertés résultant de discriminations. Aussi paraîtrait-il paradoxal, et peut-être même contre-productif, de donner au Défenseur des droits une compétence de principe aussi étendue, rendant sa saisine possible pour toute personne « s'estimant lésée dans ses droits et libertés » sans lui confier expressément la mission de lutte contre les discriminations, aujourd'hui dévolue à la HALDE.

Votre rapporteur souligne que le projet de loi organique initial conduirait sans doute le Défenseur des droits à recevoir de nombreuses réclamations évoquant des discriminations. Dès lors, il lui appartiendrait soit de traiter ces réclamations, au risque de faire apparaître des divergences avec la HALDE, soit de renvoyer ces réclamations à la HALDE.

Votre commission considère que le Défenseur des droits doit être conçu comme l'autorité de référence en matière de protection des droits et libertés.

Or, la lutte contre les discriminations et pour l'égalité constitue aujourd'hui l'un des enjeux les plus forts de la protection des droits et libertés. Les discriminations, atteintes au principe d'égalité des droits, portent gravement atteinte à la cohésion sociale, en méconnaissant les valeurs fondatrices de notre République.

Aussi paraît-il cohérent et souhaitable que la mission dévolue en 2004 à la HALDE soit confiée à la nouvelle autorité constitutionnelle chargée de la protection des droits et libertés.

S'il convient de saluer l'action conduite par la HALDE depuis 2005, votre commission considère que la lutte contre les discriminations pourrait être assurée avec une efficacité et un retentissement plus forts si elle était confiée au Défenseur des droits, doté à cette fin de prérogatives appropriées.

Au moment de l'examen du projet de loi portant création de la HALDE, notre excellent collègue Jean-René Lecerf, rapporteur, avait d'ailleurs relevé que le Médiateur de la République ou le Défenseur des enfants pouvaient « avoir à connaître, dans leur champ d'intervention particulier, de réclamations relatives à des comportements discriminatoires. Les compétences du Médiateur auraient ainsi pu être étendues, sous réserve de sa transformation en autorité collégiale, à la lutte contre les discriminations. Peut-être un jour paraîtra-t-il pertinent de rassembler ces autorités en une seule instance collégiale, compétente à la fois en matière de droits des enfants, de traitement des réclamations des citoyens à l'égard des administrations et de lutte contre les discriminations, pour donner à l'accomplissement de ces missions complémentaires davantage de cohérence et de moyens » 21 ( * ) .

Votre commission a par conséquent retenu les propositions de votre rapporteur tendant à confier expressément au Défenseur des droits une compétence en matière de lutte contre les discriminations qui s'inscrit naturellement dans la mission de protection des droits et libertés qui incombe à la nouvelle autorité constitutionnelle.

Votre rapporteur rappelle en outre que l'intégration de la HALDE au Défenseur était une hypothèse envisagée dès l'examen de la révision constitutionnelle.

M. Jean-Jacques Hyest, président de la commission des lois et rapporteur du projet de loi constitutionnelle, soulignait en effet que « le champ de compétences du Défenseur ne doit pas être limité a priori à l'examen des réclamations mettant en cause le fonctionnement d'un service public », afin qu'il puisse « se voir confier des compétences à l'égard du secteur privé, s'il devait un jour exercer les missions aujourd'hui dévolues à la HALDE » 22 ( * ) .

Le respect des engagements internationaux de la France

Votre rapporteur souligne qu'aucun engagement international ratifié ou approuvé par la France n'impose que l'une ou l'autre des missions confiées au Défenseur des droits soit attribuée à une autorité spécifique, dont ce serait le seul objet. En effet, si le système d'autorités indépendantes chargées de la protection des droits et libertés existant aujourd'hui résulte en partie de la volonté du législateur de satisfaire aux exigences de certains traités ou conventions, ces textes laissent les Etats parties organiser cette protection comme ils l'entendent.

Ainsi, la convention relative aux droits de l'enfant, signée à New York le 26 janvier 1990 et ratifiée par la France le 7 août de la même année, n'oblige pas les Etats parties à se doter d'une autorité spécifiquement dédiée à la mission de défense des droits de l'enfant. Le Comité des droits de l'enfant des Nations Unies recommande la création d'une institution spécialisée ; mais cette recommandation ne lie pas les Etats 23 ( * ) .

Par ailleurs, aucune convention internationale ratifiée par la France n'impose l'institution d'une autorité exerçant les missions aujourd'hui exercées par le Médiateur de la République et par la CNDS.

S'agissant de la lutte contre les discriminations, la France a créé la HALDE afin de compléter la transposition de la directive communautaire 2000/43/CE du 29 juin 2000 relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d'origine ethnique, et de la directive 2002/73/CE du 23 septembre 2002 relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes. Ces deux directives prévoient que les Etats membres doivent désigner un ou plusieurs organismes chargés de promouvoir, d'analyser, de surveiller et de soutenir l'égalité de traitement entre les personnes, sans discrimination.

Cependant, ni ces directives, ni aucune convention internationale, n'imposent que la lutte contre les discriminations soit confiée à une autorité dédiée plutôt qu'à une autorité à vocation générale.

3. Les modifications adoptées par votre commission

Votre commission a adopté un amendement de son rapporteur visant à préciser et à étendre le champ de compétence et les modalités de saisine du Défenseur des droits.

La défense et la promotion des droits de l'enfant

Votre commission a souhaité reprendre à l'article 4 du projet de loi organique l'intégralité des compétences du Défenseur des enfants, afin de faire référence aux droits consacrés par un traité auquel la France est partie, tel que la convention internationale des droits de l'enfant du 20 novembre 1989.

Aussi a-t-elle inscrit à l'alinéa 3 de cet article la mission du Défenseur des droits en matière de défense et de promotion des droits de l'enfant consacrés par la loi ou par un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé.

La compétence du Défenseur en matière de discrimination

Votre commission a complété le deuxième alinéa de l'article 4 afin de prévoir que le Défenseur des droits pourrait également être saisi des agissements de personnes privées lorsque l'auteur de la réclamation évoque une discrimination.

Il s'agit ainsi de mettre en cohérence les deux premiers alinéas de l'article 4, le premier donnant une compétence très générale au Défenseur, tandis que le second ne mentionne pas les discriminations parmi les domaines autorisant sa saisine aux fins de mise en cause d'une personne privée.

Par ailleurs, afin de donner, en cette matière, au Défenseur, une compétence identique à celle de la HALDE, votre commission a complété l'article 4 par un alinéa prévoyant :

- la compétence du Défenseur des droits pour connaître de toutes les discriminations, directes ou indirectes, prohibées par la loi ou par un engagement international auquel la France est partie ;

- la possibilité, pour toute personne s'estimant victime de discrimination, de saisir le Défenseur. Cette saisine pourra, compte tenu des modifications apportées au deuxième alinéa, mettre en cause aussi bien une administration, une collectivité territoriale, un établissement public, un organisme investi d'une mission de service public, ou une personne privée (entreprise, bailleur, professionnel exerçant une profession libérale...) ;

- que toute association régulièrement déclarée depuis au moins cinq ans à la date des faits, et se proposant par ses statuts de combattre les discriminations ou d'assister les victimes de discrimination, pourrait saisir le Défenseur des droits conjointement avec une personne s'estimant victime de discrimination, à condition d'avoir recueilli son accord.

Le texte retenu par votre commission harmonise par ailleurs les conditions de saisine du Défenseur des droits par les associations en matière de droits de l'enfant et en matière de discrimination. Le Défenseur pourrait ainsi être saisi par toute association régulièrement déclarée depuis au moins cinq ans à la date des faits, se proposant par ces statuts de défendre les droits de l'enfant.

La condition d'existence depuis cinq au moins paraît apporter des garanties suffisantes et comporte moins de contraintes que la reconnaissance d'utilité publique, prévue par le texte présenté par le Gouvernement. Celle-ci requiert en effet un budget minimal, un nombre d'adhérents minimal et n'est détenue que par des associations qui en ont fait la demande.

Votre commission a adopté l'article 4 ainsi modifié .

Article 5 - Saisine du Défenseur des droits par les ayants-droit

Cet article ouvre la saisine du Défenseur des droits aux ayants-droit de la personne dont les droits et libertés sont en cause.

L'ayant-droit peut être défini comme une personne qui a acquis un droit d'une autre personne. Un héritier est ainsi l'ayant-droit du défunt. Les ayants-droit pourraient donc saisir le Défenseur des droits au nom de la protection des droits et libertés d'une personne décédée depuis les faits.

Le projet de loi organique facilite par conséquent la saisine de la nouvelle autorité constitutionnelle de protection des droits, afin de lui donner la plus grande efficacité possible.

Votre commission a adopté un amendement de son rapporteur visant à rappeler que le Défenseur des droits peut également se saisir d'office, comme le prévoit l'article 71-1 de la Constitution. Ce rappel tend à mentionner dans la loi organique toutes les hypothèses de saisine du Défenseur.

Votre commission a adopté l'article 5 ainsi modifié .

Article 6 - Démarches préalables à la saisine et absence d'effet de la saisine du Défenseur des droits sur les délais de prescription

Cet article précise les conditions et effets de la saisine du Défenseur des droits.

Ainsi, toujours une logique d'accessibilité de cette nouvelle autorité, le premier alinéa de l'article 6 prévoit que la saisine du Défenseur des droits sera gratuite, comme l'est aujourd'hui la saisine des autorités administratives indépendantes qu'il est appelé à remplacer.

Les démarches préalables à la saisine du Défenseur des droits

Le deuxième alinéa soumet la saisine du Défenseur au titre des ses compétences en matière de dysfonctionnement des services publics à l'accomplissement de démarches préalables auprès des personnes publiques ou des organismes mis en cause. Toutefois, aucune démarche préalable ne serait exigée pour les saisines mettant en cause, en matière de droits des enfants ou de déontologie de la sécurité, une personne privée.

Cette disposition vise par conséquent à éviter un afflux excessif de saisines relatives au fonctionnement des services publics, dont certaines pourraient être évitées grâce à une intervention directe de la personne auprès de la personne publique ou de l'organisme auquel elle reproche d'avoir lésé ses droits et libertés.

Il s'agit en quelque sorte d'un recours administratif préalable obligatoire, procédure qui existe en certaines matières devant le juge administratif 24 ( * ) . Cette démarche doit avoir un effet régulateur, conduisant à une sélection naturelle des affaires qui ont vocation à être examinées par une autorité extérieure.

Le projet de loi organique reprend ainsi une disposition qui figure à l'article 7, premier alinéa de la loi du 3 janvier 1973 instituant un médiateur, selon laquelle la réclamation auprès de cette autorité « doit être précédée des démarches nécessaires auprès des administrations intéressées ».

Aussi, le projet de loi organique exonère-t-il de toute démarche préalable les saisines du Défenseur au titre de ses compétences en matière de droits des enfants et de déontologie de la sécurité.

Ce régime garde ainsi la souplesse de celui qui est aujourd'hui applicable aux réclamations adressées au Défenseur des enfants, celui-ci ne prévoyant ni filtrage, ni recours préalable auprès de la personne publique ou privée mise en cause, ni délai de recevabilité des demandes (article premier de la loi du 6 mars 2000).

La loi du 6 juin 2000 portant création de la Commission nationale de déontologie de la sécurité ne comporte pas de disposition exigeant des démarches préalables, ce qui paraît justifié par l'existence d'un filtrage parlementaire des saisines (article 4). Cependant, les réclamations adressées à la Commission nationale de déontologie de la sécurité doivent, pour être recevables, être transmises à la Commission dans l'année qui suit les faits (article 4, premier alinéa de la loi du 6 juin 2000).

Le projet de loi organique préserve donc l'équilibre existant, en assurant une ouverture maximale du droit de saisine, dispensé de filtrage, et en n'exigeant de démarches préalables que pour les saisines visant les problèmes posés par le fonctionnement des services publics.

On ne saurait en effet prévoir une démarche préalable dans le cas des compétences du Défenseur des droits relatives aux droits des enfants.

Un enfant mineur souhaitant saisir le Défenseur des droits doit pouvoir le faire directement. Il existe sans doute des situations où il semblerait difficile de demander à l'enfant d'accomplir au préalable des démarches auprès de la personne publique ou de l'organisme qu'il souhaite mettre en cause.

Une logique similaire s'applique aux saisines relatives à la déontologie de la sécurité, tant il paraîtrait aberrant de demander à une personne victime de mauvais traitements par des forces de sécurité d'accomplir une démarche auprès des personnes qui lui ont infligé ces mauvais traitements, avant de saisir le Défenseur des droits.

L'absence d'effet de la saisine du Défenseur sur les délais de prescription

Le troisième alinéa de l'article 6 précise que la saisine du Défenseur des droits n'interrompt ni ne suspend les délais de prescription des actions en matière civile, administrative ou pénale. Cette saisine ne suspend pas non plus les délais de recours administratifs ou contentieux.

Les textes relatifs aux autorités que le Défenseur est appelé à remplacer comportent des dispositions similaires.

Ainsi, l'article 7 de la loi du 3 janvier 1973 dispose que la réclamation adressée au Médiateur de la République « n'interrompt pas les délais de recours, notamment devant les juridictions compétentes ». Une disposition analogue figure à l'article 6 de la loi du 6 mars 2000 instituant un Défenseur des enfants et à l'article 4, avant-dernier alinéa, de la loi du 6 juin 2000 portant création de la Commission nationale de déontologie de la sécurité.

Cependant, si la saisine du Défenseur des droits n'a pas, en elle-même, d'effet suspensif ou interruptif, il en irait différemment, comme l'explique l'exposé des motifs du projet de loi organique, « si par exemple une médiation était engagée en matière civile à la suite de la saisine du Défenseur ».

En effet, aux termes de l'article 2238 du code civil, « la prescription est suspendue à compter du jour où, après la survenance d'un litige, les parties conviennent de recourir à la médiation ou à la conciliation ou, à défaut d'accord écrit, à compter du jour de la première réunion de la médiation ou de la conciliation ».

Les modifications adoptées par la commission

Votre commission a adopté un amendement de son rapporteur précisant que les personnes saisissant le Défenseur des droits au titre de ses compétences en matière de discrimination seraient dispensées d'accomplir des démarches préalables auprès des personnes publiques ou des organismes mis en cause.

Il semblerait en effet difficile et peu productif de demander à une personne victime de discrimination d'accomplir des démarches auprès de l'administration ou du service public qui se serait comporté, à son égard, de façon discriminatoire.

Votre commission a adopté l'article 6 ainsi modifié .

Article 7 - Autorités susceptibles de saisir le Défenseur des droits

Cet article dresse la liste des autorités publiques qui peuvent être amenées à saisir le Défenseur des droits. Il s'agit donc de voies de saisine complémentaires, permettant, le cas échéant, à une personne d'obtenir l'appui d'une telle autorité afin d'engager cette démarche.

La plupart des textes relatifs aux autorités administratives indépendantes chargées de la protection des droits comportent ce type de disposition. Il est vrai que la mise en cause d'une personne publique ou d'un organisme -tel que l'employeur- est un acte que certaines personnes peuvent redouter à accomplir.

Ainsi, les membres du Parlement peuvent saisir le Défenseur des enfants (article premier, dernier alinéa, de la loi du 6 mars 2000) et la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité (article 4, troisième alinéa, de la loi du 30 décembre 2004).

Les trois premiers alinéas de l'article 7 donnent ainsi aux parlementaires la possibilité de saisir le Défenseur des droits, selon trois cas de figure différents :

- un député ou un sénateur pourrait transmettre au Défenseur une réclamation individuelle qui lui paraît mériter son intervention ;

- les membres du Parlement pourraient, de leur propre initiative, saisir le Défenseur des droits d'une question qui leur paraît mériter son intervention ;

- le président de l'Assemblée nationale ou le président du Sénat pourrait transmettre au Défenseur, dans les domaines de sa compétence, toute pétition dont l'assemblée a été saisie. Le projet de loi organique établit en l'occurrence un lien avec les dispositions des règlements des assemblées relatives à la présentation de pétitions. En effet, l'article 4 de l'ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 renvoie au règlement de chaque assemblée la définition des conditions dans lesquelles des pétitions écrites peuvent leur être présentée 25 ( * ) .

Le dernier alinéa de l'article 7 inscrit l'activité du Défenseur des droits dans un cadre européen et international. Il prévoit en effet que le Défenseur instruit les réclamations qui lui sont transmises par le Médiateur européen ou par un homologue étranger, si ces réclamations lui paraissent relever de sa compétence et mériter son intervention.

Votre commission a adopté un amendement de son rapporteur tendant à supprimer, au premier alinéa, la précision selon laquelle les parlementaires peuvent transmettre au Défenseur des réclamations « individuelles ». L'article 4 du projet de loi organique fait en effet référence aux réclamations, sans les qualifier d'individuelles.

Votre commission a également souhaité préciser que le Défenseur serait tenu d'informer les députés ou les sénateurs des suites données à leurs transmissions.

Votre commission a adopté l'article 7 ainsi modifié .

Article 8 - Conditions relatives à la saisine d'office et à la saisine par d'autres personnes que la personne lésée

Cet article précise les modalités de saisine d'office du Défenseur des droits et les conditions dans lesquelles il peut être saisi par une autre personne que la personne lésée. Le Défenseur devrait en effet, dans de tels cas, recueillir l'accord de la personne lésée ou de ses ayants droit.

Le deuxième alinéa de l'article 71-1 de la Constitution dispose que le Défenseur des droits peut se saisir d'office.

Par ailleurs, l'article 4 du projet de loi organique, modifié par votre commission, prévoit que le Défenseur peut être saisi :

- au titre de sa compétence en matière de défense et de promotion des droits de l'enfant, par les représentants légaux d'un enfant, par les membres de sa famille, par les associations déclarées depuis au moins cinq ans qui défendent les droits des enfants, ou par les services médicaux ou sociaux ;

- au titre de sa compétence en matière de respect des règles de déontologie dans le domaine de la sécurité, par toute personne qui a été témoin de faits susceptibles de constituer un manquement à ces règles ;

De plus, l'article 5 du projet de loi organique permet également la saisine du Défenseur par les ayants-droit de la personne dont les droits et libertés sont en cause.

Aussi, l'article 8 précise-t-il que, lorsque le Défenseur se saisit d'office, ou lorsqu'il est saisi autrement qu'à l'initiative de la personne lésée ou, s'agissant d'un enfant, de ses représentants légaux, il ne peut intervenir qu'à la condition que ladite personne, si elle est identifiée, ou ses ayants-droits, ait été avertie et ne se soit pas opposée à cette intervention.

Cette condition de consentement préalable à l'intervention du Défenseur serait applicable dans toutes les matières relevant de sa compétence, sauf si la saisine lui paraît mettre en cause l'intérêt supérieur d'un enfant.

En effet, dans ce dernier cas, le Défenseur pourrait intervenir sans avoir recueilli le consentement, ni même averti l'enfant ou ses représentants légaux. L'intervention du Défenseur des enfants n'est d'ailleurs soumise à aucune condition de consentement préalable, aux termes de la loi du 6 mars 2000 instituant cette autorité.

Le consentement ne serait pas non plus requis lorsque la personne lésée n'a pu être identifiée. Tel pourrait être le cas si le Défenseur était saisi, par exemple, par le témoin de faits relatifs à une personne qui aurait été victime d'atteintes aux règles de déontologie de la sécurité, sans que le témoin ait pu donner des éléments suffisants pour identifier la victime avant qu'une enquête ne soit engagée par le Défenseur.

M. Roger Beauvois, président de la Commission nationale de déontologie de la sécurité, a expliqué à votre rapporteur que le dispositif défini par le projet de loi organique risquait de bloquer l'action du Défenseur des droits lorsque la personne lésée ne se trouvait plus sur le territoire national. En effet, dans l'hypothèse de mauvais traitement infligés à une personne lors de sa reconduite à la frontière, le Défenseur s'il était saisi par un témoin, risquerait d'éprouver de grandes difficultés à avertir et à recueillir le consentement de cette personne. Il ne pourrait donc pas intervenir.

La Commission nationale consultative des droits de l'homme relève également, dans son avis du 4 février 2010, que « l'article 8 diminue les pouvoirs actuels de la CNDS, l'accord de la personne concernée ne lui étant pas aujourd'hui nécessaire pour instruire un dossier. Ainsi, les cas d'étrangers éloignés du territoire français, après passage en zone d'attente ou en centre de rétention administrative, risquent de ne pas pouvoir être traités par le Défenseur des droits à défaut d'accord de l'intéressé qui se trouvera le plus souvent dans l'impossibilité de l'exprimer » 26 ( * ) .

Aussi votre commission a-t-elle adopté un amendement de son rapporteur prévoyant que le Défenseur des droits pourrait toujours se saisir, non seulement des cas lui paraissant mettre en cause l'intérêt supérieur d'un enfant, mais aussi des cas relatifs à des personnes non identifiées, ou dont il ne peut recueillir l'accord .

Votre commission a ainsi souhaité donner la possibilité d'action la plus large possible au Défenseur. Seule l'opposition de la personne intéressée pourrait empêcher qu'il se saisisse.

Si cette personne ne peut être identifiée, ou si son avis ne peut être recueilli -parce qu'elle ne peut être retrouvée facilement ou parce qu'elle est empêchée-, il semble indispensable que le Défenseur puisse accomplir sa mission de protection des droits et libertés. Dans une telle hypothèse, même si la personne intéressée ne pouvait bénéficier directement de l'intervention du Défenseur, les prérogatives attribuées à ce dernier lui permettraient, le cas échéant, de dénoncer un dysfonctionnement, de recommander des réformes ou encore de saisir les autorités disciplinaires.

Le dispositif ainsi complété devrait par conséquent garantir l'utilité et l'effectivité du pouvoir de saisine d'office du Défenseur.

Votre commission a adopté l'article 8 ainsi modifié .

Article 9 - Relations entre le Défenseur des droits et les autres autorités chargées de protection des droits et libertés

Cet article précise les conditions dans lesquelles le Défenseur des droits peut avoir des échanges avec d'autres autorités chargées de la protection des droits et libertés.

Le dispositif proposé

Le premier alinéa prévoit que le Défenseur des droits, lorsqu'il transmet une réclamation à une autre autorité indépendante chargée d'une mission de protection des droits, peut accompagner cette transmission de ses observations et demander à être informé des suites données à cette communication.

Cette disposition peut être perçue comme l'expression du rang constitutionnel du Défenseur des droits, qui lui confère une prééminence à l'égard des autres autorités, créées par la loi.

Ainsi, sans être dans une position hiérarchique supérieure à l'égard des autres autorités chargées de la protection des droits et libertés, le Défenseur des droits constitue, par sa place dans l'organisation institutionnelle, l'autorité de référence. C'est cette position qui lui donne la légitimité nécessaire pour adresser des observations à d'autres autorités et pour être systématiquement informé des suites données à ces observations.

Le Défenseur pourrait ainsi avoir à transmettre des réclamations à la Commission d'accès aux documents administratifs, à la CNIL ou au Contrôleur général des lieux de privation de liberté.

Le Défenseur des droits pourrait ainsi avoir de telles relations avec la CNIL, le Conseil supérieur de l'audiovisuel.

Le deuxième alinéa de l'article 9 prévoit l'association du Défenseur des droits aux travaux de la HALDE et de la CNIL 27 ( * ) . Les deux autorités jouent en effet un rôle essentiel en matière de protection des droits.

Toutefois, comme votre rapporteur l'a expliqué lors de la présentation de l'article 4 du projet de loi organique, la lutte contre les discriminations entre naturellement dans le champ de compétence du Défenseur des droits, si bien que votre commission a choisi de confier au Défenseur l'exercice des missions aujourd'hui dévolues à la HALDE.

Les modifications adoptées par votre commission

Votre rapporteur souligne que, si le projet de loi organique dote le Défenseur des droits d'une compétence générale, couvrant la protection de l'ensemble des droits et libertés, d'autres autorités indépendantes continueront à exercer, après sa création, une mission centrée sur un aspect précis de cette protection. Tel sera le cas de la CADA, de la CNIL et du Contrôleur général des lieux de privation de liberté.

Si le projet de loi organique et le projet de loi assurent une coordination entre les travaux de la CNIL et ceux du Défenseur, ils restent silencieux sur les rapports entre le Défenseur et les deux autres autorités. Cela ne paraît pas présenter de grandes difficultés pour les relations entre le Défenseur et la CADA, sous la seule réserve que ces deux autorités concluent une convention organisant des échanges d'information.

En revanche, le Défenseur pourra être saisi, par des personnes privées de liberté, de réclamations relatives au fonctionnement des services publics ou au respect des règles de déontologie en matière de sécurité. Sa compétence dans ces matières se situe ainsi aux frontières de celle du Contrôleur général. Ce dernier pourrait également avoir connaissance de faits relevant de la compétence du Défenseur, par exemple de la part de détenus mettant en cause le fonctionnement de l'administration pénitentiaire.

Aussi le législateur avait-il pris soin, en 2007, lors de la création du Contrôleur général des lieux de privation de liberté, de prévoir des mécanismes de saisine croisés entre, d'une part, cette autorité et, d'autre part, le Médiateur et la CNDS 28 ( * ) . Ces autorités ont en outre conclu des conventions afin de préciser l'organisation de leurs relations et d'assurer le meilleur traitement possible des réclamations qui leur sont adressées. Le Contrôleur général a ainsi signé une convention avec le président de la CNDS le 24 octobre 2008, avec le Défenseur des enfants le 21 janvier 2009, avec le Médiateur de la République le 13 mai 2009, avec le président de la HALDE le 12 novembre 2009 et avec le président de la CNIL le 2 décembre 2009.

Il convient par ailleurs de relever que le Défenseur des droits héritera de la mission développée avec succès par le Médiateur de la République auprès des personnes privées de liberté. Le Médiateur a en effet expérimenté puis généralisé, en 2007, la présence des délégués dans les prisons.

Lors de son audition par la commission des lois le 12 mai 2010, M. Jean-Marie Delarue, Contrôleur général des lieux de privation de liberté, a estimé que la signature de conventions entre le Défenseur et les autres autorités serait de nature à garantir un traitement adéquat des réclamations qui n'auraient pas été immédiatement adressées à l'autorité pertinente ou qui entreraient dans le champ de compétence de plusieurs autorités 29 ( * ) .

Aussi, votre commission a-t-elle adopté un amendement de son rapporteur prévoyant que le Défenseur des droits et les autres autorités administratives indépendantes investies d'une mission de protection des droits et libertés concluent des conventions, afin :

- d'organiser des échanges réciproques d'information. Il semble en effet indispensable que les autorités intervenant dans le champ de la protection des droits et libertés, à l'égard duquel le Défenseur des droits détiendra une compétence générale, partagent leur expérience et leur analyse des problèmes rencontrés par les personnes qui les saisissent ;

- d'assurer le traitement des réclamations qui leur sont adressées dans le respect de leurs compétences respectives.

L'amendement adopté par votre commission supprime en outre la mention de la HALDE à l'alinéa 2 de l'article 9, les compétences de cette autorité étant confiées au Défenseur.

Votre commission a adopté l'article 9 ainsi modifié .

Article 10 - Incompétence du Défenseur des droits à l'égard des différends entre les personnes publiques et les organismes investis d'une mission de service public

Cet article exclut du champ de compétence du Défenseur des droits les différends qui peuvent survenir entre les personnes publiques et les organismes investis d'une mission de service public, ainsi que les différends pouvant opposer ces deux catégories d'organismes à leurs agents.

L'exposé des motifs du projet de loi organique précise qu'ainsi, les litiges afférents à la carrière des fonctionnaires ne peuvent être soumis au Défenseur, « en revanche, les difficultés que peuvent rencontrer les anciens agents publics peuvent faire l'objet de réclamation à son attention ».

Les différends opposant des organismes investis d'une mission de service public

Le premier alinéa prévoit que le Défenseur des droits ne peut être saisi et ne peut se saisir d'office des différends opposant les personnes publiques et les organismes investis d'une mission de service public. Le projet de loi organique inscrit donc strictement la mission du Défenseur des droits dans le champ de la protection des droits des personnes. Cette nouvelle autorité constitutionnelle ne saurait en effet se substituer au juge administratif.

Toutefois, M. Jean-Paul Delevoye, Médiateur de la République, a indiqué à votre rapporteur qu'un tel dispositif pourrait limiter gravement l'action du Défenseur des droits. Il a expliqué qu'il était intervenu dans des litiges opposant des organismes publics, les uns ayant méconnu les droits des autres, citant notamment des différends entre de grands organismes comme Réseau ferré de France (RFF) ou Voies navigables de France (VNF) et des collectivités territoriales.

Aussi a-t-il estimé que les litiges entre personnes publiques ou organismes chargés d'une mission de service public ne devraient pas être exclus du champ de compétence du Défenseur des droits, au risque de restreindre le domaine d'intervention du Médiateur de la République.

Votre commission a néanmoins considéré que les litiges opposant des personnes publiques ou des organismes chargés d'une mission de service public ne relevaient pas de la mission de protection des droits et libertés des personnes que l'article 71-1 de la Constitution confie au défenseur des droits.

Les différends opposant les organismes investis d'une mission de service public et leurs agents

Le deuxième alinéa de l'article 10 exclut par ailleurs toute saisine du Défenseur au sujet des différends qui peuvent s'élever entre, d'une part, les personnes publiques et les organismes investis d'une mission de service public et, d'autre part, leurs agents, à raison de l'exercice de leurs fonctions.

Cette disposition s'inspire de celle qui figure à l'article 8 de la loi du 3 janvier 1973 instituant un Médiateur 30 ( * ) . Toutefois, une exclusion générale ne paraît pas compatible avec l'extension du champ de compétence du Défenseur des droits à la lutte contre les discriminations. En effet, il serait contraire au principe d'égalité que les agents publics soient les seuls salariés à ne pas avoir la possibilité de saisir le Défenseur lorsqu'ils estiment être victimes de discrimination dans le cadre de leur activité professionnelle.

Votre commission a par conséquent adopté un amendement de son rapporteur prévoyant que le Défenseur pourrait être saisi ou se saisir des différends qui peuvent s'élever entre des personnes publiques ou des organismes chargés d'une mission de service public, et leurs agents, lorsque ces différends mettent en cause un comportement discriminatoire.

Votre commission a adopté l'article 10 ainsi modifié .

TITRE III - DISPOSITIONS RELATIVES À L'INTERVENTION DU DÉFENSEUR DES DROITS
CHAPITRE PREMIER - DISPOSITION RELATIVES AUX COLLEGES

Article 11 A (nouveau) - Relations entre le Défenseur des droits, ses adjoints et les collèges

Cet article additionnel, issu d'un amendement du rapporteur, vise à préciser les relations entre le Défenseur des droits et les collèges chargés de l'assister pour l'exercice de certaines compétences. Il permet en outre au Défenseur de nommer des adjoints.

Votre commission a en effet souhaité confier au Défenseur la présidence des collèges, afin d'affirmer sa position et de lui donner les moyens d'assurer la coordination des différents secteurs d'intervention de la nouvelle autorité constitutionnelle.

Les collèges doivent renforcer la légitimité du Défenseur en lui apportant un avis pluridisciplinaire pour le traitement des réclamations relatives aux droits de l'enfant, à la déontologie de la sécurité ou aux discriminations. En toute hypothèse, la décision appartiendra au Défenseur. Ses choix seront cependant systématiquement éclairés, dans ces trois domaines, par un examen collégial et par le regard de personnalités qualifiées, aux compétences complémentaires.

Ainsi, votre commission ayant choisi d'attribuer au Défenseur les compétences de la HALDE, l'organisation interne de l'institution comporterait trois collèges spécialisés, en matière de droits de l'enfant, de déontologie dans le domaine de la sécurité et de lutte contre les discriminations, qui ne correspondent cependant pas au maintien des autorités existantes. C'est pourquoi il semble préférable que le Défenseur préside ces collèges consultatifs.

Toutefois, votre commission considère que le Défenseur lui-même ne pourra assurer la présidence de toutes les réunions des trois collèges. Par ailleurs, il semble indispensable de permettre aux personnes susceptibles de saisir le Défenseur d'identifier clairement chacune de ses missions.

Votre commission a donc souhaité prévoir la nomination, par le Défenseur, de trois adjoints , qui assumeraient la vice-présidence de chacun des collèges. Le Défenseur aurait en outre la possibilité de nommer d'autres adjoints auxquels il souhaiterait confier des missions spécifiques pour renforcer son organisation interne.

La nomination de chaque adjoint serait soumise à l'avis de la commission compétente de chaque assemblée , afin d'assurer un contrôle parlementaire de la qualification des personnes nommées et d'asseoir leur position de vice-président du collège, pour les trois qui assumeraient cette fonction.

Votre commission a en outre précisé le rôle des adjoints, auxquels le Défenseur pourrait déléguer ses attributions, dans leur domaine de compétence, à l'exception de celles qui engagent le plus l'institution et ne relèvent pas de son fonctionnement courant ou de l'instruction des réclamations. Le Défenseur ne pourrait donc déléguer à ses adjoints ses attributions relatives :

- aux demandes d'études adressées au Conseil d'État et à la Cour des comptes (article 16) ;

- au pouvoir d'injonction du Défenseur lorsqu'une de ses recommandations n'est pas suivie d'effet (article 21) ;

- à la saisine des autorités disciplinaires (article 23) ;

- aux demandes d'interprétation de dispositions législatives ou réglementaires par le Conseil d'État (article 24) ;

- à la formulation de propositions de modifications législatives ou réglementaires (article 25) ;

- à la présentation d'observations devant les juridictions (article 26) ;

- à la présentation du rapport annuel (article 27).

L'adjoint vice-président du collège chargé de la défense et de la promotion des droits de l'enfant pourrait ainsi exercer, par délégation, les compétences du Défenseur en ce domaine.

Le Défenseur pourrait en outre révoquer ses adjoints, ce qui montre bien que ces derniers, s'ils ont vocation à prendre en charge un secteur défini de l'action du Défenseur, ne doivent pas devenir des Défenseurs-adjoints. Ils demeureraient sous l'autorité du Défenseur des droits.

Les adjoints auraient notamment pour rôle de suppléer le Défenseur à la présidence des réunions des collèges et de le représenter auprès des organisations régionales et internationales rassemblant des autorités indépendantes chargées de la protection des droits et libertés.

Ainsi, l'adjoint chargé de la défense et de la promotion des droits de l'enfant pourrait représenter le Défenseur auprès du réseau européen des médiateurs des enfants, et l'adjoint chargé de la lutte contre les discriminations pourrait le représenter auprès du réseau EQUINET, qui rassemble les représentants des organisations chargées de la lutte contre les discriminations au sein de l'Union européenne.

Votre commission a en effet pris en compte les préoccupations exprimées, notamment par Mme Dominique Versini, Défenseure des enfants, et par la Commission nationale consultative des droits de l'homme (CNCDH) dans son avis du 4 février 2010, quant à l'évolution des relations que les autorités indépendantes spécialisées entretiennent aujourd'hui avec leurs homologues étrangers.

La CNCDH considère que « ces activités sont basées sur l'expertise et la spécialisation dans un domaine de compétence spécifique qu'il apparaît difficile de mener avec autant d'effectivité par une institution aussi généraliste que le Défenseur des droits » 31 ( * ) . Les adjoints du Défenseur, chargés de seconder celui-ci dans un domaine spécifique, travailleront en étroite collaboration avec les collèges et seront en mesure, le cas échéant, de représenter l'institution à l'échelle européenne ou internationale, avec toutes les garanties de spécialisation requises.

Enfin, votre commission a souhaité soumettre les adjoints du Défenseur aux mêmes règles d'inéligibilité et d'incompatibilité que ce dernier, définies à l'article 3 du projet de loi organique, afin d'assurer au mieux l'indépendance de l'institution.

Il paraît en effet indispensable que les personnes susceptibles d'exercer, par délégation, les compétences du Défenseur et de le représenter offrent de fortes garanties d'indépendance et d'impartialité.

Votre commission a adopté l'article additionnel ainsi rédigé .

Article 11 - Collège adjoint au Défenseur pour l'exercice de ses compétences en matière de déontologie de la sécurité

L'article 71-1 de la Constitution dispose que la loi organique peut établir des collèges chargés d'assister le Défenseur des droits pour l'exercice de certaines de ses attributions.

Aussi, l'article 11 du projet de loi organique organise-t-il un premier collège compétent en matière de déontologie des activités de sécurité.

Ce collège serait composé de trois personnalités respectivement désignées par le Président de la République, le président de l'Assemblée nationale et le président du Sénat, « en raison de leur compétence dans le domaine de la sécurité ».

Le Défenseur serait tenu de consulter ce collège pour traiter les saisines relatives au respect des règles de déontologie de la sécurité.

Dans son avis du le projet de loi organique relatif au défenseur des droits, la Commission nationale consultative des droits de l'homme (CNCDH) relève que « la composition des collèges consultés par le Défenseur des droits est telle qu'ils ne peuvent assurer la spécialisation et l'expertise requises » 32 ( * ) .

Votre commission estime en effet que les collèges doivent apporter au Défenseur des droits des garanties de compétence et d'indépendance. Ils ne pourront remplir pleinement leur mission que s'ils rassemblent un effectif suffisant pour assurer, dans chaque domaine, une discussion et un regard d'expert .

Votre commission a donc choisi d'organiser au sein des collèges adjoints au Défenseur des droits une véritable pluridisciplinarité, afin d'assurer aux personnes qui saisiront la nouvelle autorité un niveau de compétence au moins équivalent à celui qu'offrait l'autorité à laquelle il se substitue.

En l'occurrence, la Commission nationale de déontologie de la sécurité compte quatorze membres dont six personnalités qualifiées.

Aussi votre commission a-t-elle adopté un amendement de son rapporteur redéfinissant la composition du collège chargé d'assister le Défenseur des droits pour l'exercice de ses compétences en matière de déontologie de la sécurité.

Ce collège aurait une composition pluridisciplinaire s'inspirant de celle de la CNDS, afin de préserver les garanties de compétence qu'offrait cette autorité 33 ( * ) . Le collège comprendrait donc au total 14 membres, dont le Défenseur des droits, qui en serait le président, et son adjoint chargé de la déontologie de la sécurité, qui en serait le vice-président. Il serait en outre composé de :

- deux sénateurs désignés par le président du Sénat ;

- deux députés désignés par le président de l'Assemblée nationale ;

- un conseiller d'Etat désigné par le vice-président du Conseil d'État ;

- un magistrat hors hiérarchie de la Cour de cassation, désigné conjointement par le premier président de la Cour de cassation et par le procureur général près ladite cour ;

- un conseiller maître désigné par le premier président de la Cour des comptes ;

- cinq personnalités qualifiées, désignées par le Défenseur des droits.

Les membres du collège devraient être désignés en raison de leurs connaissances ou de leur expérience en matière de sécurité.

Par ailleurs, les autorités désignant au moins deux membres (président du Sénat, président de l'Assemblée nationale et Défenseur des droits) devraient respecter un objectif de représentation équilibrée entre les femmes et les hommes.

Le Défenseur des droits pourrait demander au collège une seconde délibération. Il ne pourrait s'écarter des avis émis par le collège qu'après lui en avoir exposé les motifs.

Aussi, le Défenseur des droits resterait-il l'autorité décisionnelle. Le dispositif retenu garantit cependant un examen collégial de chaque dossier et la prise en compte de l'avis du collège pluridisciplinaire par le Défenseur. Ce mécanisme de transparence interne doit assurer la qualité et la légitimité des décisions du Défenseur des droits.

Votre commission a adopté l'article 11 ainsi modifié .

Article 12 - Collège adjoint au Défenseur des droits pour l'exercice de ses compétences en matière de droits des enfants

Cet article crée un collège chargé d'assister le Défenseur des droits pour l'exercice de ses attributions en matière de protection des droits de l'enfant.

Comme celui relatif à la déontologie de la sécurité, ce collège serait composé de trois personnalités désignées respectivement par le Président de la République, le président du Sénat et le président de l'Assemblée nationale. Ces trois personnalités devraient être désignées en raison de leur compétence dans le domaine de la protection de l'enfance.

Le Défenseur des droits serait tenu de consulter ce collège pour traiter toute affaire relative à la protection des droits d'un enfant.

Votre commission a adopté un amendement de son rapporteur réécrivant l'article 12, afin de redéfinir la composition du collège chargé de la défense et de la promotion des droits de l'enfant.

En effet, si le Défenseur des enfants n'est pas une autorité collégiale, Mme Dominique Versini a souligné que l'examen des réclamations par des personnes aux qualifications complémentaires (médecin, éducateur, magistrat...) permettait d'assurer une réponse efficace et adaptée.

Aussi votre commission a-t-elle retenu un collège composé de :

- deux membres désignés par le président du Sénat ;

- deux membres désignés par le président de l'Assemblée nationale ;

- deux membres, dont au moins un magistrat, désignés par le Garde des sceaux, ministre de la justice ;

- trois personnalités qualifiées désignées par le Défenseur des droits.

Le Défenseur des droits et son adjoint chargé de la défense et de la promotion des droits des enfants seraient respectivement président et vice-président du collège.

Les membres du collège devraient être désignés en raison de leurs connaissances ou de leur expérience en matière de défense et de promotion des droits de l'enfant.

Comme pour les autres collèges, les désignations du président du Sénat, du président de l'Assemblée nationale, du Garde des sceaux, ministre de la justice et du Défenseur des droits devraient concourir, dans chaque cas, à une représentation équilibrée entre les femmes et les hommes.

Par ailleurs, le Défenseur des droits pourrait demander au collège une seconde délibération. Cette prérogative permettrait par exemple au défenseur de demander au collège de prendre en compte des faits nouveaux.

Selon les principes d'examen collégial et de transparence interne exposés à l'article 11, le Défenseur des droits ne pourrait s'écarter des avis émis par le collège qu'après lui en avoir exposé les motifs.

Votre rapporteur souligne que ce dispositif doit apporter aux interventions du Défenseur la garantie d'un examen pluridisciplinaire, qui permettra d'asseoir l'autorité de l'institution.

Votre commission a adopté l'article 12 ainsi modifié .

Article 12 bis (nouveau) - Collège adjoint au Défenseur des droits pour l'exercice de ses compétences en matière de lutte contre les discriminations

Cet article additionnel, issu d'un amendement du rapporteur, crée auprès du Défenseur des droits, un collège chargé de l'assister dans l'exercice de ses compétences en matière de lutte contre les discriminations et de promotion de l'égalité.

Ce collège, doté de pouvoirs consultatifs, serait composé de cinq personnalités qualifiées, dont deux désignées par le président du Sénat, deux désignées par le président de l'Assemblée nationale et une par le Premier ministre.

Les membres du collège seraient désignés en raison de leurs connaissances ou de leur expérience dans le domaine de la lutte contre les discriminations et de la promotion de l'égalité.

Votre commission a adopté un amendement de son rapporteur redéfinissant la composition de ce collège sur le modèle de l'actuel collège de la HALDE, afin de conserver les garanties de compétence et d'expertise qu'offre une formation étoffée et pluridisciplinaire 34 ( * ) .

Le collège comprendrait donc :

- deux membres désignés par le président du Sénat ;

- deux membres désignés par le président de l'Assemblée nationale,

- deux membres désignés par le Premier ministre ;

- un membre désigné par le vice-président du Conseil d'Etat ;

- un membre désigné par le premier président de la cour de cassation ;

- un membre désigné par le président du Conseil économique et social.

Les membres du collège devraient être désignés en raison de leurs connaissances ou de leur expérience dans les domaines de la lutte contre les discriminations et de la promotion de l'égalité.

Selon le principe retenu par votre commission pour les trois collèges, les désignations du président du Sénat, du président de l'Assemblée nationale, et du Premier ministre et du Défenseur des droits devraient concourir, dans chaque cas, à une représentation équilibrée entre les femmes et les hommes.

Le Défenseur des droits pourrait en outre demander au collège une seconde délibération. Selon les principes d'examen collégial et de transparence interne exposés à l'article 11, le Défenseur des droits ne pourrait s'écarter des avis émis par le collège qu'après lui en avoir exposé les motifs.

Votre commission a adopté l'article additionnel ainsi rédigé .

Article 13 - Règles relatives au mandat de membre d'un collège auprès du Défenseur des droits

Cet article définit les conditions d'exercice du mandat de membre d'un collège chargé d'assister le Défenseur des droits.

Le premier alinéa prévoit que le mandat des membres des collèges cesse avec le mandat du Défenseur, nommé pour six ans, et n'est pas renouvelable. Ce dispositif peut paraître cohérent. Il prive cependant le Défenseur des droits de la constitution d'une mémoire qui serait favorisée par un renouvellement partiel et qui contribuerait à la continuité de l'activité de l'institution.

Le deuxième alinéa organise le remplacement des membres qui cesseraient d'exercer leurs fonctions. Ainsi, le membre n'appartenant plus au collège serait remplacé pour la durée du mandat restant à courir. Si la durée de remplacement était inférieure à deux ans, le membre nommé pour effecteur ce remplacement pourrait être à nouveau nommé pour un mandat complet de six ans.

Le troisième alinéa rend les fonctions de membre du collège chargé d'assister le Défenseur des droits en matière de déontologie de la sécurité incompatibles avec l'exercice, à titre principal, d'activités dans le domaine de la sécurité. Cette disposition s'inspire de l'incompatibilité définie à l'article 2, dixième alinéa, de la loi du 6 juin 2000 portant création de la CNDS, entre la qualité de membre de cette commission et l'exercice, à titre principal, d'activités dans le domaine de la sécurité.

Votre commission a adopté un amendement de son rapporteur afin d'appliquer les dispositions générales de l'article 13 au collège chargé d'assister le Défenseur en matière de lutte contre les discriminations, dont elle vous propose la création.

Cet amendement prévoit en outre que les membres des collèges, à l'exception du Défenseur des droits et de ses adjoints, sont renouvelables par moitié tous les trois ans.

Votre commission a souhaité assurer, par cette précision, une continuité dans l'action du défenseur des droits. Le renouvellement partiel permettra ainsi de préserver une mémoire qui pourrait se révéler précieuse dans l'appréciation des situations complexes et sensibles dont le Défenseur pourrait avoir à connaître.

L'amendement retenu par votre commission complète par ailleurs l'article 13 par un alinéa précisant, sur le modèle de la loi du 6 juin 2000 portant création de la CNDS, que les parlementaires siégeant, le cas échéant, dans les collèges, cesseraient d'y exercer leurs fonctions lorsqu'ils cessent d'appartenir à l'assemblée au titre de laquelle ils ont été désignés.

Votre commission a adopté l'article 13 ainsi modifié .

Article 14 - Règles de déport des membres des collèges en cas de conflit d'intérêt

Cet article définit les règles de déport applicables aux membres des collèges assistant le Défenseur des droits, afin de garantir leur impartialité.

Le premier alinéa prévoit que le membre d'un collège ne pourrait participer à une délibération relative à un organisme au sein duquel il détient ou a détenu au cours des trois années précédentes, un intérêt quelconque.

Le second alinéa confie au Défenseur la mission de veiller au respect de cette obligation déontologique.

Votre commission a adopté un amendement de son rapporteur visant à renforcer les garanties d'impartialité des membres des collèges, en reprenant les règles de déport qu'elle avait définies en 2004 pour la HALDE. Ainsi, aucun membre des collèges ne pourrait :

- participer à une délibération relative à un organisme au sein duquel il détient un intérêt direct ou indirect, exerce des fonctions ou détient un mandat ;

- participer à une délibération relative à un organisme au sein duquel il a, au cours des trois années précédant la délibération, détenu un intérêt direct ou indirect, exercé des fonctions ou détenu un mandat.

Les membres des collèges seraient tenus d'informer le Défenseur des droits des intérêts directs ou indirects qu'ils détiennent ou viennent à détenir, des fonctions qu'ils exercent ou viennent à exercer et de tout mandat qu'ils détiennent ou viennent à détenir au sein d'une personne morale.

Votre commission a adopté l'article 14 ainsi modifié .

CHAPITRE II -DISPOSITIONS RELATIVES AUX MOYENS D'INFORMATION DU DÉFENSEUR DES DROITS

Article 15 - Pouvoirs d'enquête

Cet article définit les pouvoirs d'enquête du Défenseur des droits.

Le premier alinéa établit ainsi le principe selon lequel les personnes publiques et privées mises en cause doivent faciliter l'accomplissement de sa mission.

Le deuxième alinéa définit l'obligation pour les personnes publiques et privées mises en cause devant le Défenseur d'autoriser leurs agents et préposés à répondre à ses demandes 35 ( * ) . Ces agents et préposés seraient eux-mêmes tenus de répondre aux questions que leur adresse le Défenseur et de répondre à ses convocations.

Le troisième alinéa permet au Défenseur de demander aux corps de contrôle, par l'intermédiaire du ministre dont ils relèvent, de procéder à des vérifications ou enquêtes. Le Défenseur pourrait ainsi demander des vérifications à l'inspection générale des affaires sociales, à l'inspection générale de l'administration, à l'inspection générale de l'éducation nationale ou à l'inspection du travail. Le ministre compétent serait alors tenu d'autoriser ces inspections à accomplir les vérifications demandées.

Ces prérogatives reprennent celles attribuées à des autorités administratives indépendantes intervenant dans la protection des droits, comme la HALDE.

Votre commission a souhaité conforter ce dispositif. A cette fin, elle a adopté un amendement de son rapporteur établissant, au début de l'article 15, le principe selon lequel le Défenseur peut demander des explications à toute personne physique ou morale mise en cause devant lui.

La formulation retenue reprend celle qui figure à l'article 5 de la loi du 30 décembre 2004 portant création de la HALDE. Elle précise que le Défenseur peut entendre toute personne dont le concours lui paraît utile.

Votre commission a par ailleurs renforcé les garanties de procédure offertes aux personnes qui seraient entendues par le Défenseur au titre de ses compétences en matière de déontologie de la sécurité ou de lutte contre les discriminations.

En effet, dans ces domaines, le Défenseur aura à mettre en oeuvre ses pouvoirs de médiation et de recommandation. Mais il pourrait aussi avoir connaissance de faits constitutifs de crimes ou de délits. Votre commission vous propose en outre de lui attribuer, en matière de lutte contre les discriminations, un pouvoir de transaction pénale 36 ( * ) . Il paraît donc indispensable que dans ces matières spécifiques, où la responsabilité pénale des personnes peut être engagée, les personnes mises en cause bénéficient des droits de la défense.

Ainsi, le dispositif adopté par votre commission, s'inspirant de celui qui est applicable devant la CNDS et devant la HALDE, prévoit que les personnes entendues par le Défenseur dans le cadre de sa compétence en matière de déontologie de la sécurité ou de sa compétence en matière de lutte contre les discriminations peuvent se faire assister du conseil de leur choix et qu'un procès-verbal contradictoire de leur audition leur est remis.

Votre commission a adopté l'article 15 ainsi modifié .

Article 16 - Demandes d'études au Conseil d'Etat et à la Cour des comptes

Cet article permet au Défenseur des droits de demander au vice-président du Conseil d'Etat ou au premier président de la Cour des comptes de faire procéder à des études. Cette disposition reprend une prérogative du Médiateur de la République, définie à l'article 12, dernier alinéa, de la loi du 3 janvier 1973.

Si le Médiateur de la République n'a guère utilisé cette faculté depuis 1973 37 ( * ) , il semble néanmoins pertinent de donner au Défenseur des droits, autorité constitutionnelle au champ de compétence élargi, la possibilité de demander de telles études.

Votre commission a adopté l'article 16 sans modification .

Article 17 - Recueil d'information auprès des personnes publiques et privées

Cet article définit les conditions dans lesquelles le Défenseur des droits peut recueillir des informations pour instruire les saisines qui lui sont adressées.

Le premier alinéa oblige les personnes publiques et privées mises en cause devant le Défenseur des droits à lui communiquer, sur sa demande motivée, toutes les informations et pièces utiles à l'exercice de sa mission.

Le Défenseur des droits pourrait en outre recueillir toute information qui lui apparaît nécessaire sur les faits portés à sa connaissance (deuxième alinéa). Le caractère secret ou confidentiel de ces informations ne pourrait lui être opposé, sauf en matière de secret de l'enquête et de l'instruction et de secret concernant la défense nationale, la sûreté de l'Etat ou la politique extérieure.

Le troisième alinéa de l'article 17 concilie les capacités d'investigation du Défenseur et le respect du secret médical et du secret professionnel.

Ainsi, les informations couvertes par le secret médical ou par le secret professionnel applicable aux relations entre un avocat et son client ne pourraient être communiquées au Défenseur qu'à la demande expresse du patient ou du client, lorsqu'il s'agit de l'auteur de la saisine.

Cependant, les informations couvertes par le secret médical pourraient être communiquées au Défenseur des droits sans le consentement de la personne concernée, si ces informations portent sur des privations, des sévices et des violences physiques, sexuelles ou psychiques commis sur un mineur ou sur une personne qui n'est pas en mesure de se protéger, en raison de son âge, ou d'une incapacité physique ou psychique.

Ces dispositions se distinguent fortement de celles qui figurent à l'article 10 de la loi du 30 décembre 2004 portant création de la HALDE, qui exonèrent de toute poursuite les personnes astreintes au secret professionnel, pour les informations à caractère secret qu'elles auront pu révéler à la Haute autorité, à l'exception des informations protégées par le secret applicable aux relations entre l'avocat et son client.

Le projet de loi organique ne retient pas une telle immunité, destinée à faciliter les investigations d'une autorité chargée de la protection des droits, mais définit seulement les conditions dans lesquelles des informations couvertes par le secret et relatives à la personne qui a saisi le Défenseur peuvent être communiquées à ce dernier.

Aussi, le régime ainsi organisé ne paraît-il pas complet. En effet, les personnes entendues par le Défenseur, par exemple celles qui sont placés sous l'autorité de la personne mise en cause, peuvent également détenir des informations couvertes par le secret professionnel et dont la communication pourrait être utile aux investigations du Défenseur.

Par ailleurs, MM. Roger Beauvois, président de la CNDS, et Jean-Paul Delevoye, Médiateur de la République, ont relevé que le projet de loi organique rendrait le secret de l'instruction opposable au Défenseur des droits en toute matière, alors qu'il ne peut actuellement être opposé à la CNDS 38 ( * ) . Les questions relatives au respect de la déontologie de la sécurité paraissent pourtant imposer que le Défenseur dispose, en ce domaine comme dans les autres d'ailleurs, de moyens d'investigation au moins équivalents à ceux des autorités existantes.

La Commission nationale consultative des droits de l'homme souligne également que « les pouvoirs d'enquête dévolus au Défenseur des droits sont inférieurs à ceux de l'actuelle CNDS. En effet, l'accès aux documents restreint ses possibilités puisqu'il lui oppose en plus du secret concernant la défense nationale et la politique extérieure, le secret de l'enquête et de l'instruction27. Ainsi, le Défenseur des droits devra-t-il attendre, le cas échéant, de longs mois, voire plusieurs années, la clôture de l'enquête préliminaire ou de l'instruction, avant de connaître leurs contenus et de pouvoir mener à bien sa mission » 39 ( * ) .

Aussi votre commission a-t-elle adopté un amendement de son rapporteur précisant que le secret de l'instruction ne peut être opposé au Défenseur des droits lorsqu'il intervient en matière de déontologie de la sécurité.

Cet amendement reprend en outre une disposition figurant à l'article 10 de la loi du 30 décembre 2004 relative à la HALDE, afin d'exonérer de toutes poursuites pénales les personnes astreintes au secret professionnel qui auraient révélé des informations au Défenseur des droits, dès lors que ces informations entrent dans le champ de compétence de ce dernier.

L'article 226-13 du code pénal, qui punit d'un an d'emprisonnement et de 15.000 euros d'amende la révélation d'une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire en raison de sa profession, ne serait donc pas applicable dans cette hypothèse.

Votre commission a adopté l'article 17 ainsi modifié.

Article 17 bis (nouveau) - Mise en demeure

Cet article additionnel, issu d'un amendement du rapporteur, reprend les dispositions de l'article 9 de la loi de 2004 relative à la HALDE, afin d'autoriser le Défenseur des droits à mettre en demeure de lui répondre les personnes ayant laissé sans suite ses demandes.

Il lui permettrait en outre de saisir le juge des référés aux fins d'ordonner des mesures d'instruction.

Il définit par conséquent les pouvoirs de contrainte que pourra exercer le Défenseur dans l'exercice de sa mission d'instruction des réclamations, notamment afin de rassembler des éléments de preuve en matière de discriminations, de droits des enfants ou de déontologie de la sécurité.

Le Défenseur pourra en effet, lorsque ses demandes ne sont pas suivies d'effet, mettre en demeure les personnes intéressées de lui répondre, dans un délai qu'il fixera. La mise en demeure sera applicable à toutes les demandes du Défenseur : demandes d'explications, d'informations ou de documents.

En cas de refus persistant de la part de l'intéressé, le Défenseur pourra saisir le juge des référés d'une demande motivée, afin que ce dernier ordonne toute mesure d'instruction qu'il juge utile.

Votre commission a adopté l'article additionnel ainsi rédigé .

Article 18 - Pouvoirs de vérification sur place

Cet article détermine les conditions dans lesquelles le Défenseur des droits peut procéder à des vérifications sur place.

D'autres autorités administratives indépendantes chargées de la protection des droits et libertés, telles que la CNIL et la HALDE, sont dotées de telles prérogatives.

Le premier alinéa prévoit ainsi que le Défenseur peut procéder à des vérifications sur place dans des locaux administratifs ou privés, relevant des personnes publiques ou privées mises en cause. Le Défenseur devrait prévenir les responsables de ces locaux avant d'effectuer une telle vérification, sauf si une visite inopinée paraissait justifiée par une impérieuse nécessité. Votre rapporteur considère que cette nécessité pourrait être constituée en cas de risque de destructions de pièces et autres éléments de preuve.

Le deuxième alinéa donne la possibilité aux autorités compétentes des personnes publiques mises en cause de s'opposer à la visite du Défenseur dans des locaux administratifs soumis à leur responsabilité. Les autorités compétentes devraient alors justifier leur opposition, qui devrait trouver ses fondements dans les exigences de la défense nationale, ou de la sécurité publique, ou encore être motivée par des « circonstances exceptionnelles ».

Cette dernière motivation paraît excessivement floue et large. Elle pourrait donc être très aisément invoquée par certaines autorités pour se soustraire aux vérifications du Défenseur des droits. La Commission nationale consultative des droits de l'homme relève par ailleurs que « concernant la visite des lieux publics et des locaux professionnels, la CNDS bénéficie d'une liberté totale, puisqu'elle peut visiter exceptionnellement ces lieux sans préavis. Or, le Défenseur des droits peut se voir interdire l'accès dans les locaux administratifs pour des raisons tenant à la défense nationale ou la sécurité publique et dans le cas de circonstances exceptionnelles » 40 ( * ) .

S'agissant de vérifications sur place au sein de locaux privés, en cas de refus d'accès, le Défenseur pourrait saisir le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance ( troisième alinéa ). Ce juge statuerait alors dans les conditions fixées par un décret en Conseil d'Etat. Il pourrait ainsi autoriser la visite, qui s'effectuerait sous son autorité et sous son contrôle, en présence de l'occupant des lieux ou de son représentant. Par ailleurs, l'occupant des lieux pourrait se faire assister par un conseil de son choix, ou demander que la visite ait lieu en présence de deux témoins.

Le quatrième alinéa précise les conditions de recours contre l'ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant la visite. Cette ordonnance serait exécutoire au vu de la minute et devrait mentionner le juge qui a autorisé la visite. Le juge pourrait être saisi à tout moment d'une demande de suspension ou d'arrêt de la visite, le délai et la voie de recours devant figurer sur l'ordonnance. Celle-ci pourrait en effet faire l'objet, comme le déroulement des opérations de visite, d'un recours devant le premier président de la Cour d'appel, dans les conditions prévues par le code de procédure civile.

L'exposé des motifs du projet de loi organique souligne que cette procédure, similaire à celle organisée par l'ordonnance n°2009-375 du 1 er avril 2009 réformant les voies de recours contre certaines visites domiciliaires, est conforme aux prescriptions de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme 41 ( * ) .

Le juge administratif a également renforcé les exigences applicables aux vérifications sur place des autorités administratives indépendantes. Ainsi, le Conseil d'Etat a annulé le 6 novembre 2009 deux décisions de sanction de la CNIL, en raison de l'irrégularité de la procédure de contrôle suivie 42 ( * ) .

En effet, constatant que ces vérifications sur place n'avaient pas été soumises à l'autorisation préalable du juge, le Conseil d'Etat a estimé que les responsables des locaux auraient dû être informés de leur droit de s'opposer à ces visites.

Ainsi, il relève que « la faculté du responsable des locaux de s'opposer à la visite, laquelle ne peut alors avoir lieu qu'avec l'autorisation et sous le contrôle du juge judiciaire, offre une garantie équivalente à l'autorisation préalable du juge ; qu'une telle garantie ne présente néanmoins un caractère effectif que si le responsable des locaux ou le représentant qu'il a désigné à cette fin a été préalablement informé de son droit de s'opposer à la visite et mis à même de l'exercer ».

La procédure doit donc prévoir que le responsable des locaux est informé de son droit de s'opposer au contrôle sur place et le mettre en mesure d'exercer ce droit.

Aussi votre commission a-t-elle adopté un amendement de son rapporteur réécrivant l'article 18, afin d'apporter à la procédure de vérification sur place du Défenseur des droits toutes les garanties requises, tout en donnant à cette autorité des pouvoirs de contrôle efficaces.

La rédaction retenue reprend par ailleurs des éléments figurant dans la loi du 30 décembre 2004 portant création de la HALDE, afin de donner au Défenseur des pouvoirs adaptés à ses missions. Cette rédaction prévoit :

- que le Défenseur des droits peut procéder à des vérifications sur place dans les locaux administratifs ou privés relevant des personnes publiques ou privées mises en cause devant lui, dans les lieux, locaux, moyens de transport accessibles au public et dans les locaux professionnels exclusivement consacrés à cet usage ;

- que le Défenseur doit au préalable avertir les responsables des locaux dans lesquels il souhaite effectuer une vérification, sauf si une nécessité impérieuse justifie une visite inopinée ;

- que lors de ses vérifications sur place, le Défenseur des droits peut entendre toute personne susceptible de lui fournir des informations ;

- que les autorités compétentes des personnes publiques mises en cause ne peuvent s'opposer à la vérification sur place dans des locaux administratifs que pour des motifs graves et impérieux liés à la défense nationale ou à la sécurité publique, sous réserve de fournir au Défenseur des droits les justifications de leur opposition .

Votre commission a donc supprimé le motif de refus reposant sur des circonstances exceptionnelles. Elle a par ailleurs souhaité inscrire dans la loi organique la possibilité, pour le Défenseur, en cas d'opposition du responsable des locaux, de saisir le juge des référés d'une demande motivée afin qu'il autorise les vérifications sur place. Ces vérifications devraient alors s'effectuer sous l'autorité et le contrôle du juge, qui aurait donc la possibilité de se rendre dans les locaux pendant l'intervention. Le juge pourrait en outre suspendre ou arrêter les vérifications à tout moment ;

- qu'en cas de refus d'accès à des locaux privés , le Défenseur des droits peut saisir le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance dans le ressort duquel sont situés les locaux. Le juge des libertés et de la détention statuerait dans les conditions fixées par un décret en Conseil d'Etat. Cependant, le Défenseur pourrait demander au juge d'autoriser préalablement les vérifications , lorsque l'urgence, la gravité des faits ou le risque de dissimulation ou de destruction de documents l'exigent.

Dans ces deux cas -autorisation du juge après un refus d'accès ou autorisation préalable- la visite devrait être faite sous l'autorité du juge des libertés et de la détention qui l'a autorisée, en présence de l'occupant des lieux ou de son représentant, qui pourrait se faire assister d'un conseil, ou en présence de deux témoins qui ne sont pas placés sous l'autorité des personnes effectuant le contrôle ;

- que, comme le prévoit le projet de loi organique, l'ordonnance du juge des libertés et de la détention, autorisant la visite devrait mentionner la possibilité, pour le responsable de locaux privés, de saisir le juge, à tout moment, d'une demande de suspension ou d'arrêt de la visite. A cette fin, l'ordonnance devrait indiquer le délai et la voie de recours. Elle pourrait faire l'objet d'un appel devant le premier président de la cour d'appel.

Votre commission a choisi de maintenir deux dispositifs distincts pour les locaux administratifs et pour les locaux privés. En effet, dans le second cas, la procédure doit garantir le droit au respect du domicile, conformément à l'article 8 de la CEDH 43 ( * ) . En revanche, dans le premier cas, le principe doit être celui du droit d'accès du défenseur des droits aux locaux administratifs, sous réserve des motifs impérieux évoqués ci-dessus.

Votre commission a adopté l'article 18 ainsi modifié .

Article 19 - Conciliation des pouvoirs d'enquête du Défenseur des droits avec les procédures judiciaires en cours

Cet article définit les conditions dans lesquelles le Défenseur des droits peut faire usage de ses pouvoirs d'investigation lorsque l'affaire qui lui est soumise, ou dont il se saisit d'office, fait l'objet d'une enquête judiciaire, d'une information judiciaire ou de poursuites judiciaires.

Dans de tels cas, le Défenseur devrait recueillir l'accord des juridictions saisies (information judiciaire, enquête judiciaire) ou du procureur de la République (poursuites judiciaires), avant de mettre en oeuvre :

- les pouvoirs d'enquête définis à l'article 15 (possibilité de convoquer des agents et préposés des personnes publiques et privées mises en cause) ;

- les possibilités d'instruction définies à l'article 17 (recueil d'information sur les faits portés à sa connaissance, le cas échéant, en obtenant des informations couvertes par le secret médical) ;

- les vérifications sur place, visées à l'article 18.

Votre commission a adopté un amendement de son rapporteur prévoyant que le Défenseur des droits devrait également, lorsqu'il est saisi, ou se saisit, au titre de ses compétences de lutte contre les discriminations, de faits pour lesquels une enquête judiciaire, une information judiciaire ou des poursuites judiciaires sont en cours, recueillir l'accord des juridictions saisies ou du procureur de la République, pour mettre en oeuvre ses pouvoirs de médiation et de transaction.

Votre commission a ainsi souhaité maintenir l'équilibre défini en 2004 par le législateur pour la HALDE 44 ( * ) .

L'information du procureur de la République avant que le Défenseur n'engage une médiation paraît en effet assurer le respect des compétences que donne au parquet l'article 41-1 du code de procédure pénale, pour faire procéder à une mission de médiation.

Votre commission a adopté l'article 19 ainsi modifié .

CHAPITRE III - DISPOSITIONS RELATIVES AUX POUVOIRS DU DÉFENSEUR DES DROITS

Article 20 - Appréciation souveraine du Défenseur des droits sur le traitement des réclamations

Cet article donne au Défenseur des droits un large pouvoir d'appréciation sur l'opportunité d'une intervention de sa part pour répondre aux réclamations qui lui sont adressées.

En effet, le Défenseur apprécierait « souverainement » si les faits qui lui sont signalés, ou qui font l'objet d'une réclamation, « méritent une intervention de sa part ». Son appréciation souveraine devrait prendre en compte la nature ou l'ancienneté des faits.

Par ailleurs, aux termes du deuxième alinéa, le Défenseur ne serait pas tenu d'indiquer les motifs pour lesquels il décide de ne pas donner suite à une saisine.

L'ouverture de la saisine directe du Défenseur des droits pose la question de la recevabilité des réclamations. La saisine du Médiateur de la République et de la CNDS par l'intermédiaire des parlementaires faisait davantage peser sur ces derniers un contrôle minimal de la recevabilité des réclamations. Il est cependant avéré depuis plusieurs années que le Médiateur est de plus en plus souvent saisi directement et qu'il ne rejette « plus aucune demande pour défaut de saisine parlementaire », se limitant simplement à « demander aux réclamants de régulariser leur démarche » 45 ( * ) .

Si le Médiateur n'est pas tenu d'indiquer aux personnes qui le saisisse les motifs pour lesquels leur réclamation est irrecevable, l'étude d'impact relève qu'il « s'attache, pour ces demandes non recevables, à fournir à l'intéressé une réponse claire, complète et utile, en expliquant le motif de l'irrecevabilité, les démarches qui auraient pu (ou peuvent encore) être entreprises et les coordonnées des organismes ou des personnes à contacter, le cas échéant » 46 ( * ) .

L'expression retenue par le Gouvernement, selon laquelle le Défenseur des droits « apprécie souverainement » si les faits qui font l'objet d'une réclamation méritent une intervention de sa part, vise à souligner que l'appréciation du Défenseur sur la recevabilité des réclamations qui lui sont adressées ne fait pas grief. Elle ne sera donc susceptible d'aucun recours. Tel est aujourd'hui le régime des réponses du Médiateur de la République et de la HALDE quant à la recevabilité des saisines.

Dans sa décision du 23 juillet 1999, le Conseil constitutionnel, se référant à l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, a rappelé qu'il ne devait « pas être porté d'atteintes substantielles au droit des personnes intéressées d'exercer un recours effectif devant une juridiction » et « que le respect des droits de la défense constitue un des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République » 47 ( * ) .

Il est ainsi établi que les décisions de sanction qui peuvent être rendues par des autorités administratives indépendantes doivent pouvoir faire l'objet d'un recours juridictionnel. En revanche, celles de leurs décisions qui ne font pas grief, en particulier les réponses relatives à la recevabilité des réclamations, ne peuvent faire l'objet d'un recours contentieux .

Le Conseil d'Etat a ainsi jugé que « les réponses adressées par le Médiateur aux parlementaires qui le saisissent de réclamation en vertu de l'article 6 de la loi du 3 janvier 1973 n'ont pas le caractère de décisions administratives susceptibles de faire l'objet de recours par la voie contentieuse » 48 ( * ) . Le juge administratif a confirmé cette jurisprudence à plusieurs reprises, jugeant même qu'une lettre par laquelle le Médiateur motivait le rejet d'une réclamation, en indiquant qu'elle portait sur des rapports de droit privé et n'entrait donc pas dans son champ de compétence, « n'avait pas le caractère d'une décision susceptible de recours pour excès de pouvoir » 49 ( * ) .

Le fait que l'autorité indique les motifs pour lesquels une réclamation est irrecevable ne modifie donc en rien la nature de l'acte qui, ne faisant pas grief, n'est pas susceptible de recours contentieux.

Le Conseil d'Etat a d'ailleurs appliqué une solution identique au refus de la HALDE de donner suite à une réclamation, estimant qu'une telle réponse n'est pas susceptible de recours pour excès de pouvoir 50 ( * ) . La lecture des conclusions du commissaire du Gouvernement sur cette requête fait d'ailleurs apparaître que la HALDE avait, en l'espèce, indiqué les motifs pour lesquels elle ne donnait pas suite à la réclamation 51 ( * ) .

Le juge administratif a cependant considéré que si « le cas échéant, les réponses faites par la haute autorité, dès lors qu'elles s'avéreraient infondées, sont de nature à engager la responsabilité de l'Etat, à l'égard de ceux à qui elles auraient directement causé un préjudice », les conclusions indemnitaires présentées par les requérants ne sont recevables que si elles ont été précédées « d'une demande à l'administration ayant donné lieu à une décision ».

Votre rapporteur considère que les réponses que pourra adresser le Défenseur des droits aux personnes qui le saisiront n'auront pas davantage que les réponses du Médiateur ou de la HALDE, le caractère de décisions faisant grief et ne seront donc pas susceptibles de recours pour excès de pouvoir.

Cependant, il paraît souhaitable que le Défenseur des droits, autorité constitutionnelle intervenant dans la protection des droits et libertés, indique, même de façon sommaire, aux personnes qui le saisissent, les motifs pour lesquels il ne donne pas suite à leur réclamation.

Cette motivation serait sans effet sur le sort réservé par le juge à un recours porté contre la réponse, comme le montre la jurisprudence, constante en la matière, du Conseil d'Etat.

Aussi votre commission a-t-elle adopté un amendement de son rapporteur prévoyant que le Défenseur des droits indique les motifs pour lesquels il décide de ne pas donner suite à une saisine.

Il paraît en effet indispensable que la future autorité de référence en matière de protection des droits et libertés, consacrée par la Constitution, réponde à des exigences de transparence et informe de façon pertinente les personnes qui la saisissent sur le sort réservé à leurs demandes.

Votre commission a adopté l'article 20 ainsi modifié .

Article 21 - Pouvoirs de recommandation et d'injonction

Cet article définit les modes d'intervention du Défenseur des droits pour assurer le règlement des litiges qui lui sont soumis.

Le pouvoir de recommandation

Le Défenseur des droits pourrait formuler des recommandations afin de garantir le respect des droits et libertés de la personne lésée et de régler ou prévenir le renouvellement des difficultés évoquées par l'auteur de la saisine (premier alinéa).

Il pourrait en outre recommander à la personne mise en cause de régler en équité la situation de la personne lésée (deuxième alinéa). Ces dispositions sont très proches de celles qui définissent les pouvoirs d'intervention du Médiateur de la République (article 9 de la loi du 3 janvier 1973).

Les prérogatives du Médiateur apparaissent toutefois plus complètes, puisque la loi lui permet également, lorsqu'un organisme chargé d'une mission de service public lui semble ne pas avoir fonctionné conformément à sa mission, de proposer à l'autorité compétente toutes les mesures qu'il estime de nature à remédier à cette situation.

Le pouvoir d'injonction

Le Défenseur des droits devrait être informé des suites données à ses recommandations (troisième alinéa).

S'il n'était pas informé de ces suites dans le délai qu'il a fixé, ou s'il estimait, au vu des informations reçues, que sa recommandation n'a pas été suivie d'effet, le Défenseur pourrait enjoindre à la personne mise en cause de prendre, dans un délai déterminé, les mesures nécessaires (quatrième alinéa).

Le texte proposé sous-entend par conséquent que le Défenseur pourrait définir le délai dans lequel la personne mise en cause devrait l'informer des suites données à ses recommandations.

Le Médiateur de la République ne dispose pas, pour sa part, d'un pouvoir d'injonction général, mais seulement d'un pouvoir d'injonction visant à assurer l'exécution des décisions de justice passées en force de chose jugée (article 11 de la loi du 3 janvier 1973). Aussi les prérogatives attribuées au Défenseur des droits paraissent-elles plus adaptées et de nature à garantir une certaine effectivité à ses recommandations.

Les pouvoirs du Défenseur en cas de non respect de son injonction resteraient cependant aussi limités que ceux du Médiateur de la République aujourd'hui.

En effet, s'il n'était pas donné suite à son injonction, le Défenseur des droits pourrait seulement établir un rapport spécial, communiqué à la personne mise en cause.

Il pourrait ensuite rendre public ce rapport, et la réponse de la personne mise en cause, selon des modalités qu'il lui appartiendrait de déterminer.

Ce dispositif reprend ainsi les moyens d'action traditionnels des autorités chargées de la protection des droits. L'article 7 de la loi du 6 juin 2000 portant création de la CNDS permet en effet à cette commission de publier un rapport spécial si la personne à l'égard de laquelle elle a émis un avis ou une recommandation ne donne aucune suite ou n'y apporte pas de réponse satisfaisante.

Le Défenseur des enfants peut également, aux termes de l'article 3 de la loi du 6 mars 209, rendre publiques ses recommandations en l'absence de réponse satisfaisante d'une personne morale ou physique à laquelle il a adressé des recommandations.

La HALDE dispose d'une faculté analogue, lui permettant de publier un rapport spécial lorsque sa recommandation n'a pas été suivie d'effet (article 11 de la loi du 30 décembre 2004).

Votre commission a souhaité préciser les modalités d'exercice du pouvoir de recommandation du Défenseur des droits.

A cette fin, elle a adopté un amendement de son rapporteur qui apporte une précision rédactionnelle et qui prévoit que le rapport spécial que peut publier le Défenseur, lorsqu'il n'a pas été donné suite à son injonction, est accompagné « le cas échéant », de la réponse de la personne mise en cause.

Cette notification vise à éviter que le Défenseur n'ait pas la possibilité de publier son rapport spécial si la personne mise en cause ne lui a pas adressé de réponse.

Votre commission a adopté l'article 21 ainsi modifié .

Article 21 bis (nouveau) - Pouvoir de médiation

Cet article additionnel, issu d'un amendement du rapporteur, vise à confier expressément au Défenseur des droits un pouvoir de médiation.

En effet, le Défenseur, héritant des compétences du Médiateur de la République, du Défenseur des enfants, de la CNDS et de la HALDE, sera d'abord une autorité exerçant un rôle de persuasion. La médiation deviendrait donc un de ces modes privilégiés d'intervention.

Or, comme l'a relevé M. Jean-Paul Delevoye, Médiateur de la République, lors de son audition, le projet de loi organique ne comporte aucune mention de la médiation.

Votre commission a donc jugé nécessaire de compléter la panoplie des moyens d'intervention du Défenseur, en lui confiant explicitement un pouvoir de médiation.

La rédaction retenue précise que les constatations et les déclarations recueillies au cours de la médiation ne peuvent être ni produites ni invoquées ultérieurement dans les instances civiles ou administratives, sans l'accord des personnes intéressées.

En outre, elle tient compte des exigences de l'article 7 de la directive 2008/52/CE sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale, qui doit être transposée avant le 21 mai 2011. Cet article consacre en effet le principe de la confidentialité de la médiation, tout en l'assortissant de deux tempéraments. Ainsi, la confidentialité de l'accord pourrait être levée lorsque sa divulgation est nécessaire pour sa mise en oeuvre ou son exécution, ou lorsque des raisons d'ordre public l'imposent.

Votre commission a adopté l'article additionnel ainsi rédigé .

Article 21 ter (nouveau) - Aide aux victimes de discrimination

Issu d'un amendement de votre rapporteur, cet article additionnel tend à adapter les pouvoirs du Défenseur des droits à sa mission de lutte contre les discriminations, en lui confiant un rôle d'appui aux victimes de discrimination.

Votre commission a en effet veillé à garantir un niveau de protection des droits élevé pour l'ensemble des domaines de compétences de la nouvelle autorité constitutionnelle. Aussi a-t-elle repris une disposition de l'article 7 de la loi du 30 décembre 2004 portant création de la HALDE, afin d'attribuer au Défenseur des droits une mission spécifique d'assistance aux personnes s'estimant victimes de discrimination. Le Défenseur serait donc chargé d'assister ces personnes dans la constitution de leur dossier de les aider à identifier les procédures adaptées à leur cas.

En effet, l'une des plus grandes difficultés auxquelles se heurtent les victimes de discrimination réside dans le rassemblement d'éléments de preuve de cette discrimination.

Le législateur avait ainsi pris soin de donner en la matière une mission précise à la HALDE. Le Défenseur des droits devra poursuivre cette mission au service des victimes de discrimination. Il assumera ainsi un rôle d'assistance pré-juridictionnel, puisque les discriminations restent avant tout un délit, sanctionné notamment par le code pénal (articles 225-1 à 225-4).

Il appartiendra en outre au Défenseur d'aider la personne s'estimant victime d'une discrimination à choisir, entre les différents modes d'action possible -action judiciaire, médiation, transaction, le plus adapté à son cas.

Votre commission a adopté l'article additionnel ainsi rédigé .

Article 22 - Pouvoir de transaction

Cet article donne au Défenseur des droits la possibilité de proposer une transaction à l'auteur de la réclamation et à la personne mise en cause.

Le projet de loi organique laisse en ce domaine une grande liberté d'appréciation au Défenseur. La rédaction proposée se distingue en effet par son caractère très imprécis et général. Elle énonce simplement que le Défenseur pourrait proposer la conclusion d'une « transaction dont il peut recommander les termes ».

Le dispositif retenu s'inspire de celui qui figure à l'article 7 de la loi du 30 décembre 2004 portant création de la HALDE. Il permet ainsi au Défenseur de procéder ou de faire procéder à la résolution amiable des différends portés à sa connaissance, par voie de médiation.

Les constatations et déclarations recueillies dans le cadre d'une telle médiation ne pourraient être ni produites, ni invoquées ultérieurement dans les instances civiles ou administratives, sans l'accord des personnes intéressées. Cette disposition vise à garantir la neutralité de la médiation . Elle ne s'appliquerait pas dans le domaine pénal, l'article 40 du code de procédure pénale faisant obligation au Défenseur des droits, comme à toute autorité constituée, d'informer sans délai le procureur de la République s'il a connaissance d'un crime ou d'un délit, et de lui transmettre tous les renseignements, procès-verbaux et actes quoi y sont relatifs.

Le Défenseur pourrait conduire la médiation lui-même. Plus vraisemblablement, le médiateur sera un membre de ses services, qui devrait offrir des garanties de moralité et d'indépendance. Il pourra proposer un projet de solution, sans que cette solution puisse être imposée comme obligatoire, à la différence d'une décision juridictionnelle. La médiation ne pourra donc aboutir que si la solution proposée fait l'accord des deux parties.

Votre commission a adopté un amendement de son rapporteur complétant cet article afin de donner au Défenseur des droits un pouvoir de transaction pénale en matière de discrimination.

Ce pouvoir serait identique à celui détenu par la HALDE et défini aux articles 11-1 à 11-3 de la loi du 30 décembre 2004.

Ainsi, le Défenseur pourrait, lorsqu'il constate des faits constitutifs d'une discrimination sanctionnée par les articles 225-2 et 432-7 du code pénal, et L. 122-45 ou L. 123-1 du code du travail, proposer à l'auteur des faits, si ceux-ci n'ont pas déjà donné lieu à la mise en mouvement de l'action publique, une transaction consistant dans le versement d'une amende dont le montant ne pourrait dépasser 3 000 euros pour une personne physique et 15 000 euros pour une personne morale. La transaction pourrait également prévoir l'indemnisation de la victime. Le montant de l'amende devrait être fixé en fonction de la gravité des faits, ainsi que des ressources et des charges de la personne mise en cause.

La transaction proposée par le Défenseur devrait être acceptée par l'auteur des faits et par la victime, avant d'être homologuée par le procureur de la République.

Le Défenseur devrait informer l'auteur des faits qu'il peut se faire assister par un avocat avant de donner son accord à la proposition.

Par ailleurs, la transaction pourrait consister dans :

- l'affichage d'un communiqué dans des lieux qu'elle préciserait et pour une durée maximale de deux mois ;

- la transmission, pour information, d'un communiqué au comité d'entreprise ou au délégué du personnel ;

- la diffusion d'un communiqué, par son insertion au Journal officiel, dans des publications de presse ou sur des sites Internet ;

- l'obligation de publier la décision au sein de l'entreprise. Dans toutes ces hypothèses, les frais d'affichage ou de diffusion seraient à la charge de l'intéressé, mais ne pourraient excéder le montant de l'amende transactionnelle.

Ce dispositif avait été adopté par le Sénat, à l'initiative de votre commission  lors de la discussion du projet de loi pour l'égalité des chances 52 ( * ) . Il préserve les prérogatives du parquet qui, saisi aux fins d'homologation de la proposition de transaction, peut décider d'engager des poursuites.

Le IV de l'article 22 du projet de loi modifié par votre commission prévoit que les actes tendant à la mise en oeuvre ou à l'exécution de la transaction sont interruptifs de la prescription de l'action publique. En effet, la transaction pénale constitue une alternative aux poursuites. Ainsi, aux termes de l'article 6 du code de procédure pénale, l'action publique peut « s'éteindre par transaction lorsque la loi en dispose expressément ».

Le IV du texte modifié par votre commission établit par conséquent que :

- l'inexécution de la transaction constitue une cause d'extinction de l'action publique, sans pour autant faire échec au droit de la partie civile de délivrer citation directe devant le tribunal correctionnel, qui statuerait alors sur les seuls intérêts civils ;

- en cas de refus de la proposition de transaction ou d'inexécution d'une transaction acceptée et homologuée par le parquet, le Défenseur pourrait mettre en mouvement l'action publique, par voie de citation directe.

Votre commission a adopté l'article 22 ainsi modifié .

Article 23 - Poursuites disciplinaires

Cet article prévoit que le Défenseur des droits peut saisir l'autorité disciplinaire compétente pour des faits constatés dans l'exercice de ses fonctions et lui paraissant justifier une sanction.

Cette faculté ne concerne pas les magistrats , qui relèvent en matière disciplinaire du Conseil supérieur de la magistrature (CSM). Rappelons sur ce point que depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, l'article 65 de la Constitution a facilité la mise en jeu de la responsabilité disciplinaire des magistrats en prévoyant la possibilité pour les justiciables de saisir directement le CSM s'ils estiment que le comportement d'un magistrat dans l'exercice de ses fonctions peut constituer une faute disciplinaire 53 ( * ) . Auparavant seuls le ministre de la justice, garde des sceaux, ainsi que les chefs de cour pouvaient saisir ce Conseil.

Notons que le Gouvernement a fait le choix de ne pas reprendre les compétences disciplinaires dévolues au Médiateur de la République par l'article 10 de la loi précitée de 1973. Ce dernier précise qu' « à défaut de l'autorité compétente, le Médiateur de la République peut, au lieu et place de celle-ci, engager contre tout agent responsable une procédure disciplinaire ». Cette faculté très étendue - elle donne au Médiateur un pouvoir de substitution en cas de carence de l'autorité disciplinaire - paraît exorbitante et n'a d'ailleurs jamais été exercée depuis la création de l'Institution.

A cet égard, M. Roger Beauvois, président de la CNDS, a reconnu lors de son audition par votre rapporteur que « l'exercice du pouvoir disciplinaire est une prérogative de l'administration qu'une autorité indépendante ne peut se voir attribuer qu'à titre exceptionnel. L'existence d'un tel pouvoir contribuerait à accroître la confusion autour du rôle de la CNDS, souvent perçue comme un doublon de la justice ou des autorités hiérarchiques. Ce serait en outre redondant, des sanctions disciplinaires et pénales existant déjà, et très mal accepté par les agents des forces de sécurité, qui ont déjà le sentiment d'être très contrôlés et sanctionnés. Enfin les témoignages risqueraient d'être encore moins spontanés et des recours abusifs seraient à craindre. »

Le projet de loi organique accorde au Défenseur des droits la simple faculté de saisir l'autorité disciplinaire aux fins de poursuites éventuelles, qu'il ait ou non reçu une réclamation. Il suffit, précise le premier alinéa de l'article 23, que le Défenseur ait eu « connaissance » de faits qui lui paraissent de nature à justifier une sanction.

Ce pouvoir de saisine de l'autorité disciplinaire figure dans les textes régissant la HALDE et la CNDS.

Le présent article prévoit deux dispositions, qui ne figurent pas dans la loi précitée de 1973, afin de renforcer l'efficacité de cette faculté de transmission :

- l'autorité disciplinaire saisie doit informer le Défenseur des droits de la suite réservée aux transmissions effectuées et, si elle n'a pas engagé de procédure disciplinaire, des motifs de sa décision ;

- à défaut d'information dans le délai qu'il a fixé ou s'il estime, au vu des informations reçues, que sa saisine n'a pas été suivie des mesures nécessaires, le Défenseur des droits peut, de la même façon qu'après une injonction restée sans effet (cf supra commentaire de l'article 21), établir un rapport spécial qui est communiqué à l'autorité disciplinaire. Il peut, selon des modalités qu'il détermine, rendre public ce rapport avec la réponse de cette autorité, afin de respecter le principe du contradictoire. Lors de leur audition, les représentants du ministère de la justice ont indiqué que le décret d'application prévoirait la possibilité pour le Défenseur des droits de publier ce rapport spécial au Journal Officiel , comme la loi de 1973 sur le Médiateur le prévoit. Ce rapport ne pourra toutefois permettre l'identification des personnes physiques mises en cause, comme le précise le dernier alinéa de l'article 29.

Votre rapporteur considère que la visibilité et l'autorité constitutionnelle du Défenseur des droits devraient conduire à améliorer sensiblement la prise en considération des saisines disciplinaires des AAI qu'il remplace. Force est en effet de reconnaître que la principale autorité administrative indépendante qui fait aujourd'hui un usage actif de sa compétence de transmission à l'autorité disciplinaire, à savoir la CNDS 54 ( * ) , déplore régulièrement la médiocre prise en compte de ses demandes de poursuite disciplinaire 55 ( * ) .

A l'initiative de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement précisant que le rapport spécial évoqué plus haut peut être public même dans l'hypothèse où l'autorité disciplinaire n'aurait adressé aucune réponse au Défenseur.

Votre commission a adopté l'article 23 ainsi modifié .

Article 23 bis (nouveau) - Sanctions à l'encontre de personnes soumises à agrément ou autorisation publics

Votre commission a adopté un amendement tendant à donner au Défenseur des droits la possibilité de recommander à une autorité publique disposant d'un pouvoir d'agrément ou de sanction, à l'égard d'une personne physique ou morale, de faire usage de ses pouvoirs de suspension ou de sanction lorsque la personne intéressée a commis des actes discriminatoires.

Cette prérogative reprend celle qui figure à l'article 14, deuxième alinéa, de la loi précitée de 2004 portant création de la HALDE.

Votre commission a adopté l'article 23 bis ainsi rédigé

Article 24 - Saisine du Conseil d'Etat

Cet article prévoit que lorsque le Défenseur des droits est saisi d'une ou plusieurs réclamations soulevant une question relative à l'interprétation ou à la portée d'une disposition législative ou réglementaire, il peut saisir pour avis le Conseil d'État .

Ce pouvoir s'ajoute à celui prévu à l'article 16, qui, comme indiqué précédemment, permet au Défenseur des droits de demander au Conseil d'Etat à la Cour des comptes de procéder à toutes études .

L'étude d'impact précise que cette faculté ne va pas, en toute rigueur, jusqu'à lui offrir la faculté de formuler une demande d'avis au Conseil d'Etat pour lever une difficulté d'interprétation des textes en vigueur, ce qui justifie la disposition spécifique de l'article 24.

Cette même étude d'impact précise que la possibilité de saisir le Conseil d'Etat d'une demande d'avis permettra de mettre fin à certaines difficultés juridiques récurrentes dans le domaine de la protection des libertés fondamentales, de conduire ainsi progressivement à limiter le nombre de demandes les plus répétitives tant auprès du Défenseur des droits qu'auprès des juridictions compétentes et cite le cas « d'une circulaire donnant une interprétation exagérément restrictive de la loi fiscale ».

Ces objectifs ne pourront toutefois être atteints que par la possibilité donnée au Défenseur des droits de rendre publics , s'il le souhaite, ces avis. Aussi la commission a-t-elle adopté un amendement en ce sens à l'initiative de son rapporteur.

Votre commission a adopté l'article 24 ainsi modifié .

Article 25 - Propositions de réformes

Cet article prévoit que le Défenseur des droits peut recommander de procéder aux modifications législatives ou réglementaires qui lui apparaissent utiles.

En effet, les réclamations dont est saisi le Médiateur de la République conduisent fréquemment à faire apparaître des malfaçons, des incohérences ou des inadaptations des normes.

Aussi le législateur a-t-il donné à de nombreuses autorités administratives indépendantes, telles que le Médiateur de la République, la CNDS, le Défenseur des enfants ou encore la HALDE, la capacité de proposer des réformes législatives et réglementaires , afin d'améliorer le fonctionnement de l'administration ou d'empêcher la réitération d'une situation révélant une réelle iniquité.

On notera que l'exposé des motifs précise que les recommandations du Défenseur des droits seront adressées au seul Gouvernement , ce qui n'apparaît guère légitime lorsqu'elles portent sur des matières législatives. Rappelons en effet qu'aux termes de l'article 39 de la Constitution, l'initiative législative appartient concurremment au Premier ministre et aux membres du Parlement.

Il importe donc le Défenseur des droits appelle l'attention tant du Gouvernement que du Parlement sur les réformes législatives qu'il juge utile. C'est d'ailleurs une des raisons pour laquelle l'article 27 du présent projet de loi organique prévoit que le Défenseur des droits présente son rapport annuel d'activité devant chacune des deux assemblées parlementaires et que les autorités administratives indépendantes qu'il remplace, au premier rang desquelles le Médiateur de la République, sont régulièrement entendues par les commissions ou les rapporteurs à l'occasion de l'examen des textes de loi sur lesquels ces autorités disposent, en raison de leurs fonctions, d'une expertise particulière : à ce titre, leurs recommandations fournissent fréquemment la matière d'amendements parlementaires.

Notons que la rédaction retenue par le projet de loi organique n'interdit pas la publicité de la proposition de réforme, en particulier dans le cas où le Défenseur n'aurait pas reçu, dans un délai raisonnable, de réponse satisfaisante du législateur ou du pouvoir réglementaire. Votre commission a d'ailleurs adopté un amendement à l'article 27 tendant à déconnecter cette publicité de celle du rapport annuel d'activité (cf infra ).

S'inspirant des dispositions figurant à l'article 15 de la loi de 2004 précitée relative à la HALDE, votre commission a adopté un amendement de son rapporteur afin de compléter cet article 25 pour donner au Défenseur des droits des pouvoirs consultatifs étendus. Le Défenseur serait ainsi :

- obligatoirement consulté par le Premier ministre sur tout projet de loi comportant des dispositions relatives à la lutte contre les discriminations et à la promotion de l'égalité. L'amendement précise que les avis rendus par le Défenseur des droits dans ce cadre sont, par principe, publics dans un souci de transparence, comme le sont les rapports de deux autres autorités constitutionnelles : la Cour des comptes et le Conseil économique, social et environnemental ;

- consulté de manière facultative par le Premier ministre, le Président de l'Assemblée nationale ou le Président du Sénat sur toute question relative à ces domaines ; il appartiendra alors aux destinataires de l'avis de le rendre public ou non ;

- associé , si le Premier ministre le souhaite, à la préparation et à la définition de la position française dans les négociations internationales dans les domaines des relations des citoyens avec l'administration, de la défense et la promotion des droits de l'enfant, de la déontologie de la sécurité ou de la lutte contre les discriminations et de la promotion de l'égalité. Le Défenseur des droits pourrait également participer, à la demande du Premier ministre, à la représentation française dans les organisations internationales et communautaires compétentes dans ces domaines.

Votre commission a adopté l'article 25 ainsi modifié .

Article 26 - Compétences en matière juridictionnelle

Cet article prévoit diverses compétences du Défenseur des droits en matière juridictionnelle.

Il indique tout d'abord que, eu égard à la séparation des pouvoirs, le Défenseur des droits « ne peut remettre en cause une décision juridictionnelle ». Cette rédaction paraît plus claire que celle qui avait été retenue par le législateur dans les textes régissant de nombreuses autorités administratives indépendantes : à titre d'exemple, les lois en vigueur prévoient que le Médiateur de la République et la CNDS ne peuvent remettre en cause le « bien fondé » d'une décision juridictionnelle.

Le présent article ouvre ensuite au Défenseur la possibilité d'intervenir dans une procédure engagée devant une juridiction . Il prévoit ainsi que « les juridictions civiles, administratives et pénales peuvent, d'office ou à la demande des parties, inviter le Défenseur des droits à présenter des observations. Le Défenseur peut lui-même demander à être entendu par ces juridictions ; dans ce cas, son audition est de droit. »

Cette rédaction est assez inhabituelle dans les textes instituant les autorités administratives indépendantes en charge de la protection des droits : il est au contraire souvent prévu qu'elles ne peuvent « intervenir dans une procédure engagée devant une juridiction » (article 11 de la loi précitée sur le Médiateur, article 10 de la loi sur le Défenseur des enfants et article 8 de la loi sur la CNDS).

L'exception la plus couramment citée est la HALDE qui dispose d'une compétence quasiment identique à celle qui est envisagée pour le Défenseur des droits (article 13 de la loi précitée sur la HALDE).

Le dernier rapport d'activité de la Haute autorité précise que 212 observations ont été ainsi présentées devant les juridictions (en forte augmentation par rapport aux années précédentes) et que l'institution intervient de plus en plus souvent devant des cours d'appel, le Conseil d'État et la Cour de cassation.

2006

2007

2008

2009

Observations devant les juridictions

48

115

64

212

Source : rapport annuel de la HALDE

Notons que notre assemblée a récemment souhaité conférer des compétences similaires à la CNIL, à l'occasion de l'examen de la proposition de loi présentée par nos collègues Mme Anne-Marie Escoffier et M. Yves Détraigne sur le respect de la vie privée à l'heure du numérique 56 ( * ) . Le Gouvernement s'est opposé à cette extension, considérant que les pouvoirs de la HALDE n'étaient justifiés que par le fait que cette institution n'intervenait pas « en tant qu'expert dans un domaine marqué par une technicité particulière ». Ce qui explique que le Gouvernement ait, a contrario , souhaité conférer au Défenseur des droits, institution à vocation généraliste, les mêmes compétences juridictionnelles que la HALDE.

Plusieurs précisions méritent d'être apportées pour prendre la mesure de cette compétence d'intervention devant les juridictions :

- en premier lieu, la rédaction retenue par le projet de loi organique permet aux juridictions de s'opposer à une demande d'intervention du Défenseur présentée par les parties, par exemple si elles estiment que l'éclairage de cette autorité ne leur est pas nécessaire pour trancher le litige. En effet, le juge dispose toujours d'un pouvoir d'appréciation discrétionnaire pour ordonner ou non toute mesure d'instruction. Toutefois, le Défenseur des droits pourra alors intervenir d'office ;

- en second lieu, le Défenseur des droits pourra, s'il le souhaite, se faire représenter, non seulement par toute personne placée sous son autorité (adjoint, agents ou délégués) mais également par un avocat, selon les règles du droit commun ;

- enfin, il appartiendra au Défenseur de fixer, dans son règlement intérieur public (cf amendement présenté à l'article 27), dans quel délai il répondra à une sollicitation des juridictions ou des parties, étant précisé qu'il ne sera jamais tenu d'y répondre conformément au droit commun de la procédure. Ce point est important : plusieurs personnes entendues par votre rapporteur ont, en effet, mis en avant le risque d'instrumentalisation du Défenseur des droits , dans l'hypothèse où les associations défendant une cause particulière demanderaient systématiquement son intervention dans une instance en cours.

Par ailleurs, le présent article fait obligation au Défenseur des droits de transmettre au procureur de la République territorialement compétent les faits qu'il constate au cours de ses travaux et qui laissent présumer l'existence d'un crime ou d'un délit. Notons tout d'abord que cette disposition, que le législateur prévoit souvent dans les textes régissant les autorités administratives indépendantes, n'est pas indispensable puisque l'article 40 du code de procédure pénale dispose, de manière générale, que « toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l'exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d'un crime ou d'un délit est tenu d'en donner avis sans délai au procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs ».

Votre rapporteur relève que cette transmission n'apporte naturellement aucune restriction à l'appréciation de l'opportunité des poursuites par le procureur de la République. Ce dernier décide, en vertu de l'article 40-1 du code de procédure pénale, s'il est opportun :

- soit d'engager des poursuites ;

- soit de mettre en oeuvre une procédure alternative aux poursuites ;

- soit de classer sans suite la procédure dès lors que les circonstances particulières liées à la commission des faits le justifient.

En outre, on relèvera qu'il n'est plus utile de prévoir, comme le législateur l'avait fait en 2000 pour la CNDS, que le Défenseur des droits sera informé des suites données aux transmissions au parquet : en effet, depuis la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004, l'article 40-2 du code de procédure pénale prévoit que « Le procureur de la République avise (...) les autorités mentionnées au deuxième alinéa de l'article 40, des poursuites ou des mesures alternatives aux poursuites qui ont été décidées à la suite de leur plainte ou de leur signalement. Lorsqu'il décide de classer sans suite la procédure, il les avise également de sa décision en indiquant les raisons juridiques ou d'opportunité qui la justifient. »

Enfin, le présent article prévoit que, de la même façon, le Défenseur des droits « porte à la connaissance de l'autorité judiciaire les affaires concernant un mineur susceptibles de donner lieu à une mesure d'assistance éducative telle que prévue par l'article 375 du code civil 57 ( * ) ou toutes informations qu'il aurait recueillies à l'occasion de sa saisine par un mineur impliqué dans une procédure en cours ». Cette rédaction est l'exacte reprise de celle figurant à l'article 4 de la loi précitée sur le Défenseur des enfants.

A l'initiative de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement qui complète les possibilités d'intervention du Défenseur devant les juridictions : tel qu'il est rédigé, le dispositif prévoit en effet que le Défenseur ne pourrait pas d'office présenter des observations écrites alors qu'il pourrait le faire, s'il est saisi en ce sens, par une juridiction ou une partie. Or, il importe que le Défenseur puisse intervenir de sa propre initiative, par des observations écrites, lorsque la procédure est écrite, par exemple devant le Tribunal de grande instance ou le Tribunal administratif.

Votre commission a adopté l'article 26 ainsi modifié .

Article 26 bis (nouveau) - Intervention du service en charge de l'aide sociale à l'enfance

Sur proposition de son rapporteur, votre commission a inséré un article 26 bis afin de reprendre la disposition, inscrite à l'article 4 de la loi de 2000 précitée sur le Défenseur des enfants, prévoyant que ce dernier informe « le président du conseil général compétent des affaires susceptibles de justifier une intervention du service de l'aide sociale à l'enfance ».

D'après les informations obtenues par votre rapporteur, le Défenseur des enfants fait un usage actif de cette compétence de transmission au département, qui s'inscrit dans l'un des objectifs de la loi n° 2007-293 du 5 mars 2007 réformant la protection de l'enfance, à savoir l'amélioration, par la centralisation dans chaque département, du traitement des informations préoccupantes relatives à un mineur.

Votre commission a donc repris cette disposition, à une réserve près. Elle a souhaité faire référence aux « autorités locales compétentes » plutôt qu'au département. En effet, la compétence du département en matière d'aide sociale à l'enfance n'est pas consacrée par un texte de niveau organique mais ordinaire. En conséquence, viser expressément le département impliquerait une révision de la loi organique en cas de modification ultérieure des compétences du département, ce qui n'est pas opportun.

Votre commission a adopté l'article 26 bis ainsi rédigé.

Article 26 ter (nouveau) - Actions de communication et d'information du Défenseur des droits

A l'initiative de son rapporteur, votre commission a inséré un article 26 ter afin de reprendre certaines dispositions en vigueur, inscrites à l'article 5 de la loi de 2000 précitée sur le Défenseur des enfants et à l'article 15 de la loi de 2004 précitée sur la HALDE.

Comme le Défenseur des enfants et la HALDE, le Défenseur des droits devra mener des actions de communication et d'information propres à assurer la promotion des droits de l'enfant et de l'égalité.

En outre, au même titre que la HALDE, il devra :

- favoriser, au titre de sa mission de lutte contre les discriminations, la mise en oeuvre de programmes de formation ;

- conduire et coordonner des travaux d'études et de recherches relevant de cette mission ;

- susciter et soutenir les initiatives de tous organismes publics ou privés en ce qui concerne l'élaboration et l'adoption d'engagements visant à la promotion de l'égalité ;

- identifier et promouvoir toute bonne pratique en matière d'égalité des chances et de traitement.

Votre commission a adopté l'article 26 ter ainsi rédigé.

Article 27 - Publicité des documents publiés sous l'autorité du Défenseur des droits

Cet article comporte deux alinéas.

Le premier prévoit la remise d'un rapport annuel au Président de la République et au Parlement. Ce rapport, qui est rendu public, fait l'objet d'une communication devant chacune des deux assemblées.

Votre rapporteur note que cette dernière rédaction, reprise de l'article 14 de la loi précitée sur le Médiateur, est suffisamment large pour permettre une présentation du rapport annuel soit en séance plénière soit en commission, dès lors que la réunion est ouverte à tous les membres de l'assemblée considérée.

A cet égard, alors que le Médiateur présentait jusque là son rapport annuel dans l'hémicycle du Sénat, la commission des lois a souhaité cette année, en accord avec le Président du Sénat et le Médiateur, organiser une audition publique de ce dernier, ouverte à l'ensemble des sénateurs 58 ( * ) . Cette configuration paraît en effet plus vivante et interactive .

Le second alinéa du présent article est plus novateur . Il prévoit que le Défenseur peut, après en avoir informé la personne mise en cause, décider de rendre publics ses recommandations, avis ou décisions avec les observations faites par la personne mise en cause.

Les « recommandations » sont les actes visés à l'article 21.

Les « avis » visent, pour l'essentiel, les propositions de réforme mentionnés à l'article 25.

Les « décisions » sont des actes très variés : certains sont formalisés, tels que l'injonction, d'autres ne le sont pas : il en est ainsi des décisions de transmettre une réclamation à une autre autorité indépendante (article 9), de publier un rapport spécial (articles 21 et 23), de répondre à une sollicitation d'une partie ou d'une juridiction (article 26)...

L'objectif du dispositif prévu à cet alinéa est d'inviter la personne mise en cause à reconsidérer sa position . A titre d'exemple, si le Défenseur demande à un ministère de faire évoluer une réglementation dans un domaine particulier et que ce ministère juge inopportune cette évolution, le Défenseur des droits pourra informer le ministre de son intention de rendre publique sa proposition de réforme avec la réponse de son ministère. Il va de soi que le Défenseur devra laisser un délai raisonnable à la personne mise en cause afin que, face à cette menace de publicité, elle puisse, si elle le souhaite, prendre en considération la demande du Défenseur.

A l'initiative de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement de réécriture de l'article 27.

Cet amendement vise, tout d'abord, à clarifier la lecture de l'article. Tel qu'il est rédigé, il pourrait en effet laisser entendre que ses deux alinéas doivent être lus ensemble. Autrement dit, la publicité susmentionnée des recommandations, avis ou décisions ne pourrait intervenir qu'à l'occasion du rapport annuel d'activité. Cela impliquerait que le Défenseur doive parfois attendre onze mois pour rendre publiques ces positions, ce qui serait trop contraignant.

L'amendement apporte, en outre, une deuxième clarification : la seconde phrase du premier alinéa de l'article pourrait laisser accroire que la publication du rapport annuel d'activité intervient après la communication du Défenseur des droits devant les assemblées parlementaires, ce qui, là encore, ne serait pas opportun.

Enfin, l'amendement précise que le Défenseur des droits peut également présenter tout autre rapport au Président de la République, au président de l'Assemblée nationale et au président du Sénat. Certes, votre rapporteur estime que le rapport d'activité de l'institution est nécessairement un document unique , sauf à donner l'impression que sont recréés au sein du Défenseur des droits les AAI fusionnées, ce qui n'est pas le cas. En revanche, il paraît opportun de prévoir la possibilité de publier, indépendamment du rapport d'activité, des rapports thématiques dans les différents domaines de compétence du Défenseur. Ces rapports pourront être rendus publics au moment jugé le plus opportun ; votre rapporteur a ainsi été sensible au souhait, exprimé par la Défenseure des enfants et les représentants de l'UNICEF, que le Défenseur des droits rende public, le 20 novembre de chaque année, une étude sur les droits de l'enfant, à l'occasion de la journée internationale des droits de l'enfant 59 ( * ) .

Votre commission a adopté l'article 27 ainsi modifié .

TITRE IV - DISPOSITIONS RELATIVES À L'ORGANISATION ET AU FONCTIONNEMENT DU DÉFENSEUR DES DROITS

Le titre IV du présent projet de loi organique comporte des dispositions utiles à l'organisation et au fonctionnement de l'institution.

A l'initiative de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement rédactionnel afin de préciser l'intitulé de cette division du présent projet de loi organique.

Article 28 - Personnel du Défenseur des droits

Cet article prévoit que le Défenseur des droits dispose de services placés sous son autorité , au sein desquels il peut recruter des fonctionnaires, des magistrats et des agents non titulaires de droit public, c'est-à-dire des contractuels. Notons que tous les personnels des AAI fusionnées seront transférés au Défenseur des droits quel que soit leur statut (contractuels, détachement, mises à disposition) comme le prévoit l'article 33 en son alinéa 3 (cf infra . commentaire de cet article). Ce transfert garantit la préservation de l'expertise et de l'expérience acquises au sein de chacune de ces autorités.

L'ensemble des personnels du Médiateur de la République, du Défenseur des enfants, de la CNDS et de la HALDE représentent en 2010 environ près de 230 équivalents temps plein (ETPT), ainsi répartis :

Intitulé

Catégories d'emplois

Nombre d'ETPT

A+

A

B

C

Total titulaires

contractuels

Médiateur de la République

95 60 ( * )

4

28

7

17

56

39

Défenseur des enfants

27

nd

nd

nd

nd

nd

nd

CNDS

8

0

1

0

2

3

5

HALDE

84

4

7

0

0

11

73

TOTAL

214

-

-

-

-

-

-

Source : Rapports annuels d'activité et http://www.performance-publique.gouv.fr/ .

Cet article donne également aux agents placés sous l'autorité du Défenseur des droits la possibilité d'exercer, par délégation de signature , certaines des compétences d'investigation du Défenseur des droits. Il en est de même des délégués que le Défenseur peut désigner sur l'ensemble du territoire de la République.

Ces dispositions appellent deux observations .

En premier lieu, il est intéressant de noter que le projet de loi organique fait le choix de ne pas donner au Défenseur des droits la possibilité de déléguer certains de ses pouvoirs aux membres des collèges. Ces derniers sont en effet conçus par le Gouvernement comme des organes consultatifs.

En second lieu, votre rapporteur relève que l 'organisation territoriale du Défenseur des droits est un enjeu crucial qui pourrait grandement conditionner l'efficacité de cette nouvelle autorité constitutionnelle. Dans la mesure où le Défenseur intègrerait trois autorités administratives indépendantes organisées aujourd'hui en réseaux (le Médiateur, le Défenseur des enfants et la HALDE), la question de l'opportunité de fusionner les délégués au plan local se pose.

Or, comme l'a justement souligné M. Jean-Claude Peyronnet dans son rapport budgétaire sur le programme « Protection des droits et libertés » 61 ( * ) , il est difficile d'imaginer qu'une même personne, déléguée du Défenseur des droits, puisse, seule, exercer les compétences actuellement dévolues à plusieurs, comme le lui ont indiqué tant le Médiateur de la République que la Défenseure des enfants et la HALDE.

Le Médiateur, souligne ce rapport, a mis en avant le risque de trop « charger la barque » sous peine de décourager les futurs candidats, ajoutant que « si le champ d'intervention de la nouvelle institution est très élargi, peut se poser la question du maintien du statut de bénévole, et donc celle du coût de fonctionnement de l'Institution. Si la fonction de correspondant du défenseur des droits exige un travail à plein temps, le profil des candidats ne sera évidemment plus le même »

De même, la Défenseure des enfants a jugé « impossible qu'une seule personne réunisse toutes les compétences au niveau local, les champs d'intervention étant trop divers et spécialisés ».

Enfin, la HALDE a estimé « peu probable qu'une même personne soit en capacité réelle de réunir toutes les compétences au niveau local compte tenu de la technicité de chacun des domaines ».

Votre commission souligne la pertinence des préventions ainsi exprimées et relève que si les correspondants des différentes AAI sont des bénévoles dévoués, leur champ d'intervention est spécifique, à telle enseigne que les échanges sont actuellement peu fréquents, en dehors des redirections de plaintes.

Sauf circonstances locales particulières, le Défenseur des droits devra donc probablement privilégier, selon le schéma actuel, la mise en place de délégués territoriaux spécialisés bénévoles , exerçant à temps partiel , plutôt que des délégués généralistes, travaillant à temps plein.

Votre commission a adopté un amendement de son rapporteur visant à :

- donner une plus grande souplesse de recrutement au Défenseur des droits, en particulier en lui permettant expressément de faire appel à des fonctionnaires des assemblées parlementaires, mais excluant la mise à disposition, par des entreprises, de salariés du secteur privé ;

- reprendre, au sein de la loi organique relative au Défenseur des droits, les compétences spécifiques des agents de la HALDE en matière de constatation des délits de discrimination . Il convient en effet, pour que l'action du Défenseur en ce domaine soit efficace, que certains de ses agents puissent être assermentés et habilités par le procureur de la République, afin de constater par procès-verbal les délits de discrimination, y compris lorsqu'ils sont commis lors d'opérations de « testing », comme le prévoit l'article 225-3-1 du code pénal (article 2 de la loi de 200 précitée sur la HALDE).

Votre commission a adopté l'article 28 ainsi modifié .

Article 29 - Secret professionnel

Cet article prévoit l'obligation pour le Défenseur des droits, les membres des collèges qui l'assistent, les délégués du Défenseur des droits et l'ensemble des personnes qui travaillent sous son autorité de respecter le secret professionnel pour les faits, actes ou renseignements dont ils ont pu avoir connaissance, en raison de leurs fonctions.

Cette obligation est d'autant plus importante que, conformément à l'article 17 du projet de loi organique, le Défenseur des droits peut recueillir sur les faits portés à sa connaissance « toute information qui lui apparaît nécessaire » sans que leur caractère secret ou confidentiel ne puisse lui être opposé, sauf en matière de secret de l'enquête et de l'instruction et de secret concernant la défense nationale, la sûreté de l'État ou la politique extérieure.

Le secret professionnel ne saurait toutefois être absolu : deux réserves sont prévues dans le présent article :

- le Défenseur des droits peut également, lorsqu'il a été saisi par un enfant mineur, informer son représentant légal ainsi que les autorités susceptibles d'intervenir dans l'intérêt de l'enfant ;

- par définition, il ne peut mettre à mal la mission du Défenseur des droits et sa faculté de rendre publics des avis, recommandations, injonctions et rapports mentionnés dans le projet de loi organique, dès lors que ces documents ne permettent pas l'identification des personnes dont le nom aurait été révélé au Défenseur des droits.

A cet égard, votre commission a souhaité, par un amendement de son rapporteur, renforcer cette interdiction par la suppression de la formule peu normative « le Défenseur des droits veille à ce que... » et préciser que l'anonymat concerne les personnes physiques , et non les personnes morales, conformément aux pratiques actuelles des autorités administratives indépendantes. Cet amendement a également, par coordination, prévu la soumission des adjoints au secret professionnel, et clarifié la rédaction proposée : en effet, le secret professionnel ne doit pas faire obstacle au bon accomplissement de la mission du Défenseur des droits dont l'efficacité repose, en grande partie, sur la publicité donnée à ses positions.

Votre commission a adopté l'article 29 ainsi modifié .

Article 29 bis (nouveau) - Règlement intérieur et code de déontologie

A l'initiative de son rapporteur, votre commission a inséré un article 29 bis prévoyant que le Défenseur des droits établit et rend public un règlement intérieur et un code de déontologie applicables aux Défenseur des droits, à ses adjoints, aux autres membres des collèges, aux agents et aux délégués.

Par « règlement intérieur », il faut entendre un document prévoyant certaines modalités de fonctionnement et d'intervention du Défenseur des droits, telles que le délai laissé aux personnes mises en cause pour répondre aux recommandations du Défenseur, les modalités de publicité des réponses des personnes mises en cause aux côtés des prises de position du Défenseur, le délai pour répondre à une sollicitation des juridictions...

Par « code de déontologie », il faut entendre un ensemble de règles destinées à éviter tout conflit d'intérêt entre les fonctions exercées au sein de l'institution et les fonctions antérieures ou postérieures. Rappelons que la création d'un tel code a été préconisé pour toutes les autorités administratives indépendantes par le rapport précité de l'Office parlementaire d'évaluation de la législation (recommandation n° 26) : « l'Office juge indispensable que chaque autorité apporte la plus grande attention aux garanties d'indépendance de ses services. Il estime que la définition des règles propres à assurer cette indépendance revient aux autorités elles-mêmes, qui doivent en rendre compte au Parlement. » Notons que la CNIL et le Médiateur se sont dotés d'un tel code de déontologie au cours de ses dernières années.

Votre commission a adopté l'article additionnel ainsi rédigé .

TITRE V - DISPOSITIONS FINALES

Le titre V du présent projet de loi organique réunit les dispositions transitoires et finales nécessaires à l'entrée en vigueur des dispositions relatives au Défenseur des droits.

Article 30 (art. 4 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel) - Coordinations avec l'ordonnance organique relative au Conseil constitutionnel

Cet article complète l'article 4 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel afin d'y apporter deux séries de modifications :

- la première pose le principe de l' incompatibilité des fonctions de membre du Conseil constitutionnel avec celles de Défenseur des droits. Il s'agit de la « disposition miroir » de celle figurant à l'article 3 qui précise que les fonctions de Défenseur sont incompatibles avec celles de membre du Conseil constitutionnel. Par ailleurs, l'article 30 prévoit qu'au même titre que les membres du Gouvernement ou du Conseil économique et social, si le Défenseur des droits est nommé au Conseil constitutionnel, il est réputé avoir opté pour ces dernières fonctions s'il n'a pas exprimé une volonté contraire dans les huit jours suivant la publication de sa nomination. Là encore, cette disposition fait écho à celle de l'article 3 qui prévoit la même règle dans le cas inverse. Enfin, l'article 30 prévoit le remplacement du membre du Conseil constitutionnel qui serait nommé Défenseur des droits. Ces modifications ne soulèvent aucune objection ;

- la seconde série de modifications vise à actualiser la dénomination du « Conseil économique, social et environnemental » dans l'ordonnance organique relative au Conseil constitutionnel. Ce changement de dénomination est non seulement dépourvu de tout lien avec le projet de loi organique relatif au Défenseur des droits mais il est, en outre, inutile puisque le projet de loi organique relatif au Conseil économique, social et environnemental, adopté en Conseil des ministres deux semaines avant celui sur le Défenseur des droits, prévoit déjà, en son article 16, une « disposition-balai » qui vise à remplacer les mots : « Conseil économique et social » par les mots : « Conseil économique, social et environnemental » dans tous les textes législatifs, organiques comme ordinaires, en vigueur. Votre commission a donc adopté à l'initiative de son rapporteur un amendement visant à ne pas procéder, dans le présent projet de loi organique, à ce changement de dénomination.

Par ailleurs, votre rapporteur souligne la nécessité de modifier l'article 6 de la loi organique du 5 février 1994 relative au Conseil supérieur de la Magistrature (CSM) afin de prévoir, comme pour le Conseil constitutionnel, l'incompatibilité des fonctions de membre du CSM avec celles de Défenseur des droits, incompatibilité qui est prévue, en sens inverse, à l'article 3 du projet de loi organique. Cette coordination ne devra toutefois intervenir qu' ultérieurement , une fois la loi relative à l'article 65 de la Constitution promulguée. En effet, cette loi devrait modifier l'article 6 de la loi organique susmentionnée.

Votre commission a adopté l'article 30 ainsi modifié .

Article 31 (art. LO 130-1, 194-2 [nouveau], 230-3 [nouveau], 340-1 [nouveau], 176, 319, 469, 461, 516 et 544 du code électoral) - Inéligibilité du Défenseur des droits

Cet article fixe les règles en matière d'inéligibilité du Défenseur des droits. Rappelons tout d'abord que l'inéligibilité se distingue de l'incompatibilité en ce qu'elle s'apprécie antérieurement à l'élection et rend nulle l'élection, contrairement à l'incompatibilité.

Ainsi le présent article va-t-il plus loin que l'article 3 du projet de loi organique qui prévoit que les fonctions de Défenseur des droits sont incompatibles avec tout mandat électif. Cette incompatibilité n'interdit pas en elle-même au Défenseur des droits de se présenter, pendant la durée de ses fonctions, devant le suffrage universel. S'il le faisait et s'il était élu, il devrait simplement choisir entre son mandat électif et sa fonction de Défenseur des droits.

Dans le souci de garantir au Défenseur des droits une parfaite indépendance , le présent article est plus sévère et lui interdit de se porter candidat :

- aux élections législatives (art. LO 130-1) et, par voie de conséquence, aux élections sénatoriales 62 ( * ) et aux élections européennes 63 ( * ) ;

- aux élections régionales (art. LO 340-1 [nouveau] du code électoral) ;

- aux élections cantonales (art. LO 194 - 2 [nouveau] du même code) ;

- aux élections municipales (art. LO 230-3 [nouveau] du même code).

Les autres dispositions de cet article 31 :

- fixent ces mêmes règles d'inéligibilité pour les collectivités de Mayotte, Saint-Barthélemy, Saint-Martin et Saint-Pierre-et-Miquelon ;

- règlent les conditions du remplacement du député ou du sénateur qui accepterait les fonctions de Défenseur des droits.

On relèvera que ces règles d'inéligibilité sont particulièrement strictes et n'existent à l'heure actuelle pour aucune des autorités administratives indépendantes que le Défenseur des droits remplace ou est susceptible, à terme, de remplacer.

A titre d'exemple, le régime le plus sévère est celui du Médiateur qui ne peut se présenter à aucune élection nationale. En outre, comme le Défenseur des enfants et le Contrôleur général des lieux de privation de liberté, il ne peut se porter candidat à un mandat local que s'il exerçait le même mandat antérieurement à sa nomination : si, par exemple, le Médiateur, le Défenseur des enfants ou le Contrôleur général des lieux de privation sont conseillers municipaux au moment de leur nomination, ils peuvent conserver leur mandat et être candidats à leur propre succession. Dans le cas contraire, ils ne peuvent acquérir de mandat local pendant la durée de leurs fonctions. Ces règles, prévues aux articles L. 194-1, L. 230-1 et L. 340 du code électoral, ont été fixées pour permettre aux titulaires de ces fonctions de poursuivre leur engagement politique 64 ( * ) . Toutefois, eu égard au périmètre d'intervention du Défenseur des droits et à l'étendue de ses compétences, il apparaît légitime de prévoir une inéligibilité absolue et de ne pas lui permettre de se porter candidat à un mandat local, même dans l'hypothèse où il exerçait ce mandat au moment de sa nomination.

Le tableau qui figure au commentaire de l'article 3 retrace les différents régimes d'inéligibilité et d'incompatibilité de certaines autorités administratives indépendantes et fait clairement apparaître que le régime d'inéligibilité et d'incompatibilité prévue par le projet de loi organique est particulièrement strict et garantit ainsi au Défenseur des droits une indépendance supérieure à celle des autorités administratives indépendantes qu'il remplace ou est susceptible de remplacer à terme.

Votre commission a adopté l'article 31 sans modification .

Article 32 - Coordinations avec le projet de loi organique relatif à l'application du cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution, la loi organique du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française et la loi organique du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie

Cet article procède à des coordinations avec trois textes :

- le projet de loi organique relatif à l'application du cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution ;

- la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française ;

- la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie.

Le I de cet article tire les conséquences de l'intégration du Défenseur des enfants et du Médiateur de la République au sein du Défenseur des droits et supprime ainsi les mentions de ces deux autorités qui figurent en annexe du projet de loi organique relatif à l'application du cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution. Rappelons que ce texte est toujours en cours de discussion au Parlement mais que les dispositions relatives au Défenseur des enfants et du Médiateur de la République ont été adoptées en termes identiques par les deux assemblées : il est en effet incontestable que ces deux autorités, qui jouent un rôle essentiel pour la garantie des droits et libertés, méritaient de relever de la procédure prévue au cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution 65 ( * ) . Il en sera naturellement de même du Défenseur des droits qui se substitue à elles, comme le prévoit l'article premier du projet de loi organique. Notons que l'avis sur la nomination du Défenseur sera - fort logiquement - rendu par les commissions parlementaires compétentes en matière de libertés publiques, c'est-à-dire, en l'état actuel de la répartition des compétences, par les commissions des lois des deux assemblées (cf infra . commentaire de l'article 12 du projet de loi ordinaire).

A l'initiative de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement afin de procéder à deux coordinations :

- la première consiste à supprimer la CNDS de la liste des autorités soumises à la procédure prévue à l'article 13 alinéa 5 de la Constitution : cette autorité avait en effet été ajoutée par l'Assemblée nationale au tableau figurant en annexe du projet de loi organique relatif à l'application du cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution, ce qu'a confirmé notre assemblée le 21 décembre 2009 ;

- la seconde vise à supprimer la HALDE de ce tableau puisque, comme indiqué précédemment, il apparaît pertinent que le périmètre de compétence du Défenseur des droits recouvre les atteintes aux droits et libertés résultant de discriminations.

Les II et III de cet article modifient la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française et la loi organique du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie. Il s'agit, pour l'essentiel, de remplacer dans cette loi les mots : « Médiateur de la République » par les mots : « Défenseur des droits ».

Toutefois ces substitutions ne sont pas nécessaires . Comme le souligne l'étude d'impact, l'article 71-1 de la Constitution issu la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008, comme la loi organique destinée à la mettre en oeuvre, sont des dispositions de souveraineté , qui s'imposent à l'ensemble du territoire de la République, sans qu'une mention expresse d'applicabilité ne soit nécessaire.

La loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française n'a donc pas besoin de prévoir l'applicabilité des dispositions relatives à la composition, l'organisation, le fonctionnement et les attributions du Défenseur des droits (article 7 de la loi organique) ni la compétence de l'Etat en matière d'attributions du Défenseur des droits dans les relations entre les citoyens, les collectivités publiques et les services publics (article 14).

De même, il n'est pas nécessaire de prévoir dans cette même loi organique que le Défenseur des droits est inéligible à l'assemblée de la Polynésie française (article 109 de la loi organique). En effet, le premier alinéa de l'article 3 du projet de loi organique dispose que les fonctions de Défenseur des droits sont incompatibles avec tout mandat électif .

Par ailleurs, pour les mêmes raisons que celles exposées plus haut, la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie n'a pas besoin de prévoir l'applicabilité des dispositions relatives à la composition, à l'organisation, au fonctionnement et aux attributions du Défenseur des droits (article 6-2 de la loi organique).

En conséquence, l'amendement visé plus haut a également réécrit les alinéas 3 à 7 de cet article.

Enfin, le IV de cet article dispose que pour l'application de la présente loi organique en Nouvelle-Calédonie, les mots : « collectivités territoriales » s'entendent de la Nouvelle-Calédonie, des provinces et des communes : il s'agit avant tout de préciser que toute personne physique ou morale s'estimant lésée dans ses droits et libertés par le fonctionnement administratif de la Nouvelle-Calédonie peut saisir le Défenseur des droits par voie de réclamation.

En effet, il ne fait juridiquement aucun doute que le Défenseur des droits est compétent pour les litiges s'élevant entre, d'une part, une personne, d'autre part, soit une de trois provinces de Nouvelle-Calédonie 66 ( * ) , soit une de ses trente-trois communes : en effet, l'article 3 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie dispose que les provinces et les communes de la Nouvelle-Calédonie sont des collectivités territoriales de la République. Le Défenseur sera donc compétent comme il l'est à l'égard de toutes les collectivités territoriales.

En revanche, force est de reconnaître que la rédaction proposée à l'article 4 du projet de loi organique laisse subsister un doute quant à la compétence du Défenseur pour connaître d'un litige opposant une personne à la Nouvelle-Calédonie . Cet article dispose en effet, en son premier alinéa, que « toute personne physique ou morale s'estimant lésée dans ses droits et libertés par le fonctionnement d'une administration de l'État, d'une collectivité territoriale, d'un établissement public ou d'un organisme investi d'une mission de service public peut saisir le Défenseur des droits par voie de réclamation. »

Or, la Nouvelle-Calédonie n'est pas une collectivité territoriale 67 ( * ) et ne peut être assimilée à un simple « organisme investi d'une mission de service public » au sens de l'article 4 du projet de loi organique.

Le IV apporte donc une précision utile .

Notons que fort opportunément le projet de loi n'apporte pas pareille précision pour la Polynésie qui, en tant que collectivité d'outre mer régie par l'article 74 de la Constitution, est une collectivité territoriale à part entière, comme le précise l'article 72 de la Constitution.

Votre commission a adopté l'article 32 ainsi modifié.

Article 33 - Entrée en vigueur et dispositions transitoires

Cet article prévoit une entrée en vigueur des dispositions du présent projet de loi organique différée au premier jour du troisième mois suivant la publication de la loi organique, étant précisé que l'article 15 du projet de loi ordinaire précise que la loi ordinaire entre en vigueur à la même date que la loi organique.

L'étude d'impact explique que ce différé « permettra à la fois d'adopter les décrets nécessaires à l'application de la réforme et de procéder à la nomination du Défenseur des droits, de même que des membres des collèges chargés de l'assister. »

Le présent article dispose qu'à compter de l'entrée en vigueur de la loi organique, le Défenseur des droits succède au Médiateur de la République, au Défenseur des enfants et à la CNDS dans leurs droits et obligations au titre de leurs activités respectives.

Sur ce point, il est utile de rappeler que par sa décision n° 86-217 DC du 18 septembre 1986 portant sur la loi relative à la liberté de communication, le Conseil constitutionnel a considéré 68 ( * ) que le remplacement d'une AAI par une autre , n'avait pas, à elle seule, pour effet de priver de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel et que dès lors, le législateur pouvait, « sans méconnaître aucune règle non plus qu'aucun principe de valeur constitutionnelle, décider de mettre fin, au moment de la substitution choisie par lui », au mandat des membres de l'AAI concernée .

Par ailleurs, l'article 33 fixe le sort des procédures en cours en prévoyant que « les procédures ouvertes par le Médiateur de la République, le Défenseur des enfants et la Commission nationale de déontologie de la sécurité et non clôturées à la date d'entrée en vigueur de la présente loi organique se poursuivent devant le Défenseur des droits. À cette fin, les actes valablement accomplis par le Médiateur de la République, le Défenseur des enfants et la Commission nationale de déontologie de la sécurité sont réputés avoir été valablement accomplis par le Défenseur des droits. »

Enfin, cet article prévoit que les détachements et les mises à disposition en cours auprès des autorités auxquelles se substitue le Défenseur des droits se poursuivent auprès de ce dernier. Au cours de son audition, le Médiateur de la République a souhaité que soit également indiqué que tous les contractuels seront également transférés au Défenseur des droits, ce que précise l'exposé des motifs du projet de loi organique.

Pareille précision ne paraît pas nécessaire . En effet, la loi n° 2009-792 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels a créé, dans la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, un article 14 ter qui pose le principe de la reprise des contrats des agents non titulaires dont l'emploi est transféré dans le cadre d'un transfert d'activités entre personnes publiques.

Notons que le législateur a prévu deux garanties importantes :

- la reprise, dans le nouveau contrat, des clauses substantielles du contrat dont les agents sont titulaires, en particulier celles qui concernent la rémunération ;

- la prise en compte de l'ancienneté acquise au titre de l'ancien contrat ; il ne serait pas justifié, en effet, de pénaliser les agents au seul motif que leur emploi a été transféré à une autre structure publique.

Article 14 ter de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires

« Lorsque l'activité d'une personne morale de droit public employant des agents non titulaires de droit public est reprise par une autre personne publique dans le cadre d'un service public administratif, cette personne publique propose à ces agents un contrat de droit public, à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils sont titulaires.

« Sauf disposition législative ou réglementaire ou conditions générales de rémunération et d'emploi des agents non titulaires de la personne publique contraires, le contrat qu'elle propose reprend les clauses substantielles du contrat dont les agents sont titulaires, en particulier celles qui concernent la rémunération.

« Les services accomplis au sein de la personne publique d'origine sont assimilés à des services accomplis au sein de la personne publique d'accueil.

« En cas de refus des agents d'accepter le contrat proposé, leur contrat prend fin de plein droit. La personne publique qui reprend l'activité applique les dispositions relatives aux agents licenciés. »

Le législateur a ainsi repris le principe en vigueur dans le secteur privé en application de l'article L. 1224-1 du code du travail. Cet article dispose que « lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par (...) fusion, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ». Il transpose la directive communautaire 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001 concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d'entreprises, d'établissements ou de parties d'entreprises ou d'établissements.

Votre rapporteur insiste sur le fait que l'installation du Défenseur des droits ailleurs que dans les beaux quartiers de la capitale ne constituerait pas une modification substantielle du contrat de travail.

Ce point est d'autant plus important que notre collègue M. Jean-Claude Peyronnet a justement indiqué dans son rapport budgétaire précité que les autorités administratives indépendantes pouvaient, sans dommage pour le bon accomplissement de leurs missions, délaisser le centre de Paris, voire s'installer en proche banlieue. Son rapport indique que le Gouvernement reconnait qu'une localisation en périphérie de Paris ou en proche banlieue permet de concilier les avantages du bassin parisien (ressources humaines, facilité de transports, contacts plus aisés avec les administrations, les sièges des grandes entreprises, les médias, l'étranger...) avec des loyers raisonnables . Il cite ainsi l'exemple du Contrôleur général des lieux de privation de liberté situé dans le XIX ème arrondissement.

Non seulement une telle localisation ferait faire à l'Etat de substantielles économies 69 ( * ) , mais encore elle pourrait être l'occasion de trouver des locaux fonctionnels et adaptés aux besoins des institutions. Le rapport de notre collègue Mme Nicole Bricq, rapporteure spéciale de la mission « Gestion du patrimoine immobilier de l'Etat » 70 ( * ) , a ainsi souligné en 2008 que les locaux du Médiateur sont « anciens, peu pratiques et médiocrement aménagés » et qu'à l'inverse « les bureaux de la HALDE, par leurs surfaces et leur aménagement, s'apparentent à ceux d'un quartier général de grande entreprise ».

Lors de son audition par votre commission, le 4 mai 2010, Mme Michèle Alliot-Marie, ministre d'Etat, garde des Sceaux, ministre de la justice et des libertés a déclaré, pour sa part, que si la localisation du futur Défenseur des droits n'avait pas encore été décidée, elle n'était pas opposée à une « une solution hors de Paris, qui serait moins coûteuse » 71 ( * ) .

Votre commission a examiné attentivement la question de l'entrée en vigueur de la réforme .

Elle a souhaité assurer une mise en place du Défenseur des droits tenant compte des contraintes d'organisation qui pèseront sur cette nouvelle institution.

Ces contraintes sont de trois ordres .

Il faudra en effet que le Gouvernement publie les décrets nécessaires à l'application des lois organique et ordinaire, ce qui peut difficilement être réalisé en moins de deux mois.

Ensuite, les membres des collèges chargés d'assister le Défenseur, ainsi que ses adjoints , devront être nommés .

Enfin, un délai minimum de deux à trois mois paraît nécessaire pour que le Défenseur puisse s'organiser matériellement , en s'installant dans ses locaux et en accueillant les personnels des quatre autorités auxquelles il se substituera, soit près de 230 agents.

En conséquence, à l'initiative de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement afin de prévoir une mise en place en deux temps :

- le Défenseur succèderait au Médiateur dès le premier jour du troisième mois suivant la promulgation de la loi organique ; dans ces conditions, votre rapporteur souligne que, compte tenu que la loi n° 2010-372 du 12 avril 2010 proroge, jusqu'au 31 mars 2011 au plus tard, le mandat du Médiateur de la République, le présent projet de loi organique devra être promulgué avant le 31 janvier 2011 ; à cet égard, notons que le rapport de notre excellent collègue Jean-Pierre Vial considère que le délai du 31 mars « paraît garantir un délai suffisant pour éviter, dans l'hypothèse où la procédure parlementaire conduirait à la promulgation des lois organique et ordinaire relatives au Défenseur des droits seulement au début de l'année 2011, la nomination d'un Médiateur de la République pour quelques jours, ou encore la vacance de cette fonction » 72 ( * ) ;

- il se substituerait ensuite, deux mois plus tard , aux trois autres autorités , à savoir le Défenseur des enfants, la HALDE et la CNDS, ce qui laisse un délai suffisant pour nommer les membres des collèges correspondants aux compétences transférées ainsi que les adjoints, et pour assurer l'organisation des moyens humains et matériels de la nouvelle autorité constitutionnelle. Notons que le mandat de Mme Dominique Versini, Défenseure des enfants, devait s'achever le 30 juin 2012, celui de Mme Jeannette Bougrab, présidente de la HALDE, le 17 avril 2015 et celui de M. Roger Beauvois, président de la CNDS, le 31 décembre 2013.

Votre commission a adopté l'article 33 ainsi modifié .

*

* *

Votre commission a adopté le projet de loi organique ainsi rédigé.

EXAMEN DES ARTICLES DU PROJET DE LOI

Article premier (art. 13 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés) - Participation du Défenseur des droits aux travaux de la CNIL

Cet article complète l'article 13 de la loi « informatique et liberté » du 6 janvier 1978 afin de reconnaitre au Défenseur des droits ou à son représentant la qualité de membre de droit du collège la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL), avec voix consultative, c'est-à-dire qu'il ne prendra pas part aux votes. Cet article est donc le pendant de l'article 9 du projet de loi organique aux termes duquel le Défenseur des droits est associé, à sa demande, aux travaux de la CNIL.

Rappelons que le collège de la CNIL est actuellement composé de dix-sept personnes :

- deux députés et deux sénateurs;

- deux membres du Conseil économique et social ;

- deux membres ou anciens membres du Conseil d'État ;

- deux membres ou anciens membres de la Cour de cassation ;

- deux membres ou anciens membres de la Cour des comptes ;

- trois personnalités qualifiées pour leur connaissance de l'informatique ou des questions touchant aux libertés individuelles ;

- deux personnalités qualifiées pour leur connaissance de l'informatique.

Il va de soi que, eu égard à son rang constitutionnel qui lui confère une prééminence certaine à l'égard de la CNIL, le Défenseur des droits sera un simple observateur et n'aura pas vocation à intervenir régulièrement : a fortiori , il ne pourra être désigné par le collège comme Président ou vice-président de la CNIL, pas plus qu'il ne pourra être membre de la formation restreinte de la commission, compétente pour prononcer des sanctions à l'encontre de certains responsables de traitement de données à caractère personnel.

Votre commission a adopté l'article premier sans modification .

Article 2 (art. 2 de la loi n° 2004-1486 du 30 décembre 2004 portant création de la HALDE) - Participation du Défenseur des droits aux travaux de la HALDE

Cet article reconnait au Défenseur des droits ou à son représentant la qualité de membre du collège de la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité (HALDE), avec voix consultative.

A l'initiative de votre rapporteur, votre commission a supprimé l'article 2 compte tenu de son souhait d'intégrer la HALDE au sein du Défenseur des droits.

Article 3 - Moyens budgétaires affectés au Défenseur des droits

Cet article traite des moyens budgétaires affectés au Défenseur des droits.

Reprenant les dispositions habituelles pour les autorités administratives indépendantes, il précise que :

- le Défenseur des droits est ordonnateur des crédits qui lui sont affectés : cette disposition conforte l'autonomie financière du Défenseur des droits, gage de son indépendance ;

- les comptes du Défenseur des droits ne sont pas soumis à la loi du 10 août 1922 relative à l'organisation du contrôle des dépenses engagées, c'est-à-dire qu'ils échappent au contrôle a priori d'un contrôleur financier du ministère chargé des finances. Ils doivent, en revanche, être contrôlés a posteriori par la Cour des comptes, comme le prévoit le dernier alinéa du présent article.

A l'initiative de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement afin de compléter cet article afin de consacrer le principe d' autonomie budgétaire du Défenseur des droits, comme d'ailleurs notre assemblée vient de le faire à l'initiative de votre commission pour le Conseil supérieur de la magistrature (article 7 bis du texte adopté par le Sénat le 27 avril 2010).

Ce principe implique que non seulement le Défenseur des droit devra être autonome dans l'utilisation des crédits qui lui seront alloués mais également que son budget devra être sanctuarisé dans un programme budgétaire spécifique. Il s'agit de neutraliser le principe, institué par la LOLF, de fongibilité des crédits au sein d'un même programme .

En effet, si les crédits du Défenseur des droits sont mêlés, au sein d'un même programme, à ceux, par exemple, d'un service ministériel, ils pourraient servir de « variable d'ajustement » pour abonder les crédits dudit service en cours d'année.

La nomenclature budgétaire devrait donc évoluer ; deux pistes sont possibles :

- rattacher les crédits du Défenseur des droits au programme « protection des droits et libertés » de la mission « Direction de l'action du Gouvernement » ; rappelons que ce programme, créé fin 2008, est né de la volonté renouvelée du Sénat de préserver les crédits des autorités administratives indépendantes en charge de la protection des droits et libertés. Cette volonté s'est exprimée au travers d'amendements adoptés par notre assemblée lors de l'examen des projets de loi de finances pour 2006, 2007 et 2008, mais systématiquement écartés par l'Assemblée nationale puis par la commission mixte paritaire.

Cette dernière a toutefois décidé, en décembre 2007, la création d'un groupe de travail chargé de réexaminer la question. Comprenant Mme Jacqueline Gourault, votre rapporteur, MM. François Marc et Michel Moreigne, ainsi que le député M. Jean-Pierre Brard, ce groupe s'est réuni le mercredi 9 avril 2008 et a décidé d'adresser un courrier au Premier ministre demandant la modification de la nomenclature budgétaire pour le projet de loi de finances pour 2009 afin d'instituer un programme spécifique « Protection des droits et libertés ». Le Gouvernement y a répondu favorablement et l'architecture budgétaire a été modifiée en conséquence. Ce programme regroupe, outre le Médiateur de la République et la CNDS, diverses autorités, telles que la Commission d'accès aux documents administratifs (CADA), le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA), ou encore la Commission nationale consultative des droits de l'Homme (CNCDH) 73 ( * ) ;

- créer un programme spécifique « Défenseur des droits » au sein de missions budgétaires existantes, soit la mission « pouvoirs publics » qui regroupe d'autres autorités constitutionnelles, telles que le Conseil constitutionnel, la Haute cour ou la Cour de justice de la République, soit la mission « Conseil et contrôle de l'Etat » qui comprend, par exemple, le Conseil économique, social et environnemental.

Votre commission a adopté l'article 3 ainsi modifié .

Article 4 - Délit d'usurpation de la qualité de Défenseur des droits

Cet article, comme les trois suivants, comportent des dispositions pénales .

Il crée le délit d'usurpation de la qualité de Défenseur des droits et en définit les éléments constitutifs : serait ainsi puni de six mois d'emprisonnement et de 3.750 € d'amende le fait d'avoir fait ou laissé figurer le nom du Défenseur des droits, suivi ou non de l'indication de sa qualité, dans tout document de propagande ou de publicité, quelle qu'en soit la nature.

Cette mesure, reprise de l'article 14 bis de la loi précitée de 1973 instituant un Médiateur et de l'article 11 de la loi sur le Défenseur des enfants, vise à protéger le titre « Défenseur des droits » et à sanctionner toute usurpation.

Votre commission a adopté l'article 4 sans modification .

Article 5 - Délit d'entrave à l'action du Défenseur des droits

Cet article crée un délit d'entrave à l'action du Défenseur des droits lorsque celui-ci exerce ses pouvoirs d'audition (article 15 du projet de loi organique), de demande de communication de documents (article 17 du même texte) et de contrôle sur place (article 18). Toute personne qui empêcherait le bon accomplissement de la mission du Défenseur des droits, dans des conditions contraires à ces articles, s'exposerait ainsi à une amende de 7.500 €, outre des peines complémentaires prévues aux articles 6 et 7 du projet de loi ordinaire.

En matière d'accès à des locaux, le délit d'entrave ne sera caractérisé qu'en cas de refus de se conformer à l'ordonnance rendue par le juge des référés (pour des locaux administratifs) ou par le juge des libertés et de la détention (pour des locaux privés), ordonnance qui pourra intervenir, compte tenu de la réécriture proposée par votre commission à l'article 18, soit préalablement à la visite soit après opposition des responsables des lieux.

Notons qu'un tel délit d'entrave, fréquent pour favoriser le bon accomplissement de certains services de l'Etat 74 ( * ) , est relativement rare chez les AAI : il n'existe ni pour le Médiateur de la République, ni pour le Défenseur des enfants, ni pour la HALDE ou encore le Contrôleur général des lieux de privation de liberté. Seule la loi régissant la CNDS prévoit un tel délit, puni d'une amende de 7.500 € (article 15 de la loi du 6 juin 2000).

Votre commission a adopté un amendement de votre rapporteur tendant à alourdir la peine encourue en cas d'entrave à l'action du Défenseur des droits en l'alignant sur celle applicable à la CNIL (article 51 de la loi « informatique et libertés »), à savoir un an d'emprisonnement et 15.000 euros d'amende. Il serait en effet curieux que l'entrave à l'action d'une autorité créée par la loi soit plus lourdement sanctionnée que celle d'une autorité constitutionnelle.

Votre commission a adopté l'article 5 ainsi modifié .

Article 6 - Peines complémentaires applicables aux personnes physiques

Cet article prévoit les peines complémentaires applicables aux personnes physiques .

Ainsi, les personnes physiques reconnues coupables du délit d'usurpation d'identité de la qualité du Défenseur des droits (article 4) ou du délit d'entrave à l'action de ce dernier (article 5) encourent non seulement les peines prévues à ces articles mais également les peines complémentaires suivantes :

1° L'interdiction des droits civiques, civils et de famille, suivant les modalités prévues par l'article 131-26 du code pénal ;

2° L'interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, d'exercer une fonction publique ou d'exercer l'activité professionnelle ou sociale dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction a été commise ;

3° La confiscation prévue par l'article 131-21 du code pénal ;

4° L'affichage ou la diffusion de la décision prononcée, dans les conditions prévues par l'article 131-35 du code pénal.

Votre commission a adopté l'article 6 sans modification .

Article 7 - Peines complémentaires applicables aux personnes morales

Cet article prévoit les peines complémentaires applicables aux personnes morales . Ces dernières, déclarées pénalement responsables du délit d'usurpation d'identité de la qualité de Défenseur des droits (article 4) ou du délit d'entrave à l'action de ce dernier (article 5) encourent non seulement les peines prévues à ces articles mais également les peines complémentaires suivantes :

1° Pour une durée de cinq ans au plus, les peines mentionnées aux 2°, 3°, 4°, 5°, 6° et 7° de l'article 131-39 du code pénal ; il est précisé que l'interdiction mentionnée au 2°, c'est-à-dire l'interdiction, à titre définitif ou pour une durée de cinq ans ou plus, d'exercer directement ou indirectement une ou plusieurs activités professionnelles ou sociales, porte sur l'activité dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction a été commise ;

2° La confiscation prévue à l'article 131-21 du code pénal ; il s'agit de soumettre les personnes morales au régime de confiscation prévu à l'article 131-21 du code pénal pour les personnes physiques . Il est toutefois juridiquement plus juste d'indiquer alors « dans les conditions et suivant les modalités prévues à l'article 131-21 du code pénal » , comme vient de le faire l'article 9 bis de la proposition de loi visant à faciliter la saisie et la confiscation en matière pénale ; aussi votre commission a-t-elle adopté un amendement en ce sens.

3° L'affichage ou la diffusion de la décision prononcée, dans les conditions prévues par l'article 131-35 du code pénal.

Votre commission a adopté l'article 7 ainsi modifié .

Les articles 8 à 15 du présent projet de loi réunissent les dispositions diverses et finales nécessaires à l'entrée en vigueur des dispositions relatives au Défenseur des droits.

Articles 8, 8 bis (nouveau), 9, 10 et 11 - Coordinations législatives

Ces articles procèdent à des coordinations législatives rendues nécessaires par l'intégration du Médiateur de la République au sein du Défenseur des droits.

L'article 8 modifie les articles L. 146-13 du code de l'action sociale et des familles et L. 5312-12-1 du code du travail afin de remplacer les mots : « loi n° 73-6 du 3 janvier 1973 instituant un Médiateur de la République » par les mots : « loi organique n° ............ du ........... relative au Défenseur des droits » . A l'initiative de votre rapporteur, votre commission a adopté un amendement tendant à procéder à deux coordinations compte tenu de l'intégration de la HALDE au sein du Défenseur des droits.

L'article 8 bis, inséré par votre commission sur proposition de son rapporteur, modifie l'article 6 de la loi n° 2009-1436 du 24 novembre 2009 pénitentiaire afin de remplacer les mots : « loi n° 73-6 du 3 janvier 1973 instituant un Médiateur de la République » et les mots : « Médiateur de la République » respectivement par les mots : « loi organique n° ............ du ........... relative au Défenseur des droits » et les mots : « Défenseur des droits ». Il s'agit d'une coordination avec la loi pénitentiaire, promulguée après l'adoption en Conseil des ministres des présents projets de loi. Le Défenseur des droits reprendra donc les délégués mis en place par le Médiateur de la République auprès des établissements pénitentiaires afin de permettre aux personnes détenues de saisir l'institution si elles s'estiment lésées par le fonctionnement d'une administration, y compris de l'administration pénitentiaire, dans le respect des compétences du Contrôleur général des lieux de privation de liberté (cf commentaire de l'article 9 du projet de loi organique).

L'article 9 modifie les articles L. 115 du livre des procédures fiscales, L. 5312-12-1 du code du travail, L. 146-13 du code de l'action sociale et des familles, 6 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal et 1 er de la loi n° 2007-292 du 5 mars 2007 relative à la Commission nationale consultative des droits de l'homme afin de remplacer les mots : « Médiateur de la République » par les mots : « Défenseur des droits ». Votre commission a adopté un amendement de coordination présenté par votre rapporteur.

L'article 10 modifie l'article 1-1 de la loi n° 55-1052 du 6 août 1955 portant statut des Terres australes et antarctiques françaises et de l'île de Clipperton afin de substituer aux mots : « du Médiateur de la République, du Défenseur des enfants » les mots : « du Défenseur des droits ».

Enfin, l'article 11 remplace, à l'article 6 de la loi n° 2007-1545 du 30 octobre 2007 instituant un Contrôleur général des lieux de privation de liberté, les mots : « le Médiateur de la République, le Défenseur des enfants, le président de la Commission nationale de déontologie de la sécurité » par les mots : « le Défenseur des droits ».

Votre commission a inséré l'article 8 bis ainsi rédigé , adopté les articles 8 et 9 ainsi modifiés et les articles 10 et 11 sans modification .

Article 12 - Procédure prévue au dernier alinéa de l'article 13 de la Constitution

Cet article supprime le Médiateur de la République et le Défenseur des enfants de la liste des emplois et fonctions qui relèveront de la procédure organisée par le dernier alinéa de l'article 13 de la Constitution, eu égard à leur importance pour la garantie des droits et libertés. Il précise que la commission compétente dans chaque assemblée pour rendre un avis sur la nomination du Défenseur des droits est celle chargée des libertés publiques, c'est-à-dire, en l'état actuel de la répartition des compétences, la commission des lois.

Votre commission a adopté un amendement de votre rapporteur afin de procéder à deux coordinations :

- la première consiste à supprimer la CNDS de la liste des autorités soumises à la procédure prévue à l'article 13, cinquième alinéa de la Constitution : rappelons en effet que cette autorité a été ajoutée par l'Assemblée nationale au tableau figurant en annexe du projet de loi relatif à l'application relatif à l'application du cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution, ce qu'a ensuite confirmé notre assemblée ;

- la seconde vise à supprimer la HALDE de ce tableau puisque, comme indiqué précédemment, il apparaît pertinent que le périmètre de compétence du Défenseur des droits recouvre les atteintes aux droits et libertés résultant de discriminations.

Votre commission a adopté l'article 12 ainsi modifié .

Article 13 (art. L. 194-1, L. 221, L. 230-1 et L. 340 du code électoral) - Coordinations avec le code électoral

Cet article modifie les articles L. 194-1, L. 230-1 et L. 340 du code électoral afin de tirer les conséquences de l'abrogation de la loi n° 73-6 du 3 janvier 1973 instituant un médiateur et de la loi n° 2000-196 du 6 mars 2000 instituant un Défenseur des enfants. Les cas d'inéligibilité du Défenseur des droits sont désormais prévus par l'article 31 du projet de loi organique et sont d'ailleurs d'ailleurs plus sévères (cf commentaire de l'article 31 du projet de loi organique).

Cet article modifie également l'article L. 221 du code électoral afin de prévoir le remplacement du conseiller général qui accepterait les fonctions de Défenseur des droits.

Votre commission a adopté l'article 13 sans modification .

Article 14 - Abrogations

Cet article tire les conséquences de la création du Défenseur des droits, qui hérite des missions et des pouvoirs du Médiateur de la République, de la CNDS et du Défenseur des enfants. Les lois régissant ces trois autorités sont donc abrogées, à savoir :

- la loi n° 73-6 du 3 janvier 1973 instituant un médiateur ;

- la loi n° 2000-196 du 6 mars 2000 instituant un Défenseur des enfants ;

- la loi n° 2000-494 du 6 juin 2000 portant création d'une Commission nationale de déontologie de la sécurité ;

Est également abrogé l'article L. 221-5 du code de l'action sociale et des familles qui reproduit les règles relatives aux missions d'information du Défenseur des enfants à l'égard du Président du conseil général, règles figurant à l'article 4 de la loi de 2000 précitée instituant un Défenseur des enfants.

Votre commission a adopté un amendement de votre rapporteur abrogeant également la loi n° 2004-1486 du 30 décembre 2004 portant création de la HALDE compte tenu de l'intégration de cette autorité au sein du Défenseur des droits. L'amendement a toutefois maintenu quatre des articles de cette loi :

- les articles 20, 21 et 22 qui ont modifié la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse afin de renforcer la lutte contre les propos discriminatoires à caractère sexiste ou homophobe ;

- l'article 24 qui a modifié l'article 9 de la loi n° 2001-1066 du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations, article qui a créé un service d'accueil téléphonique pour renseigner les victimes de discrimination.

Votre commission a adopté l'article 14 ainsi modifié.

Article 15 - Entrée en vigueur

Cet article prévoit l'entrée en vigueur de la présente loi à la même date que la loi organique n° .......... du ............ relative au Défenseur des droits, c'est-à-dire au premier jour du troisième mois suivant la publication de la loi organique.

Comme indiqué précédemment ( voir commentaire de l'article 33 du projet de loi organique) , votre commission vous propose une entrée en vigueur progressive de la loi organique, et donc de la loi ordinaire.

Votre commission a adopté un amendement de coordination de votre rapporteur et adopté l'article 15 ainsi modifié .

*

* *

Votre commission a adopté le projet de loi ainsi modifié.

EXAMEN EN COMMISSION

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MERCREDI 19 MAI 2010

La commission examine le rapport de M. Patrice Gélard et le texte qu'elle propose pour le projet de loi organique n° 610 (2008-2009) et le projet de loi n° 611 (2008-2009), relatifs au Défenseur des droits.

M. Jean-Jacques Hyest, président. - Nous abordons l'examen du rapport de M. Gélard et du texte proposé par la commission pour le projet de loi organique et le projet de loi relatifs au Défenseur des droits. Nous avons le plaisir d'accueillir M. Bockel, secrétaire d'État à la justice.

Examen du rapport

M. Patrice Gélard, rapporteur. - L'article 71-1 de la Constitution révisée en 2008, dont on doit la rédaction au président Hyest, dispose, en son premier alinéa : « Le Défenseur des droits veille au respect des droits et libertés par les administrations de l'État, les collectivités territoriales, les établissements publics, ainsi que par tout organisme investi d'une mission de service public, ou à l'égard duquel la loi organique lui attribue des compétences. Il peut être saisi, dans les conditions prévues par la loi organique, par toute personne s'estimant lésée par le fonctionnement d'un service public ou d'un organisme visé au premier alinéa. Il peut se saisir d'office. » Cet article est capital car, outre le renvoi à la loi organique, il donne une compétence universelle au Défenseur des droits.

Tout d'abord, quelques remarques préliminaires. Le projet de loi ordinaire, découlant du projet de loi organique, ne soulève pas de difficultés particulières. Le défunt Office d'évaluation de la législation m'avait confié un rapport sur les autorités administratives indépendantes. Ce rapport, qui avait fait du bruit -sa publication avait été suivie d'une audition au Conseil économique et social et d'une discussion à l'Académie des sciences morales et politiques- montrait la nécessité d'améliorer la lisibilité des autorités administratives indépendantes et de réunir celles qui avaient des objectifs comparables.

Ce texte vise à regrouper les autorités oeuvrant dans le domaine des droits et libertés au sein du Défenseur des droits. Parmi les autorités de la première génération, la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) ne saurait être absorbée par le Défenseur des droits en raison de son importance et de l'aspect technologique de sa mission. En revanche, nous suggérons de regrouper, dans l'avenir, la Commission d'accès aux documents administratifs (CADA) et la CNIL en raison de leur travail commun sur l'informatique et la dématérialisation.

J'en viens aux autres autorités administratives indépendantes qui, toutes, ont acquis de l'autorité grâce à des présidents de valeur. Le Médiateur de la République, qui traite quelque 43 000 requêtes par an, est la pierre d'angle du futur Défenseur des droits. Le projet de loi gouvernemental prévoit d'y adjoindre la Commission nationale de déontologie de la sécurité (CNDS), dont MM. Sueur et Peyronnet ont rappelé l'intérêt mais dont l'activité est moindre -quelque 250 affaires par an- et le Défenseur des enfants. Notons que Mme Versini s'est montrée très active ces derniers mois : elle a fait connaître son institution dans la presse quotidienne. La Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité (HALDE), sur laquelle notre commission était plutôt réservée, a fait preuve de dynamisme, notamment via les émissions de son président le dimanche matin à la radio. Ses prises de position ont parfois choqué les magistrats. Pour autant, elle a rendu des recommandations intéressantes.

Enfin, le Contrôleur général des lieux de privation de liberté. Cette institution récente doit faire ses preuves. Il serait prématuré d'envisager sa fusion. Comme la CNDS, elle souffre d'un manque de communication. Pour autant, le travail de M. Delarue, que nous avons entendu la semaine dernière, est remarquable. De plus, cette institution a un rôle plus préventif que curatif ( M. Jean-Jacques Hyest , président, approuve ). Sa mission de contrôle du fonctionnement des établissements s'exerce en parallèle de celle du Médiateur de la République qui possède son réseau de représentants dans les lieux de détention.

Contrairement au Gouvernement, je vous propose, après mûre réflexion, d'intégrer la HALDE au Défenseur des droits afin d'éviter la compétition entre les deux autorités et les conflits de jurisprudence, sources d'incompréhension et d'illisibilité. En outre, la HALDE, en raison de son seul statut législatif, serait condamnée à terme -si elle n'était pas intégrée- à une position d'infériorité face au Défenseur des droits qui, lui, a un statut constitutionnel.

A la suite des auditions, le projet de loi organique ne m'a pas semblé pas tout à fait équilibré. Il néglige, par exemple, certains aspects tels que la présence internationale du Défenseur des enfants ou encore l'exécution des décisions de la CNDS. Nous avons donc réécrit le texte pour attribuer la totalité des prérogatives et des règles de fonctionnement du Défenseur des enfants, de la CNDS et de la HALDE au Défenseur des droits. Il y aura donc une continuité de l'action de ces trois organes au sein de la nouvelle institution. Afin de garantir la cohérence du dispositif, le Défenseur des droits sera le patron de l'ensemble. Cette personnalité importante sera nommée par le Président de la République, cette nomination étant soumise à l'avis du Parlement.

M. Jean-Claude Peyronnet. - C'est bien le problème !

M. Patrice Gélard , rapporteur. - Durant six ans, celui-ci sera totalement libre, indépendant ; il ne recevra aucune instruction. (Les sénateurs des groupes socialiste et CRC en doutent)

M. Patrice Gélard, rapporteur. - Soit, peut-être faudra-t-il choisir une personne suffisamment âgée, qui ne fera pas carrière ensuite... Le Défenseur des droits sera totalement indépendant, comme le sont aujourd'hui les présidents actuels, qui ont tous de la carrure, une indépendance réelle et de la personnalité. Il récupérera la totalité des moyens des autorités fusionnées en son sein, soit près de 250 personnes. Je vous propose que, dans le respect de l'article 71-1 de la Constitution, le Défenseur soit assisté par des adjoints qu'il choisira lui-même. Il pourra leur déléguer certaines de ses attributions et les adjoins se spécialiseront dans certaines missions du Défenseur. Cette faculté résout le problème soulevé par Mme Versini : un adjoint pourra représenter en permanence le Défenseur des droits, si nécessaire, auprès d'une institution internationale. Nous n'avons pas cru bon de fixer le nombre des adjoints, le Défenseur des droits avisera.

J'en viens aux collèges. Le projet de loi organique du Gouvernement prévoyait deux collèges de trois membres nommés par le Président de la République, le Président du Sénat et le président de l'Assemblée nationale, qui auraient eu pour responsabilité les missions de la CNDS et du Défenseur des enfants. Pourquoi supprimer les conseils existants ? Ceux-ci fonctionnent bien et présentent l'avantage d'une composition pluridisciplinaire. D'où notre volonté de les maintenir et d'en créer un supplémentaire pour la mission de lutte contre les discriminations et de promotion de l'égalité. Le nombre de membres de ces collèges est sujet à débat : le Gouvernement souhaite le réduire à cinq ou six, contre onze à quatorze aujourd'hui. Pour nous, les conseils sont cohérents dans leur composition actuelle, qui garantit la pluridisciplinarité et l'expertise.

Le maintien des réseaux locaux est indispensable. La question du nombre de réseaux sera tranchée dans le règlement qui sera pris par le Défenseur des droits. Il existe, en effet, plusieurs réseaux, celui du Défenseur des enfants, celui du Médiateur de la République et celui de la HALDE. Peut-on envisager l'existence de plusieurs représentants locaux du Défenseur des droits ? Oui, car les missions de défense des enfants, de médiation et de lutte contre les discriminations exigent toutes trois une formation particulière. Maintenons l'intégralité des réseaux, quitte à prévoir leur fusion au cas par cas, et, surtout, conservons leur caractère bénévole afin de ne pas transformer les représentants en fonctionnaires.

Ce projet de loi organique, sur lequel n'a pas été engagée la procédure accélérée, ne sera pas voté avant le 31 décembre prochain.

Mme Nicole Borvo Cohen-Seat . - Enfin la procédure normale ! C'est si rare !

M. Patrice Gélard , rapporteur. - Évitons de devoir, une nouvelle fois, prolonger les fonctions du Médiateur de la République en prévoyant une période de transition pour faciliter l'absorption des autorités administratives indépendantes par le Défenseur des droits. J'ai envisagé deux solutions afin que l'ensemble des opérations soient terminées environ quatre mois après la mise en place du Défenseur des droits. Tout dépendra, au reste, de la date d'adoption du projet de loi organique. La saisine obligatoire du Conseil constitutionnel, je le rappelle, reportera d'un mois l'application de cette loi organique.

Pour conclure, le Défenseur des droits constitue une innovation juridique majeure. Doté d'un statut constitutionnel, il jouira d'une autorité considérable vis-à-vis de l'ensemble des institutions publiques. Sa création s'inscrit dans la démarche de la révision constitutionnelle de 2008 visant à donner de nouveaux droits à nos concitoyens avec, entre autres, la saisine du Conseil constitutionnel par voie d'exception et la saisine disciplinaire du Conseil supérieur de la magistrature. Nous avons prévu un amendement afin de garantir l'autonomie financière du Défenseur des droits, en reprenant les termes des dispositions adoptées par le Sénat pour le CSM. Le Défenseur aura donc les moyens d'assurer une communication transparente sur son action. Nous avons également renforcé le lien entre cette nouvelle institution et la mission de contrôle du Parlement : le Défenseur viendra devant nous régulièrement. Il n'y aura aucune perte de substance des autorités fusionnées, j'y insiste, mais, au contraire, un renforcement de leurs pouvoirs et de leurs compétences. Aujourd'hui, ces autorités peinent parfois à se faire entendre. Je pense à la CNDS dont les recommandations, notamment sur les surveillants de prison ou la sanction des bavures policières, ne sont pas suivies d'effets. Nous ne pouvons pas continuer ainsi ! Permettez-moi, monsieur Bockel, une remarque quant à la méthode de travail : nous avons reçu hier à 20 heures dix amendements gouvernementaux. Ceux-ci transforment à la marge les modifications que nous proposons, sans concertation aucune, ce que je déplore...

M. Jean-Jacques Hyest, président. - Monsieur Bockel, nous avons déjà auditionné Mme le Garde des sceaux. Cette réunion a pour objet d'établir le texte de la commission et non de tenir une discussion générale sur le texte.

M. Jean-Marie Bockel, secrétaire d'État à la justice. - Pour concilier le souhait de la commission et celui du Gouvernement, je m'en tiendrai à quelques remarques sur les points les plus sensibles avant de laisser la commission délibérer. Le travail du Sénat, et en particulier de sa commission des lois, m'est cher. En quelque sorte, nous avons été victimes de notre souci de trop bien faire : le but des amendements était de nous rapprocher de l'esprit de l'excellent travail du rapporteur, et non de le remettre en cause.

Que le Défenseur des droits tranche également les litiges entre personnes publiques, idée à laquelle le rapporteur est attaché, brouillerait, selon nous, la mission du Défenseur, amoindrirait l'efficacité de son action et emporterait des effets pervers, notamment pour les collectivités territoriales. L'application du dispositif en deux temps, avec une période de transition, pourrait poser problème au niveau politique. Pour autant, adapter les délais paraît une démarche réaliste. Nous trouverons certainement un terrain d'entente sur ce point.

Le désir de transférer la totalité des prérogatives des autorités fusionnées est légitime, mais comment le concilier avec la nécessité d'assurer au Défenseur des droits et à ses adjoints éventuels de bonnes conditions de travail en évitant la constitution de fiefs ? Nous ne sommes pas opposés à l'idée que les adjoints disposent d'une véritable autorité, mais il faut également préserver un équilibre institutionnel. Le Défenseur des droits devra-t-il motiver toutes ses décisions ou décider quand cela est nécessaire ? Enfin, est-il nécessaire d'inscrire dans la loi les questions du code de déontologie et du règlement intérieur ?

M. Alain Anziani. - Merci au rapporteur de la qualité de son travail et des amendements intéressants qu'il propose sur les missions de la nouvelle autorité et les collèges. En revanche, la HALDE mérite davantage de discussion. Le groupe socialiste, lors de la révision constitutionnelle, avait dit son opposition à la création d'un Défenseur des droits. Pour nous, mieux aurait valu constitutionnaliser le Médiateur de la République. La saisine directe représente, certes, un progrès. En revanche, la nomination du Défenseur des droits et des membres des collèges ne permettra pas d'assurer à l'institution une meilleure indépendance que celle dont les autorités jouissent aujourd'hui...Enfin, l'ambiguïté majeure est de fondre au sein du Défenseur des droits des missions fort différentes : la médiation, le contrôle, l'évaluation. Ne risque-t-on pas d'y perdre en clarté ? Enfin, j'ai l'impression que la CNDS n'avait pas droit à un rapport spécial.

M. Patrice Gélard , rapporteur. - Si, si je vais vous répondre.

M. Alain Anziani. - Nous craignons, à la vérité, que la fusion ne se traduise par une diminution des pouvoirs de la CNDS, un organisme qui s'est révélé parfois gênant, en cas de manquements à la déontologie, pour certaines administrations mais celles-ci auraient plutôt intérêt à s'incliner ; la CNDS était en train de trouver sa place. Bref, pourquoi cette réforme ? La balance penche plutôt du côté de la RGPP que de la défense des libertés publiques !

Mme Nicole Borvo Cohen-Seat. - Je salue également les efforts du rapporteur pour concilier ce qui nous semble inconciliable. Nous sommes contre l'institution d'un Défenseur des droits, détenteur d'une autorité dans un large domaine, tel l'ombudsman des pays nordiques ou le Défenseur du peuple en Espagne : celle-ci ne correspond pas à la tradition française : un exécutif fort, un Parlement faible. Je regrette que nous nous privions d'autorités qui ont pris leur autonomie, quelle que soit la majorité au pouvoir. Nous n'y gagnerons pas en matière de libertés. Il suffit, pour s'en convaincre, d'avoir à l'esprit la façon dont la hiérarchie policière reçoit les critiques de la CNDS -je le sais d'expérience dans mon département. Le dispositif est compliqué. Je ne crois pas au miracle d'un Défenseur des droits, nommé par le Président de la République. Mieux aurait valu constitutionnaliser le Médiateur de la République que de chercher à nous donner bonne conscience avec ce Défenseur qui n'apportera aucun progrès dans la pratique !

M. Yves Détraigne. - Merci, monsieur Gélard, d'avoir donné de la consistance à un dispositif auquel personne ne croyait lors du vote de la révision constitutionnelle.

M. Jean-Jacques Hyest, président. - Erreur et je vous dirai pourquoi !

M. Yves Détraigne. - Soit, mais les compétences de ce Défenseur n'étaient pas fixées, nous avons seulement voté le principe de sa création. Aujourd'hui, nous y voyons plus clair. La CADA, au sein de laquelle je siège pour le Sénat, gagnerait effectivement à être absorbée par la CNIL, dont elle est plus proche. Cela dit, le texte ne lève pas toutes les ambiguïtés : les autorités sont fusionnées, mais les conseils et réseaux conservés. Le dispositif est complexe : le rôle du Défenseur des droits sera-t-il réduit à arbitrer entre ses adjoints, représentant chacun une des autorités fusionnées ? Dans ces conditions, je ne serai pas surpris si l'on nous demande, dans quelques années, d'ajuster le tir. A titre personnel, je m'interroge sur l'opportunité d'intégrer le Défenseur des enfants au sein de cette nouvelle autorité d'autant que les pays qui ont constitutionnalisé l'ombudsman ont, pour la plupart, conservé un défenseur des enfants.

M. Hugues Portelli. - A mon tour de féliciter le rapporteur de la qualité de son travail et de ses notes comparatives. Celles-ci m'ont convaincu que nous allons créer une holding administrative rassemblant des entités qui continueront d'exister. Comment fonctionnera-t-elle, s'est interrogé légitimement M. Détraigne, si les adjoints jouissent d'une grande autonomie aux plans des personnels et des moyens ? Nous devons promouvoir une vision plus large. Nous avons beaucoup réformé ces derniers temps. Je pense à la question de constitutionnalité, à l'introduction de procédures de référé tel le référé-liberté, à la saisine directe du juge en cas d'atteintes aux droits fondamentaux. L'institution du Défenseur des droits est d'une autre nature. Le travail de la HALDE est très différent de celui du Défenseur des enfants qui, comme la CNIL, a un réseau international et une visibilité en conséquence, une consistance juridique.

M. Patrice Gélard, rapporteur. - Cela ne change pas !

M. Hugues Portelli. - Nous ne pouvons pas les rayer d'un trait de plume. De surcroît, certaines de ces institutions ont un rôle de médiation entre les citoyens et l'ensemble des organismes, y compris les tribunaux, qu'ils soient administratifs ou ordinaires.

M. Jean-Jacques Hyest, président. - Cela restera le cas.

M. Hugues Portelli. - Comment ce rôle sera-t-il assumé après la fusion ?

Souvenons-nous que les dispositions constitutionnelles relatives au Défenseur des droits ont été votées dans un contexte politique particulier qui n'est plus. J'ai voté la révision constitutionnelle sans états d'âme, mais sans éprouver d'intérêt pour le Défenseur des droits. Rien ne nous empêche de tenir compte de l'évolution de la situation depuis deux ans et de constitutionaliser le Médiateur de la République. Je me battrai pour que les autorités restent indépendantes !

M. Jean-Jacques Hyest, président. - Vous parlez du Défenseur des enfants ? ( M. Hugues Portelli acquiesce) Et de la HALDE ?

M. Hugues Portelli. - Peut-être...

M. Jean-Claude Peyronnet. - Nous n'avons pas voté l'instauration du Défenseur des droits lors de la révision constitutionnelle, si j'ose dire, par ricochet. Nous n'étions pas fondamentalement contre, mais subsistaient de nombreuses incertitudes quant au périmètre de la nouvelle institution. Lors des débats, Mme Dati, alors garde des sceaux, avait affirmé que celui-ci comprendrait la CNDS, mais non le Contrôleur général -car nous l'avions incitée à le dire.

Après avoir rendu hommage au travail du rapporteur, je veux souligner le péché originel du texte : le mode de désignation retenu pour le Défenseur des droits. Nous y sommes opposés par principe. Autre problème, soulevé par M. Portelli : comment fonctionnera la holding pour les autorités fusionnées de taille modeste ? Cela implique un changement de nature. La CNDS compte actuellement 7 ou 8 membres. Enfin, les rapports spéciaux jouent un rôle, y compris ceux de la CNDS. Cette autorité rend d'ailleurs public aujourd'hui son rapport annuel, qui traite en particulier des fouilles à nu.

M. Jean-Jacques Hyest, président. - Il y aura un rapport sur la déontologie de la sécurité...

M. Jean-Claude Peyronnet. - Malgré tout, on se demande comment cette grosse machine va fonctionner. Si le Défenseur n'est pas bien choisi, il est à craindre qu'il choisisse mal ses adjoints... Je concède que le rapporteur propose de limiter les dégâts.

M. Jean-Jacques Hyest, président. - Certains parlent de constitutionnaliser le Médiateur, mais la médiation n'est qu'un moyen, alors que la défense des droits est une fin en soi. Le Défenseur des droits disposera d'ailleurs de pouvoirs bien plus importants que le Médiateur : c'était l'objectif du constituant, à défaut d'être celui du Gouvernement. Vous vous souvenez que nous avions alors reçu le Defensor del pueblo espagnol, et cherché à imiter divers modèles européens. Ce qui unifie les diverses missions du Défenseur, c'est la défense des droits : c'est pourquoi j'étais hostile à y inclure les fonctions du Contrôleur général des lieux de privation de liberté, qui comprennent l'évaluation.

M. Alain Anziani. - La CNDS est aussi chargée d'une mission de contrôle.

M. Jean-Jacques Hyest, président. - Elle agit toujours en réponse à une plainte.

En ce qui concerne le mode de nomination, je remarque tout d'abord que l'on s'est généralement félicité de la désignation récente de personnalités de tous bords politiques. En outre, il y a longtemps que le Président de la République a le pouvoir de nommer de hauts responsables ; ce que la dernière révision constitutionnelle a introduit, c'est le droit pour les commissions parlementaires de s'y opposer.

M. Jean-Claude Peyronnet. - A la majorité des trois cinquièmes.

M. Jean-Jacques Hyest, président. - Un dernier mot : nous n'avons pas voulu parler de « Défenseur des doits des citoyens », comme le proposait le projet de révision, pour ne pas exclure les enfants, les étrangers ou les apatrides.

M. Pierre-Yves Collombat. - Je reconnais que l'édifice du rapporteur tient debout. Mais le Défenseur des droits aura des pouvoirs très divers de médiation, de contrôle et presque de juridiction, comme c'est déjà le cas de la HALDE, à propos de laquelle je ne partage pas l'enthousiasme de M. Portelli... C'est un véritable autel baroque !

M. Patrice Gélard, rapporteur. - Il sera possible de saisir directement le Défenseur : c'est une innovation non négligeable. En outre, nous avons voulu garantir l'indépendance des collèges, composés d'une douzaine de personnes qui apporteront un regard pluridisciplinaire et pluraliste. Le Gouvernement aurait souhaité des collèges plus restreints.

Il ne s'agit plus ici de médiation, mais de défense des droits. Le Défenseur sera un véritable contre-pouvoir vis-à-vis du Gouvernement et de l'administration, avec l'appui du Parlement.

Le Défenseur choisira ses adjoints après avis des commissions compétentes de l'Assemblée nationale et du Sénat ; s'il est défavorable, sans majorité qualifiée, ils ne seront pas nommés, c'est une différence très importante.

Le rapport spécial de la CNDS ne disparaîtra pas.

M. Alain Anziani. - Je l'avais cru.

M. Patrice Gélard, rapporteur. - Autre innovation : le Défenseur sera doué d'un pouvoir d'injonction et de mise en demeure.

M. Pierre-Yves Collombat. - Je déplore la disparition de la fonction de médiation : il faut mettre de l'huile dans les rouages du système, trancher en équité lorsque c'est nécessaire. Le Médiateur fait un travail remarquable.

M. Jean-Jacques Hyest, président. - Le Défenseur gardera un pouvoir de médiation.

M. François Pillet. - La saisine directe change tout : on n'aura plus besoin de l'intermédiaire d'un avocat, d'un parlementaire ou d'un syndicat pour faire valoir ses droits. (M. le rapporteur le confirme)

En outre, les institutions actuelles manquent de visibilité : en dehors du microcosme politique, peu de gens connaissent l'existence de la CNDS et même de la HALDE ou du Défenseur des enfants. Une autorité unique sera mieux reconnaissable. (M. le rapporteur renchérit) Les enfants victimes de maltraitances, les victimes d'exactions policières ou de discriminations pourront se dire : « Mon défenseur, c'est lui ! » Le Défenseur transmettra ensuite les dossiers aux diverses sections spécialisées. Son pouvoir sera considérable : j'ai même quelques réserves à ce sujet.

M. Bernard Saugey. - Je m'inquiète de la disparition du Défenseur des enfants. Lorsque j'étais président du Conseil général de l'Isère, je travaillais en étroite collaboration avec le correspondant départemental du Défenseur, qui traite pas moins de 300 dossiers par an. Pourquoi faire disparaître une institution qui fonctionne bien ? Il est vrai que le Défenseur des droits conservera les attributions de l'ancien Défenseur des enfants, mais je crains que les Français comprennent mal cette suppression.

M. Patrice Gélard, rapporteur. - Le Défenseur des droits sera doté d'une compétence générale : il aura vocation à défendre tous les droits, même ceux qui relèvent du champ de compétence de la CNIL - c'est bien pourquoi nous avons voulu qu'il siège au conseil de la CNIL avec voix consultative - ou du Contrôleur général des lieux de privation de liberté. Ne laissons pas subsister, à côté d'une autorité de statut constitutionnel, des autorités de rang législatif dont la jurisprudence pourrait diverger. Lors des auditions que j'ai effectuées, M. Delarue a proposé une holding , où le Défenseur des droits serait chargé de coordonner l'action de diverses institutions et de garantir leur indépendance ; mais il risquerait alors d'être en concurrence permanente avec leurs responsables. Il faut un patron : cela donnera plus de visibilité à la nouvelle autorité.

M. Christian Cointat. - Je partage le point de vue de M. le rapporteur. Les pôles de compétence seront préservés, mais mieux coordonnés.

M. Jean-René Lecerf. - En 1973, j'étais étudiant ; l'un de mes professeurs avait fait une thèse sur l' ombudsman . J'ai regretté alors que l'on se contente d'instituer un Médiateur : si l'on avait dès lors créé un défenseur des droits, des féodalités ne se seraient pas constituées autour de différentes autorités. Les structures existantes cherchent toujours à se pérenniser.

Mme Nicole Borvo Cohen-Seat. - L'argument est facile !

M. Alain Anziani. - M. le rapporteur prétend que le Défenseur sera un contre-pouvoir. Il est paradoxal qu'il doive être nommé par le pouvoir suprême !

M. Patrice Gélard, rapporteur. - Avec l'accord du Parlement.

M. Jean-Jacques Hyest, président. - Ou plutôt faute de désaccord.

Mme Nicole Borvo Cohen-Seat. - Mieux vaudrait qu'il soit désigné par le Parlement !

Examen des amendements au projet de loi organique

L'article 1 er est adopté sans modification.

Article 2

M. Patrice Gélard, rapporteur. - Mon amendement n° 5 tend à renforcer l'indépendance du Défenseur des droits.

L'amendement n° 5 est adopté.

L'article 2 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article 3

M. Patrice Gélard, rapporteur. - Mon amendement n° 6 ajoute les fonctions gouvernementales parmi celles qui sont incompatibles avec la charge de Défenseur des droits. En revanche la référence aux membres du Parlement est inutile, puisqu'il est déjà question des titulaires de mandats électifs. L'amendement complète la liste des incompatibilités applicables au Défenseur, en lui interdisant d'exercer les fonctions de président ou de membre du conseil d'administration, du directoire ou du conseil de surveillance d'une société, d'une entreprise ou d'un établissement, ou encore celles d'administrateur délégué.

Enfin - et sur ce point je suis en désaccord avec le Gouvernement - l'amendement apporte une exception aux incompatibilités en permettant aux professeurs d'université de poursuivre leurs activités d'enseignement et de recherche. En effet, la jurisprudence du Conseil constitutionnel a consacré l'indépendance des professeurs d'université comme principe fondamental reconnu par les lois de la République. Il est cependant nécessaire d'exclure toute responsabilité administrative, sous peine de mettre en doute l'impartialité du Défenseur s'il avait à connaître de réclamations mettant en cause l'administration de l'université.

M. Jean-Jacques Hyest, président. - Il y a normalement incompatibilité entre l'exercice d'un mandat électif et le fait d'être rémunéré par l'Etat ; c'est pourquoi les professeurs d'université se sont vu reconnaître un statut spécial qui leur permet d'être parlementaires. Cela justifie-t-il l'exception que vous proposez ?

M. Jean-Pierre Sueur. - Je partage les doutes de M. le président. Le statut spécial concédé aux professeurs d'université laisse penser que leurs fonctions à l'université leur laissent tout le loisir d'exercer un mandat parlementaire. Il est vrai que leur charge de cours est réduite, mais ils doivent aussi préparer ces enseignements, diriger des thèses et mener leurs propres recherches : c'est un métier à temps plein ! Il faudra un jour modifier ce statut ; pour l'heure, il n'est pas besoin d'ajouter une nouvelle exception. ( Mme Nicole Borvo Cohen-Seat et M. Bernard Frimat approuvent)

M. Patrice Gélard, rapporteur. - Le statut des professeurs d'université n'est pas une question de rémunération : près de 60 % des constitutions dans le monde leur reconnaissent un statut semblable. Le métier de professeur d'université ou de directeur de recherche est un gage d'indépendance intellectuelle : comment l'interdire ? C'est ce qui avait justifié la position du doyen Vedel au Conseil constitutionnel.

Mme Nicole Borvo Cohen-Seat. - Nul n'est obligé de devenir parlementaire ou Défenseur des droits ! Cette argumentation dissimule mal la défense d'un privilège.

M. Hugues Portelli. - Je partage l'avis du rapporteur, mais point n'est besoin de rappeler dans la loi organique un principe constitutionnel. Si le problème se pose, le principe prévaudra.

M. Patrice Gélard, rapporteur. - Soit : je raye le dernier alinéa. L'amendement n° 47 du Gouvernement est satisfait.

L'amendement n° 6 rectifié est adopté.

L'amendement n° 47 devient sans objet.

L'article 3 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Intitulé du titre II

M. Patrice Gélard, rapporteur. - Par mon amendement n° 7, je vous propose de compléter l'intitulé du titre II relatif à la saisine du Défenseur des droits, afin d'y intégrer ses compétences.

L'amendement n° 7 est adopté.

Article 4

M. Patrice Gélard, rapporteur. - Mon amendement n° 8 rectifié précise les compétences et les règles de saisine du Défenseur des droits. Il prévoit expressément que le Défenseur des droits est compétent pour connaître des réclamations invoquant une discrimination. Dans ce domaine comme dans ceux des droits des enfants et de la déontologie de la sécurité, il pourra être saisi des agissements de personnes privées, morales ou physiques.

L'amendement confie au Défenseur la défense, mais aussi la promotion des droits de l'enfant consacrés par la loi ou par un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé. Il n'y aura donc aucune régression par rapport aux compétences actuelles du Défenseur des enfants.

En outre, je propose d'harmoniser les conditions de saisine par les associations en matière de droits des enfants et de discriminations. Toute association régulièrement déclarée depuis au moins cinq ans à la date des faits, se proposant par ses statuts de défendre les droits des enfants ou de combattre les discriminations, pourrait saisir le Défenseur des droits. Ces conditions sont moins contraignantes que la reconnaissance d'utilité publique, qui requiert un budget et un nombre d'adhérents minimaux et n'est obtenue que par les associations qui en font la demande.

Je suggère enfin de clarifier les compétences du Défenseur en matière de lutte contre les discriminations, afin d'assurer un niveau de protection équivalent à celui de la HALDE. Le Défenseur pourrait connaître de toutes les discriminations, directes ou indirectes, prohibées par la loi ou par un engagement international. Il pourrait être saisi par toute association régulièrement déclarée depuis au moins cinq ans, conjointement avec toute personne qui s'estime victime de discrimination et avec son accord.

Avis défavorable à l'amendement n° 1 de M. Portelli : il me paraît souhaitable d'intégrer les missions du Défenseur des enfants dans celles du Défenseur des droits, sous réserve des améliorations que j'ai suggérées et dont certaines sont inspirées des recommandations de Mme Versini.

L'amendement n° 48 du Gouvernement est en grande partie satisfait par le mien.

M. Jean-Jacques Hyest, président. - L'amendement de M. Portelli tombera si celui du rapporteur est adopté, puisque ce dernier prévoit l'inclusion des missions du Défenseur des enfants dans celles du Défenseur des droits.

M. Hugues Portelli. - Je le déposerai à nouveau en séance.

M. Bernard Frimat. - Je m'étonne de la méthode suivie par le Gouvernement. Qu'il dépose autant d'amendements qu'il le souhaite sur le texte de la commission, c'est dans l'ordre des choses. Mais qu'il propose d'amender son propre texte avant même que la commission ne l'ait examiné, c'est invraisemblable !

M. Jean-Jacques Hyest, président. - Les repentirs du Gouvernement peuvent s'expliquer par des divergences entre cabinets ministériels ou par le dialogue poursuivi avec les rapporteurs.

M. Bernard Frimat. - Il est normal qu'un ministre et un rapporteur se concertent et même qu'ils ébauchent un compromis. Mais en l'occurrence, le procédé du Gouvernement est inadmissible. C'est la conséquence de la dernière révision constitutionnelle, décidemment désastreuse.

M. Laurent Béteille. - Je reste sceptique sur le périmètre des compétences du Défenseur. Si l'on y inclut celles du Défenseur des enfants, pourquoi pas celles de la CNIL ? Rien, sauf peut-être la technicité des travaux de celle-ci, ne justifie cette exception. Pour ma part, je ne crois pas souhaitable de supprimer le Défenseur des enfants. A titre personnel, je voterai donc l'amendement de M. Portelli.

Aussi, par certains aspects, M. Jean-Jacques Hyest, président. - Comparaison n'est pas raison : la CNIL est une autorité de régulation.

M. Jacques Mahéas. - En autorisant toutes les associations vieilles de plus de cinq ans à saisir le Défenseur, ne risque-t-on pas l'embouteillage ? Ne vaudrait-il pas mieux réserver ce droit aux associations reconnues d'utilité publique ?

M. Patrice Gélard, rapporteur. - Je n'accorde aucune créance à la reconnaissance d'utilité publique : n'importe quelle association peut la demander, les conditions ne sont pas toutes pertinentes, et certaines associations concernées n'ont plus aucune utilité publique réelle... La procédure, bureaucratique, date des débuts de la III e République. La condition d'ancienneté permettra d'éviter qu'une association soit créée à l'occasion d'une affaire particulière.

M. Jean-Jacques Hyest, président. - Les conditions retenues sont celles qui valent en matière pénale : cinq ans d'ancienneté et des statuts dont l'objet est lié à l'incrimination.

M. Jacques Mahéas. - Soit. Mais il faudra faire le point dans quatre ou cinq ans.

L'amendement n° 8 rectifié est adopté.

Les amendements n° s 1 et 48 deviennent sans objet.

L'article 4 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article 5

M. Patrice Gélard, rapporteur. - Mon amendement n° 9 rappelle que le Défenseur des droits peut se saisir d'office, comme le prévoit l'article 71-1 de la Constitution.

L'amendement n° 9 est adopté.

L'article 5 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article 6

M. Patrice Gélard, rapporteur. - Par l'amendement n° 10, je propose de dispenser les personnes qui saisissent le Défenseur des droits pour discrimination de toute démarche préalable auprès des personnes publiques ou privées mises en cause. Il serait paradoxal d'exiger d'elles de s'adresser à ceux auxquels elles reprochent un comportement discriminatoire !

L'amendement n° 10 est adopté.

L'article 6 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article 7

M. Patrice Gélard, rapporteur. - Il n'est pas nécessaire de qualifier la réclamation d'individuelle. En outre, le Défenseur des droits doit tenir les parlementaires informés des suites données aux réclamations qu'ils ont transmises. Tel est l'objet de l'amendement n° 11.

L'amendement n° 11 est adopté.

L'article 7 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article 8

M. Patrice Gélard, rapporteur. - Mon amendement n° 12 précise les modalités de recueil du consentement des personnes intéressées lorsque le Défenseur se saisit d'office ou lorsqu'il est saisi autrement qu'à l'initiative de la personne s'estimant lésée. Il est en effet essentiel qu'il puisse se saisir, non seulement des cas où l'intérêt supérieur d'un enfant est en cause et même lorsque celui-ci ne peut donner son consentement - ce que prévoit le projet de loi organique - mais aussi des cas relatifs à des personnes qui ne peuvent être identifiées, par exemple parce que les témoins ne connaissent pas leur identité, ou à des personnes dont le Défenseur ne peut recueillir l'accord, par exemple parce qu'elles n'ont pas d'adresse fixe ou parce qu'elles ont quitté la France et ne peuvent être retrouvées facilement. Tel pourrait être le cas de personnes reconduites à la frontière. Ainsi seulement sera garantie l'effectivité du pouvoir de saisine d'office.

L'amendement n° 49 du Gouvernement est différent.

M. Jean-Jacques Hyest, président. - On lit dans l'objet de ce dernier amendement : « Il ne paraît pas nécessaire de préciser que le recueil de la personne n'est pas requis lorsque celle-ci n'a pu être identifiée. » C'est pour le moins incongru !

M. Patrice Gélard, rapporteur. - La rédaction du Gouvernement renvoie à la théorie de l'absence, ce qui ferait perdre de longs mois devant le juge administratif.

L'amendement n° 12 est adopté.

L'amendement n° 49 devient sans objet.

L'article 8 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article 9

M. Patrice Gélard, rapporteur. - L'amendement n° 13 tire les conséquences de l'intégration aux missions du Défenseur des droits de celles qu'exerce aujourd'hui la HALDE, et prévoit que le Défenseur et les autres autorités indépendantes investies d'une mission de protection des droits et libertés concluent des conventions afin d'organiser des échanges d'informations et d'assurer le meilleur traitement possible des réclamations. L'amendement n° 50 du Gouvernement ne reprend pas ces dernières précisions, mais l'argumentaire joint ne me convainc pas : l'article 9 fait déjà référence à d'autres autorités exerçant dans le même champ, et la possibilité de passer des conventions ne place pas les deux parties sur le même plan : l'Etat n'en passe-t-il pas avec les collectivités territoriales et les établissements publics ?

L'amendement n° 13 est adopté.

Les amendements n° s 2 et 50 deviennent sans objet.

L'article 9 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article 10

M. Patrice Gélard, rapporteur. - Mon amendement n° 14 supprime l'alinéa rendant irrecevable toute saisine portant sur des différends entre des personnes publiques et une administration de l'État, une collectivité territoriale, un établissement public ou un organisme investi d'une mission de service public. En effet, comme l'a souligné M. Jean-Paul Delevoye, Médiateur de la République, il est indispensable que le Défenseur puisse examiner de telles réclamations, susceptibles de mettre au jour de graves dysfonctionnements ou des atteintes à l'équité. Mme le professeur Marie-Anne Frison-Roche a également insisté sur ce point, soulignant que les différends au sein de la sphère publique pouvaient s'inscrire dans une logique de « protection du petit contre le grand ». L'amendement n° 51 du Gouvernement diffère du mien à cet égard. Mais le Médiateur était déjà chargé d'arbitrer de tels litiges, comme il a expliqué l'avoir fait par exemple entre Voies navigables de France et plusieurs collectivités.

M. Jean-Jacques Hyest, président. - Arbitrer entre une région ou un département, entre une commune et un EPCI, voilà qui dépasse les compétences d'un défenseur des droits, chargé de garantir les droits des personnes physiques et des personnes morales à caractère associatif. Pour régler les litiges entre collectivités publiques, il existe un contrôle de légalité et des voies de recours devant les tribunaux.

M. Yves Détraigne. - Je partage les craintes de M. le président.

M. Nicolas Alfonsi. - Des procédures juridictionnelles et administratives existent, en effet, pour arbitrer entre les collectivités publiques. Elles risqueraient d'être troublées par la saisine du Défenseur des droits.

M. Patrice Gélard, rapporteur. - Mais le Médiateur avait un pouvoir similaire !

M. Yves Détraigne. - Il l'exerçait rarement. L'intervention du Défenseur envenimerait les conflits, qui d'ordinaire se règlent d'eux-mêmes.

Mme Marie-Hélène Des Esgaulx. - Je suis du même avis que M. le président. Une telle mesure serait politiquement dangereuse, car elle mettrait en cause l'autonomie des collectivités territoriales.

M. Patrice Gélard, rapporteur. - Je ne suis pas convaincu par ces arguments, mais j'accepte de supprimer le I de l'amendement et la première partie du II.

L'amendement n° 14 rectifié est adopté.

L'amendement n° 51 devient sans objet.

L'article 10 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article additionnel

M. Patrice Gélard, rapporteur. - Mon amendement n° 15 rectifié précise l'organisation des collèges chargés d'assister le Défenseur des droits pour l'exercice de ses compétences spécifiques - droits des enfants, déontologie de la sécurité, lutte contre les discriminations - et prévoit la nomination d'adjoints dans ces domaines.

M. Jean-René Lecerf. - L'amendement autorise le Défenseur à révoquer ses adjoints ad libitum , alors qu'ils auront été nommés après avis des commissions compétentes des assemblées. Est-ce admissible ?

M. Patrice Gélard, rapporteur. - Les adjoints ne doivent pas devenir des contre-pouvoirs au sein de l'institution.

M. Jean-René Lecerf. - Mais ils auront des compétences très larges dans des domaines très importants, et ne doivent pas être des marionnettes aux mains du Défenseur. Convoquerait-on les commissions parlementaires pour rien ?

M. Jean-Jacques Hyest, président. - Elles se prononceront sur le successeur d'un adjoint révoqué.

M. Jacques Mahéas. - Des adjoints nommés par le Défenseur, lui-même nommé par le Président de la République, et révocables à merci, auront bien peu d'autonomie... Il faudra bien les choisir !

M. Patrice Gélard, rapporteur. - Je rappelle que M. Delevoye s'est entouré des mêmes collaborateurs pendant six ans.

M. Jacques Mahéas. - Les adjoints auront de tout autres pouvoirs.

M. Patrice Gélard, rapporteur. - Il faut préserver l'unité de l'institution. L'amendement n° 52 est trop timide et ne correspond pas à l'ambition d'une autorité constitutionnelle puissante et efficace.

M. Jean-Jacques Hyest, président. - Des amendements extérieurs pourront préciser les conditions de révocation.

L'amendement n° 15 rectifié est adopté et devient un article additionnel.

L'amendement n° 52 devient sans objet.

Article 11

M. Patrice Gélard, rapporteur. - Mon amendement n° 16 définit la composition du collège chargé d'assister le Défenseur en matière de déontologie de la sécurité en s'inspirant du collège actuel. L'amendement n° 53 du Gouvernement prévoit une autre composition, plus restreinte.

L'amendement n° 16 est adopté.

L'amendement n° 53 devient sans objet.

L'article 11 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article 12

M. Patrice Gélard, rapporteur. - Mon amendement n° 17 est similaire, mais concerne le collège chargé des droits de l'enfant.

L'amendement n° 17 est adopté.

Les amendements n° s 3 et 54 deviennent sans objet.

L'article 12 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article additionnel

M. Patrice Gélard, rapporteur. - L'amendement n° 18 est relatif au collège chargé de la lutte contre les discriminations.

L'amendement n° 18 est adopté et devient un article additionnel.

L'amendement n° 55 devient sans objet.

Article 13

M. Patrice Gélard, rapporteur. - L'amendement n° 19 complète les dispositions générales relatives aux collèges : renouvellement par moitié tous les trois ans, pour garder la mémoire de l'institution, cessation de fonctions des parlementaires lorsqu'ils cessent d'appartenir à l'assemblée au titre de laquelle ils ont été désignés. L'amendement n° 56 du Gouvernement ne comporte pas les mêmes précisions.

L'amendement n° 19 est adopté.

L'amendement n° 56 devient sans objet.

L'article 13 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article 14

M. Patrice Gélard, rapporteur. - Par l'amendement n° 20, je propose de compléter et de préciser les règles de déport applicables aux membres des collèges, afin de garantir leur indépendance.

L'amendement n° 20 est adopté.

L'article 14 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article 15

M. Patrice Gélard, rapporteur. - Mon amendement n° 21 précise et renforce les procédures et les prérogatives d'investigation du Défenseur des droits, en s'inspirant de ce qui est prévu pour la HALDE et la CNDS.

Il convient en outre que les personnes entendues en matière de sécurité ou de discriminations puissent se faire assister du conseil de leur choix et qu'un procès-verbal contradictoire leur soit remis : les faits sont susceptibles de constituer des délits pénaux.

L'amendement n° 21 est adopté.

L'article 15 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

L'article 16 est adopté sans modification.

Article 17

M. Patrice Gélard, rapporteur. - Mon amendement n° 22 prévoit que le secret de l'enquête et de l'instruction n'est pas opposable au Défenseur en matière de déontologie de la sécurité, pas plus qu'il ne l'était devant la CNDS. Comme devant la HALDE, il exonère en outre de poursuites pénales les personnes qui auraient révélé au Défenseur des informations couvertes par le secret professionnel.

L'amendement n° 22 est adopté.

L'article 17 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article additionnel

M. Patrice Gélard, rapporteur. - L'amendement n° 23 attribue au Défenseur des droits le pouvoir de mise en demeure qu'avait la HALDE.

L'amendement n° 23 est adopté et devient article additionnel

Article 18

M. Patrice Gélard, rapporteur. - L'amendement n° 24 réécrit l'article consacré aux pouvoirs de vérification et de visite, afin d'une part de prendre en compte la jurisprudence européenne, d'autre part de renforcer les pouvoirs du Défenseur des droits. Auparavant, si l'autorisation n'était pas accordée par le juge à la première demande, les documents disparaissaient ensuite...Il faut préserver l'effet de surprise.

M. Jean-Jacques Hyest, président. - L'amendement reprend la solution retenue pour la CNIL.

L'amendement n° 24 est adopté

L'article 18 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article 19

M. Patrice Gélard, rapporteur. - L'amendement n° 25 prévoit la consultation de l'autorité judiciaire avant une médiation ou une transaction, en matière de lutte contre les discriminations.

L'amendement n° 25 est adopté

L'article19 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article 20

M. Patrice Gélard, rapporteur. - L'amendement n° 26 précise que le Défenseur devra indiquer les motifs pour lesquels il ne donne pas suite à une réclamation. Cet amendement rencontre l'opposition du Gouvernement, mais ne change rien au fait que les réponses du Défenseur ne seront pas susceptibles de recours.

M. Jean-Jacques Hyest, président. - De nombreux amendements reprennent les compétences de la HALDE afin de garantir la même efficacité d'action au Défenseur des droits.

L'amendement n° 26 est adopté.

L'article 20 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article 21

M. Patrice Gélard , rapporteur. - L'amendement n° 27 précise les modalités d'exercice du pouvoir de recommandation du Défenseur des droits.

L'amendement n° 27 est adopté.

L'article 21 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Articles additionnels

M. Patrice Gélard, rapporteur. - L'amendement n° 28 rectifié tend à reconnaître expressément au Défenseur un pouvoir de médiation. L'amendement n° 57 du gouvernement est satisfait par notre n°28 rectifié.

L'amendement n° 28 rectifié est adopté et devient article additionnel.

L'amendement n° 57 n'est pas adopté.

M. Patrice Gélard, rapporteur. - L'amendement n° 29 confie au Défenseur des droits la mission d'assistance aux victimes de discriminations.

L'amendement n° 29 est adopté et devient article additionnel.

Article 22

M. Patrice Gélard, rapporteur. - L'amendement n°30 reprend le dispositif de transaction pénale défini en 2006 pour la Halde.

L'amendement n° 30 est adopté.

L'article 22 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article 23

L'amendement de clarification n° 31 est adopté.

L'article 23 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article additionnel

M. Patrice Gélard, rapporteur. - L'amendement n° 32 reprend une prérogative de la HALDE.

L'amendement n° 32 est adopté et devient article additionnel.

Article 24

M. Patrice Gélard, rapporteur. - L'amendement n°33 précise que le Défenseur des droits pourra rendre publics les avis rendus à sa demande par le Conseil d'Etat.

L'amendement n° 33 est adopté.

L'article 24 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article 25

M. Patrice Gélard, rapporteur. - L'amendement n°34 dote le Défenseur, comme la HALDE auparavant, de larges pouvoirs consultatifs. Le n°58 du gouvernement supprime la publicité des avis lorsque le Défenseur des droits est consulté par le Premier Ministre en matière de discriminations. Le gouvernement invoque la liberté d'élaboration de l'avis et le secret des délibérations gouvernementales. Or le Défenseur est une autorité indépendante, aucune instruction ne peut lui être donnée et la publicité renforcera au contraire sa légitimité ! Le secret des délibérations du gouvernement n'est pas mis à mal puisque les avis portent sur des textes destinés à être présentés au Parlement et donc publics, non sur des avant-projets. Il n'y a pas lieu selon nous de supprimer la saisine par les présidents des assemblées parlementaires. Enfin, pourquoi supprimer le délai d'un mois fixé au Défenseur pour rendre son avis, puisque c'est le délai qui a été retenu - et adopté par les deux assemblées - pour le Conseil économique, social et environnemental ? Avis défavorable.

L'amendement n° 34 est adopté.

L'amendement n° 58 n'est pas adopté.

L'article 25 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article 26

L'amendement de clarification et de coordination n° 35 est adopté.

L'article 26 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Articles additionnels

M. Patrice Gélard , rapporteur. - L'amendement n°36 reprend des attributions du Défenseur des enfants et de la Halde.

L'amendement n° 36 est adopté et devient article additionnel.

M. Patrice Gélard, rapporteur. - L'amendement n° 37 prévoit l'information des autorités locales en matière d'aide à l'enfance, ce qui répond à la préoccupation de M. Saugey.

L'amendement n° 37 est adopté et devient article additionnel.

Article 27

M. Patrice Gélard, rapporteur. - L'amendement de clarification n° 38 devrait répondre aux interrogations de M. Anziani... Avis défavorable à l'amendement n°59 qui tend à écarter les rapports thématiques.

L'amendement n° 38 est adopté.

L'amendement n° 59 n'est pas adopté.

L'article 27 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Intitulé du titre IV

L'amendement rédactionnel n° 39 est adopté

Article 28

M. Patrice Gélard, rapporteur. - L'amendement n°40 autorise le Défenseur à recruter des fonctionnaires des assemblées parlementaires mais non des salariés du secteur privé mis à disposition par les entreprises. Il prévoit l'assermentation des agents.

L'amendement n° 40 est adopté

L'article 28 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article 29

M. Patrice Gélard, rapporteur. - L'amendement n° 41 soumet les adjoints du Défenseur au secret professionnel et précise l'obligation d'anonymat des personnes mentionnées par les décisions publiées. Avis défavorable à l'amendement n° 60 de coordination du gouvernement.

L'amendement n° 41 est adopté

L'amendement n° 60 n'est pas adopté

L'article 29 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article additionnel

M. Patrice Gélard , rapporteur. - L'amendement n°42 confie au Défenseur - au lieu de la renvoyer à un décret - la rédaction du Règlement intérieur et d'un code de déontologie.

L'amendement n° 42 est adopté et devient article additionnel

Article 30

L'amendement de coordination n°43 est adopté

L'article 30 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

L'article 31 est adopté sans modification.

Article 32

L'amendement de coordination n°44 est adopté

M. Patrice Gélard, rapporteur. - Nous demandons le retrait du n°4, par coordination.

L'amendement n° 44 n'est pas adopté.

L'article 32 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article 33

Les amendements n°s 45 et 46 offrent deux options quant à l'entrée en vigueur de la loi.

La loi du 12 avril 2010 proroge jusqu'au 31 mars 2010 le mandat du Médiateur nommé en 2004. Si la loi organique devait être promulguée après le 31 janvier 2011, il faudrait proroger à nouveau le mandat du Médiateur, ce qui n'est pas satisfaisant.

Aussi faut-il d'abord assurer la mise en place du Défenseur des droits en tenant compte d'une triple contrainte : la publication des décrets d'application, la nomination des membres des collèges et des adjoints, un délai minimal d'installation des 230 agents venant des autorités regroupées.

Je vous propose donc soit de retenir un délai de trois à quatre mois après la promulgation de la loi organique pour que le Défenseur se substitue en une seule fois aux autorités absorbées - c'est l'amendement 45 ; soit de prévoir une mise en place en deux temps, le Défenseur se substituant d'abord au Médiateur puis, deux mois plus tard, aux trois autres autorités - c'est l'amendement 46.

M. Jean-Jacques Hyest, président. - C'est le n°46 qui a notre préférence. Il faut jouer la prudence.

M. Yves Détraigne. - On voit vraiment qu'on installe un « machin » !

L'amendement n°46 est adopté.

L'article 32 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Le projet de loi organique est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Examen des amendements au projet de loi ordinaire

M. Jean-Jacques Hyest, président. - Nous allons examiner les amendements au projet de loi ordinaire.

M. Patrice Gélard, rapporteur. - L'amendement n°2 vise le périmètre des compétences du Défenseur des droits, l'amendement n°3 l'autonomie budgétaire. L'amendement n°4 harmonise les amendes avec celles infligées par la CNIL. L'amendement n°5 est rédactionnel. Les n°6, 7, 8, 9 et 10 sont de coordination. Le n° 1 tombe. Le n°11 est également de coordination.

Le sort de l'ensemble des amendements examinés par la commission est retracé dans le tableau suivant :

Projet de loi organique

Article 2
Indépendance et immunité

Auteur

N°

Objet

Sort de
l'amendement

M. Patrice Gélard, rapporteur

5

Indépendance du Défenseur des droits

Adopté

Article 3
Incompatibilités

M. Patrice Gélard, rapporteur

6

Incompatibilité entre les fonctions de Défenseur des droits et tout mandat social

Adopté

après rectification

Gouvernement

47

Incompatibilité entre les fonctions de Défenseur des droits et tout mandat social

Satisfait

Titre II (avant l'article 4)
Dispositions relatives aux compétences
et à la saisine du Défenseur des droits

M. Patrice Gélard, rapporteur

7

Précision

Adopté

Article 4
Compétences et règles de saisine

M. Patrice Gélard, rapporteur

8 rect.

Compétences du Défenseur des droits en matière de défense et de promotion des droits de l'enfant et de lutte contre les discriminations et règles de saisine par les associations

Adopté

M. Hugues Portelli

1

Maintien du Défenseur des enfants

Rejeté

Gouvernement

48

Compétences du Défenseur des Droits en matière de défense et de promotion des droits de l'enfant et de lutte contre les discriminations

Satisfait

Article 5
Saisine du Défenseur des droits par les ayants-droit

M. Patrice Gélard, rapporteur

9

Précision relative à la saisine d'office

Adopté

Article 6
Démarches préalables à la saisine et absence d'effet
de la saisine du Défenseur des droits sur les délais de prescription

M. Patrice Gélard, rapporteur

10

Absence de démarches préalables à la saisine du Défenseur des droits pour les personnes s'estimant victimes de discrimination

Adopté

Article 7
Autorités susceptibles de saisir le Défenseur des droits

M. Patrice Gélard, rapporteur

11

Information des députés et sénateurs sur les suites données à leurs transmissions au Défenseur des droits

Adopté

Article 8
Conditions relatives à la saisine d'office
et à la saisine par d'autres personnes que la personne lésée

M. Patrice Gélard, rapporteur

12

Possibilité pour le Défenseur des droits de se saisir des cas relatifs à des personnes dont il ne peut recueillir l'accord

Adopté

Gouvernement

49

Possibilité à titre exceptionnel pour le Défenseur des droits de se saisir des cas relatifs à des personnes dont il ne peut recueillir l'accord

Rejeté

Article 9
Relations entre le Défenseur des droits
et les autres autorités chargées de protection des droits et libertés

M. Patrice Gélard, rapporteur

13

Signature de conventions entre le Défenseur des droits et les autres autorités investies d'une mission de protection des droits et libertés et suppression de l'association du Défenseur aux travaux de la HALDE

Adopté

Gouvernement

50

Suppression de l'association du Défenseur des droits aux travaux de la HALDE

Satisfait

M. Hugues Portelli

2

Maintien du Défenseur des enfants

Rejeté

Article 10
Incompétence du Défenseur des droits à l'égard des différends entre
les personnes publiques et les organismes investis d'une mission
de service public

M. Patrice Gélard, rapporteur

14

Saisine du Défenseur des droits au sujet de différends opposant les organismes chargés d'une mission de service public et leurs agents s'estimant victimes de discriminations

Adopté

après rectification

Gouvernement

51

Saisine du Défenseur des droits au sujet de différends opposant les organismes chargés d'une mission de service public et leurs agents victimes d'atteintes à la déontologie de la sécurité

Rejeté

Article additionnel avant l'article 11

M. Patrice Gélard, rapporteur

15 rect.

Organisation des rapports entre le Défenseur des droits et les collèges chargés de l'assister et nomination d'adjoints par le Défenseur

Adopté

Gouvernement

52

Collèges chargés d'assister le Défenseur des droits et adjoints du Défenseur

Rejeté

Article 11
Collège adjoint au Défenseur pour l'exercice de ses compétences
en matière de déontologie de la sécurité

M. Patrice Gélard, rapporteur

16

Collège de quatorze membres, dont le Défenseur des droits, président, et son adjoint, vice-président, chargé d'une compétence consultative en matière de déontologie de la sécurité

Adopté

Gouvernement

53

Consultation facultative par le Défenseur des droits d'un collège de cinq membres en matière de déontologie de la sécurité

Rejeté

Article 12
Collège adjoint au Défenseur des droits pour l'exercice
de ses compétences en matière de droits des enfants

M. Patrice Gélard, rapporteur

17

Collège de onze membres dont le Défenseur des droits, président et son adjoint, vice-président, chargé d'une compétence consultative en matière de défense et de promotion des droits de l'enfant

Adopté

M. Hugues Portelli

3

Suppression de l'article

Rejeté

Gouvernement

54

Consultation facultative par le Défenseur des droits d'un collège de cinq membres en matière de défense et de promotion des droits de l'enfant

Rejeté

Article additionnel après l'article 12

M. Patrice Gélard, rapporteur

18

Collège de onze membres, dont le Défenseur des droits, président, et son adjoint, vice-président, chargé d'une compétence consultative en matière de lutte contre les discriminations

Adopté

Gouvernement

55

Consultation facultative par le Défenseur des droits d'un collège de cinq membres en matière de lutte contre les discriminations

Rejeté

Article 13
Règles relatives au mandat de membre
d'un collège auprès du Défenseur des droits

M. Patrice Gélard, rapporteur

19

Renouvellement par moitié tous les trois ans des membres des collèges

Adopté

Gouvernement

56

Coordination

Rejeté

Article 14
Règles de déport des membres des collèges
en cas de conflit d'intérêt

M. Patrice Gélard, rapporteur

20

Renforcement des règles de déport applicables aux membres des collèges

Adopté

Article 15
Pouvoirs d'enquête

M. Patrice Gélard, rapporteur

21

Possibilité pour le Défenseur des droits de demander des explications à toute personne mise en cause devant lui et procédure contradictoire en matière de déontologie de la sécurité et de discrimination

Adopté

Article 17
Recueil d'information auprès des personnes publiques et privées

M. Patrice Gélard, rapporteur

22

Absence d'opposabilité du secret de l'enquête et de l'instruction au Défenseur des droits en matière de déontologie de la sécurité et absence de poursuites à l'égard des personnes qui révèleraient au Défenseur des droits des informations couvertes par le secret professionnel

Adopté

Article additionnel après l'article 17

M. Patrice Gélard, rapporteur

23

Pouvoir de mise en demeure

Adopté

Article 18
Pouvoirs de vérification sur place

M. Patrice Gélard, rapporteur

24

Respect des exigences de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et possibilité d'autorisation préalable du juge

Adopté

Article 19
Conciliation des pouvoirs d'enquête du Défenseur des droits
avec les procédures judiciaires en cours

M. Patrice Gélard, rapporteur

25

Coordination des pouvoirs du Défenseur des droits en matière de lutte contre les discriminations et des prérogatives de l'autorité judiciaire

Adopté

Article 20
Appréciation souveraine du Défenseur des droits
sur le traitement des réclamations

M. Patrice Gélard, rapporteur

26

Motivation des réponses du Défenseur des droits lorsqu'il ne donne pas suite aux réclamations

Adopté

Article 21
Pouvoirs de recommandation et d'injonction

M. Patrice Gélard, rapporteur

27

Précisions relatives au pouvoir de recommandation

Adopté

Articles additionnels après l'article 21

M. Patrice Gélard, rapporteur

28 rect.

Pouvoir de médiation

Adopté

Gouvernement

57

Pouvoir de médiation

Satisfait

M. Patrice Gélard, rapporteur

29

Mission spécifique d'aide aux victimes de discrimination

Adopté

Article 22
Pouvoir de transaction

M. Patrice Gélard, rapporteur

30

Définition d'un pouvoir de transaction pénale en matière de discrimination

Adopté

Article 23
Poursuites disciplinaires

M. Patrice Gélard, rapporteur

31

Précision concernant la publicité du rapport spécial

Adopté

Article additionnel après l'article 23

M. Patrice Gélard, rapporteur

32

Reprise d'une prérogative de la HALDE

Adopté

Article 24
Saisine du Conseil d'Etat

M. Patrice Gélard, rapporteur

33

Publicité des avis du Conseil d'Etat

Adopté

Article 25
Propositions de réformes

M. Patrice Gélard, rapporteur

34

Pouvoirs consultatifs du Défenseur des droits

Adopté

Gouvernement

58

Limitation des pouvoirs consultatifs du Défenseur des droits

Rejeté

Article 26
Compétences en matière juridictionnelle

M. Patrice Gélard, rapporteur

35

Extension des possibilités d'intervention du Défenseur devant les juridictions

Adopté

Article additionnel après l'article 26

M. Patrice Gélard, rapporteur

36

Reprise de certaines attributions du Défenseur des enfants et de la HALDE

Adopté

M. Patrice Gélard, rapporteur

37

Reprise d'une compétence du Défenseur des enfants

Adopté

Article 27
Publicité des documents publiés sous l'autorité du Défenseur des droits

M. Patrice Gélard, rapporteur

38

Clarification et possibilité de publier des rapports thématiques

Adopté

Gouvernement

59

Suppression de la possibilité de publier des rapports thématiques

Rejeté

Titre IV (avant l'article 28)
Dispositions relatives à l'organisation et au fonctionnement du défenseur des droits

M. Patrice Gélard, rapporteur

39

Rédactionnel

Adopté

Article 28
Personnel du Défenseur des droits

M. Patrice Gélard, rapporteur

40

Personnel du Défenseur et reprise d'une prérogative de la HALDE

Adopté

Article 29
Secret professionnel

M. Patrice Gélard, rapporteur

41

Précisions concernant le secret professionnel et l'obligation d'anonymisation des documents publiés sous l'autorité du Défenseur

Adopté

Gouvernement

60

Coordination

Rejeté

Article additionnel après l'article 29

M. Patrice Gélard, rapporteur

42

Règlement intérieur et code de déontologie du Défenseur des droits

Adopté

Article 30
Coordinations avec l'ordonnance organique
relative au Conseil constitutionnel

M. Patrice Gélard, rapporteur

43

Rédactionnel

Adopté

Article 32
Coordinations avec le projet de loi organique relatif à l'application du cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution, la loi organique du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française et la loi organique du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie

M. Patrice Gélard, rapporteur

44

Coordination

Adopté

M. Hugues Portelli

4

Coordination

Rejeté

Article 33
Entrée en vigueur et dispositions transitoires

M. Patrice Gélard, rapporteur

45

Prorogation d'un mois de l'entrée en vigueur de la réforme

Rejeté

M. Patrice Gélard, rapporteur

46

Mise en place du Défenseur en deux temps

Adopté

Projet de loi

Article 2
Participation du Défenseur des droits aux travaux de la HALDE

M. Patrice Gélard, rapporteur

2

Coordination

Adopté

Article 3
Moyens budgétaires affectés au Défenseur des droits

M. Patrice Gélard, rapporteur

3

Autonomie budgétaire du Défenseur

Adopté

Article 5
Délit d'entrave à l'action du Défenseur des droits

M. Patrice Gélard, rapporteur

4

Alourdissement de la peine du délit d'entrave à l'action du Défenseur

Adopté

Article 7
Peines complémentaires applicables aux personnes morales

M. Patrice Gélard, rapporteur

5

Rédactionnel

Adopté

Article 8
Coordinations législatives

M. Patrice Gélard, rapporteur

6

Coordination

Adopté

Article additionnel après l'article 8

M. Patrice Gélard, rapporteur

7

Coordination

Adopté

Article 9
Coordinations législatives

M. Patrice Gélard, rapporteur

8

Coordination

Adopté

Article 12
Procédure prévue au dernier alinéa de l'article 13 de la Constitution

M. Patrice Gélard, rapporteur

9

Coordination

Adopté

Article 14
Abrogations

M. Patrice Gélard, rapporteur

10

Abrogation de la loi du 30 décembre 2004 relative à la HALDE, à l'exception de quatre de ses articles

Adopté

M. Hugues Portelli

1

Coordination

Tombé

Article 15
Entrée en vigueur

M. Patrice Gélard, rapporteur

11

Coordination

Adopté

L'ensemble des amendements, à l'exception de l'amendement n° 1, est adopté.

Le projet de loi ordinaire est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

ANNEXE 1 - LISTE DES PERSONNES ENTENDUES

- M. Jean-Paul Delevoye, Médiateur de la République

- Mme Dominique Versini , Défenseur des enfants

- M. Jean-Marie Delarue , Contrôleur général des lieux de privation de liberté

Ministère de la justice et des libertés

- M. Emmanuel Meyer , conseiller pour les questions constitutionnelles, le droit public et les juridictions administratives

- M. Vincent Droullé , chef du bureau du droit public à la DACS

Commission nationale de déontologie de la sécurité (CNDS)

- M. Roger Beauvois , président

Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité (HALDE)

- M. Louis Schweitzer , alors président, en février 2010

- Mme Jeannette Boughrab , présidente

- M. Marc Dubourdieu , directeur général

Commission nationale consultative des droits de l'homme (CNCDH)

- M. le bâtonnier Yves Repiquet , président

Commission d'accès aux documents administratifs (CADA)

- M. Jean-Pierre Leclerc , président

- M. Alexandre Lallet , rapporteur

Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL)

- M. Alex Türk , président

- M. Yann Padova , secrétaire général

Observatoire des libertés

- M. Bertrand Giraud

Amnesty international

- M. Patrick Delouvin , directeur du pôle action France

Action des chrétiens pour l'abolition de la torture

- Mme Florence Boreil , responsable du programme France

UNICEF

- M. Jacques Hintzy , président d'UNICEF France

- Mme Fabienne Quiriau , directrice générale adjointe de la CNAPE (ex-UNASEA), présidente de la commission enfance en France à l'UNICEF France

Mission de préfiguration de la délégation à la stratégie des systèmes d'information de santé

- M. Michel Gagneux , inspecteur général des affaires sociales

- M. Philippe Cirre

Syndicat de la magistrature

- Mme Clarisse Taron , présidente

- Mme Odile Barral , vice-présidente

Union syndicale de la magistrature

- Mme Catherine Vandier , vice-présidente

- M. Laurent Bedouet , secrétaire général

FO magistrats

- M. Emmanuel Poinas , membre du bureau national, vice-président placé auprès du premier président de la cour d'appel d'Aix-en-Provence

Professeurs de droit

- Mme Marie-Anne Frison-Roche , professeur de droit économique à l'Institut d'études politiques de Paris

- Mme Catherine Teitgen-Colly , professeur de droit public à l'université de Paris I

- M. André Legrand , professeur de droit public à l'université de Paris X

- M. Gilles Lebreton , professeur de droit public à l'Université du Havre

- M. Jean-Marie Pontier , professeur de droit public à l'Université de droit, d'économie et des sciences d'Aix Marseille

ANNEXE 2 - AUDITION DE MME MICHÈLE ALLIOT-MARIE, MINISTRE D'ETAT, GARDE DES SCEAUX, MINISTRE DE LA JUSTICE ET DES LIBERTÉS

_______

MARDI 4 MAI 2010

La commission procède à l'audition de Mme Michèle Alliot-Marie, ministre d'Etat, garde des Sceaux, ministre de la justice et des libertés, sur le projet de loi organique n° 610 (2008-2009) et le projet de loi n° 611 (2008-2009) relatifs au Défenseur des droits.

M. Jean-Jacques Hyest, président. - Ce projet de loi organique découle de la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008. Le Sénat, qui s'intéresse de près à ce sujet, avait fortement complété le texte initial, s'inspirant du rapport relatif aux autorités administratives indépendantes établi par le doyen Gélard pour feu l'Office d'évaluation de la législation. Le texte tel que voté par le Congrès offrait des possibilités d'extension pour les compétences du Défenseur des droits. Celui-ci n'est pas un super Médiateur : son champ d'intervention et l'organisation de la nouvelle institution doivent donc être différents.

Mme Michèle Alliot-Marie, ministre d'Etat, Garde des sceaux, ministre de la justice. - Nos échanges, au Sénat, sont toujours intellectuellement satisfaisants et politiquement utiles. La réforme constitutionnelle de juillet 2008 visait à renforcer et moderniser la défense des droits et libertés. La question prioritaire de constitutionnalité, par exemple, était une nouveauté. Le Défenseur des droits aussi. Il n'a pas été conçu comme un Médiateur « en plus grand ». Notre préoccupation est que les citoyens n'aient plus lieu de se sentir écrasés par des décisions juridiquement correctes mais humainement préjudiciables. Nous voulons renforcer les voies de recours non juridictionnelles.

Le Défenseur des droits cependant n'a pas été créé ex nihilo, car le besoin d'une telle institution se fait sentir depuis quarante ans et le Médiateur de la République a démontré l'efficacité d'une autorité indépendante proche des citoyens. Chaque nouvelle autorité créée a rempli un vide ; mais on n'a pas épuisé tous les problèmes. Faute de vision d'ensemble, l'approche a été éclatée, sectorisée, compartimentée. Or, si nous considérons comme essentielle pour la démocratie la défense des droits et libertés, un minimum de cohérence s'impose. Des instances différentes ont forcément des analyses et des décisions divergentes...

Le Défenseur des droits devrait donc être une instance unique, aux compétences larges et aux pouvoirs importants, aux moyens renouvelés par rapport aux instances existantes - mais nous n'ignorons pas ce qui a été accompli dans le passé. Le Défenseur des droits tiendra son autorité de la Constitution et ses moyens seront à la hauteur de sa mission. Ses pouvoirs seront accrus : au titre des pouvoirs de contrôle et d'investigation, il aura un droit d'accès aux locaux privés ou publics, sous le contrôle du juge, et si la personne visée y fait obstacle, elle s'exposera à des sanctions pénales. Ses recommandations, si elles ne sont pas suivies d'effet, donneront lieu à des injonctions et à un rapport spécial qui pourra être rendu public. Si une autorité administrative refuse d'user de son pouvoir disciplinaire comme le lui demande le Défenseur des droits, un rapport spécial sera publié. Le Défenseur possèdera aussi des pouvoirs directs de règlement des litiges : il pourra proposer une transaction, intervenir devant toute juridiction, saisir le Conseil d'Etat pour recueillir son avis et couper ainsi court aux divergences d'interprétation sur les textes applicables. Tout cela forme un ensemble cohérent.

Une saisine aisée était la condition pour que les citoyens se sentent soutenus. Celui qui s'estime lésé dans ses droits et libertés pourra saisir directement le Défenseur des droits - les parlementaires conservant la possibilité de le faire. La saisine sera gratuite. Et le Défenseur pourra s'autosaisir dans tous les domaines de sa compétence - avec une restriction : la personne lésée devra être avertie et son éventuel refus, respecté. Cette restriction comporte à son tour une exception, les enfants, puisque leurs représentants légaux peuvent être les personnes mises en cause...

Nous créons donc une autorité forte, avec des moyens à la hauteur de son statut constitutionnel. Nous avons pris en considération ce que chaque institution a apporté - surtout celles qui sont intégrées dans le champ du Défenseur des droits, Médiateur de la République, Défenseur des enfants, Commission nationale de la déontologie de la sécurité (CNDS). Les compétences de chacune ne sont pas diluées dans l'institution nouvelle. Le Défenseur des droits sera assisté de collèges - formés de trois personnalités spécialisées, obligatoirement consultées en ce qui concerne la défense des enfants ou la déontologie de la sécurité. Il y aura aussi, bien sûr, une mise en commun des bonnes pratiques et des expériences acquises. Le personnel de chaque institution - j'y veille - et les dossiers existants seront transférés au Défenseur. Nous envisageons du reste une individualisation de certaines missions.

La Défenseure des enfants a exprimé des inquiétudes, je l'ai reçue plusieurs fois car je la connais bien et j'ai créé un groupe de travail au sein de mon cabinet pour réfléchir sur le sujet. La Défenseure des enfants bénéficie en effet d'une visibilité réelle, qu'il convient de conserver : les enfants connaissent une personne, une seule ! Il est bon que la mission continue dans l'avenir à s'incarner ainsi et le Défenseur des droits pourra déléguer une partie de ses pouvoirs. Cela sera à préciser dans le texte.

Cette approche concrète et pragmatique, alors que les administrations suivent souvent une logique propre, étrangère au sort des personnes, conforte nos valeurs, nos principes, nos ambitions. Le Défenseur des droits contribuera à préserver l'unité nationale, une de mes préoccupations principales.

M. Patrice Gélard, rapporteur. - Je suis parfaitement d'accord avec vous, même si des modifications sont peut-être à apporter au texte.

Le statut constitutionnel change tout, par rapport aux autorités administratives indépendantes. Et la compétence du Défenseur sera générale, selon l'article 4. Mais peut-on maintenir des institutions comme la HALDE, sans instaurer une concurrence entre les institutions ? La définition du champ de compétence du Défenseur paraît englober la lutte contre les discriminations et l'intégration de cette autorité a été envisagée dans l'étude d'impact... Il est important de préserver l'identification claire qui existe aujourd'hui, je songe en particulier aux missions de la Défenseure des enfants. La dimension internationale, soit dit en passant, était incluse dans la loi relative au Défenseur des enfants, mais ne l'est pas dans le présent texte. Nous sommes également attachés à la pluridisciplinarité : n'abandonnons pas le collège pluridisciplinaire de la CNDS ou de la HALDE. Pourquoi ne pas retenir la solution de pôles, chacun animé par un adjoint au Défenseur et doté d'un collège présidé par le Défenseur lui-même ?

Dans votre texte, à l'article 20, le Défenseur des droits n'est pas tenu de motiver ses rejets : une motivation, même sommaire - demande irrecevable ou infondée... - serait utile. Certaines autorités administratives suivent déjà cette pratique. Le pouvoir de transaction de l'article 22 n'est pas suffisamment défini. Ne faudrait-il pas retenir le modèle de la HALDE ? En outre, puisque le Défenseur des droits intégrera des institutions qui fonctionnent aujourd'hui en réseau, on peut s'interroger sur l'opportunité de fusionner les délégués territoriaux, comme il est prévu à l'article 26. N'est-il pas préférable de maintenir des délégués spécialisés ? Sinon, pourra-t-on encore faire appel à des bénévoles ? Car la tâche sera lourde !

Le texte ne prévoit pas, à l'article 3, le rattachement budgétaire des crédits du Défenseur. Or il semble indispensable qu'une autorité consacrée par la Constitution et chargée de la protection des droits jouisse de cette autonomie budgétaire, tout en étant soumise au contrôle de la Cour des comptes.

Le délit d'entrave créé par le projet de loi ordinaire est puni de 7 500 euros d'amende. Ne faudrait-il pas alourdir la peine à 15 000 euros et un an d'emprisonnement, comme pour le délit d'entrave à l'action de la CNIL ? Enfin, le gouvernement a-t-il réfléchi à la localisation de la nouvelle institution : Paris ? La banlieue parisienne ?

M. Jean-Claude Peyronnet. - Lorsque la Constitution a été révisée, nous n'étions pas hostiles à la création du Défenseur, mais nous avons finalement voté contre car il fut impossible d'obtenir le moindre détail de Mme Rachida Dati, alors garde des sceaux, sur le périmètre de cette nouvelle autorité : hormis l'intégration du Médiateur de la République et de la CNDS, rien ! On a pu se demander si l'intégration du Défenseur des enfants n'avait pas pour but de justifier celle de la CNDS, dont les avis impertinents...

M. Bernard Frimat. - Mais très pertinents !

M. Jean-Claude Peyronnet. - ... dérangent aussi bien les ministères que les directeurs et les syndicats. Les institutions comme la HALDE et la CNDS sont franchement hostiles à l'intégration. Par corporatisme ? Peut-être, mais ces autorités ont des procédures originales. S'agissant de la CNDS, par exemple, comment remplacer un conseil pluridisciplinaire par un collège de trois personnes, qui donnera un avis ? La solution du rapporteur est intéressante : qu'en pense Madame la ministre ?

L'article 20 me préoccupe aussi ; le rejet monarchique, sans motivation, me paraît excessif. La rédaction des articles 15, 17 ou 18 laisse la faculté à l'autorité judiciaire de s'opposer longtemps à une mesure d'enquête demandée par le Défenseur des droits ! Elle peut aussi opposer le secret de l'enquête au Défenseur - c'est l'article 17. L'article 18 interdit enfin l'intervention des ayants droit. Je ne comprends pas ces dispositions.

Les délégués sont inquiets de ce nouveau métier qui se profile. Leur originalité, c'est leur formation initiale. Ils sont pour la plupart retraités, ils ne souhaitent pas devenir des professionnels à temps plein !

M. Jean-Pierre Sueur. - Je m'interroge sur les contradictions de votre discours, Madame la ministre. Vous commencez par un éloge du centralisme. Vous décrivez un Défenseur des droits de rang constitutionnel ayant vocation à traiter tous les sujets. Et ensuite, parmi toutes les institutions susceptibles d'être intégrées, vous opérez un découpage aléatoire ! Nous avons reçu la nouvelle présidente de la HALDE, pleine d'enthousiasme et qui ne semble pas en poste pour un intérim de quelques semaines ! Or, quel est votre argument pour exclure la HALDE ? Que le Contrôleur général des lieux de privation de liberté conserve son autonomie, fort bien, mais, si nous suivons votre logique, il n'y a pas de raison non plus pour l'exclure ! Quant à la CNDS, nous savons le déplaisir que nous causons dans la police ou la gendarmerie lorsque nous lui transmettons un dossier. Nous connaissons sa parfaite indépendance, garantie démocratique fondamentale. « Ne vous inquiétez pas », répondez-vous, « il y aura un grand tout avec des sous-défenseurs, des sous-collèges, toute une magnifique organisation ». Mais des entités dotées de l'autonomie et de la liberté ont leur avantage. Madame la ministre, quelle est la logique entre vos diverses assertions ?

Mme Nicole Borvo Cohen-Seat. - Je partage ces interrogations. Pourquoi supprimer immédiatement deux autorités indépendantes - l'une plus indépendante que l'autre, du reste ? L'absorption des autres interviendra-t-elle ensuite ? Si ce n'est pas le cas, où est la logique ? Le mode de nomination du Défenseur des droits ne garantit pas l'indépendance de l'institution. Dans d'autres pays, le Défenseur est désigné par le Parlement, à la majorité qualifiée. La France compte 66 millions d'habitants : un défenseur unique, centralisé, aux compétences très larges, donnera forcément naissance à une énorme machine ; ou alors il ne sera pas à même de répondre aux nombreuses sollicitations, désormais directes. L'ombudsman suédois a affaire à une population bien plus réduite. Et le défenseur espagnol, le Defensor del pueblo, qui est de niveau fédéral, s'occupe d'un nombre limité de questions, car chaque province a ses propres défenseurs sur de nombreux sujets. Nous risquons pour notre part l'inefficacité ! Le Médiateur de la République a fort à faire ; le Défenseur des droits sera submergé.

Pour avoir saisi souvent la CNDS, je sais déjà que le travail qu'elle accomplit ne pourra être assumé par la nouvelle organisation, sauf à modifier complètement le nouveau collège. La CNDS est punie, alors qu'elle fonctionne de façon pluraliste, ce qui n'est pas le cas de toutes les autorités. Le Défenseur des enfants verra aussi son champ d'action limité. C'est une erreur de le supprimer alors que d'autres institutions demeurent.

M. François Zocchetto. - Je m'interroge moi aussi sur les pouvoirs de la HALDE, qui ne sont pas repris par le Défenseur des droits. Je me demande quelle sera la qualification juridique des décisions de la nouvelle institution. L'article 24 du projet de loi organique prévoit qu'elle peut consulter le Conseil d'Etat pour obtenir un avis relatif à l'interprétation d'une loi ou d'un règlement. Mais cet avis vaudra-t-il jurisprudence ? Sera-t-il un apport à la doctrine ? S'imposera-t-il aux parties en présence ou aura-t-il une portée générale ?

Quelle sera la qualification des décisions de l'article 6, sachant que la saisine ne suspend pas l'action juridictionnelle ? Le citoyen déposera sans doute une réclamation auprès du Défenseur et se portera en justice, souvent auprès du tribunal administratif. La décision du premier s'imposera-t-elle au second ? Sera-t-elle une pièce versée au dossier et présentée au juge ? Pourra-t-on contester les avis du Défenseur devant une juridiction ?

M. Jean-René Lecerf. - La multiplicité des autorités administratives indépendantes pose à mes yeux problème car elle revient à un démembrement de l'Etat. Certaines d'entre elles, créées pour traiter un problème précis, pourraient être intégrées dans la nouvelle organisation lorsque le problème en question sera en voie de résolution : je pense au Contrôleur général des lieux de privation de liberté, quand la situation dans les prisons se sera améliorée. Et je partage l'opinion de mes collègues sur la pertinence des avis de la CNDS. Je suis moins admiratif quant aux effets qu'ils produisent. Comme rapporteur pour avis du budget de l'administration pénitentiaire, je connais ce domaine et j'ai constaté bien souvent que des avis clairs visant tels membres du personnel ne changeaient rien dans l'établissement ! L'autorité du Défenseur des droits sera bienvenue pour remédier à cette lacune.

Mme Michèle Alliot-Marie, ministre d'Etat. - Le Défenseur des droits aura une autorité forte, des compétences très vastes, il sera le gardien des libertés du citoyen face aux administrations et aux institutions publiques. Certaines questions demeurent à trancher par le Parlement, celle de l'intégration ou non de la HALDE par exemple, mais cette autorité traite aussi des dossiers impliquant des citoyens dans leurs rapports avec d'autres citoyens, alors que le présent texte vise les relations du citoyen avec les administrations. Cela ne signifie pas que le texte soit fermé...

M. Jean-Jacques Hyest, président. - Il est ouvert, volontairement, grâce à notre amendement lors de la révision de la Constitution !

Mme Michèle Alliot-Marie, ministre d'Etat. - Je le connais ! Mais si le texte est restrictif, c'est que tout englober provoquerait au début de grosses difficultés de gestion. Nous avons opté pour une démarche plus pragmatique, dans laquelle nous nous limitons aux rapports entre les citoyens et les administrations. Nous verrons avec le Parlement, maintenant ou dans l'avenir...

M. Jean-Jacques Hyest, président. - L'article 71-1 de la Constitution indique que « Le Défenseur des droits veille au respect des droits et libertés par les administrations de l'État, les collectivités territoriales, les établissements publics, ainsi que par tout organisme investi d'une mission de service public, ou j'attire votre attention à l'égard duquel la loi organique lui attribue des compétences. »

Mme Michèle Alliot-Marie, ministre d'Etat. - Rassurez-vous : je l'ai lu !

M. Jean-Jacques Hyest, président. - J'étais, pour ce qui me concerne, le rapporteur du projet de révision constitutionnelle. Nous ne voulions pas trop limiter le champ, des compétences car nous avions la HALDE à l'esprit...

Mme Michèle Alliot-Marie, ministre d'Etat. - Les travaux préparatoires et l'amendement ont introduit l'idée d'intégrations immédiates plus nombreuses. Mais je crois qu'il faut prendre son temps. Maintenir la pluridisciplinarité et fonctionner par pôles, fort bien, mais il faut une unification, une cohérence de la jurisprudence. Il faut donner force au rôle du Défenseur des droits et non reproduire ce qui existe aujourd'hui, en ajoutant seulement un chapeau.

Les décisions du Défenseur des droits ne feront pas grief et ne seront donc pas susceptibles de recours. Il n'y a donc pas à les motiver, même s'il est préférable, sur le plan humain, d'expliquer le refus. Le Médiateur de la République n'a jamais motivé ses réponses : cela n'a pas posé de problème. Quant au pouvoir de transaction, le but est que le Défenseur des droits parvienne à éviter des contentieux. Faut-il le préciser dans la loi organique ? Je ne le crois pas. Ailleurs ? Je n'en suis pas persuadée non plus, car il ne faut pas être limitatif s'agissant de procédures civiles. Il en va différemment des transactions pénales. Et si la HALDE doit dans l'avenir être intégrée dans la nouvelle institution, nous envisagerons alors une déclinaison plus fine des pouvoirs du Défenseur.

Sur les délégués territoriaux, je précise que nous recherchons une unification des décisions au plan national, pour en finir avec les contradictions. Des adaptations devront être opérées au fur et à mesure. Nous verrons ce que le Défenseur jugera nécessaire. Le scénario ne sera pas : « on prend les mêmes et on continue ». Il y aura une réorganisation - mais elle ne relève pas de la loi. Certes, les délégués ne sont pas des professionnels, mais j'en connais plus d'un prêt à faire un peu plus qu'aujourd'hui ! Une redéfinition du périmètre, y compris géographique, est à envisager.

Rien n'est arrêté dans le texte concernant le rattachement budgétaire. L'autonomie budgétaire des autorités administratives indépendantes ne pose pas de problème. Après quatre années de Lolf, on ne trouve pas grand-chose à modifier.

Sur le délit d'entrave et l'augmentation de la pénalité, j'ai bien entendu vos remarques mais des amendes élevées, considérées comme dissuasives, ne sont en fait jamais appliquées parce que disproportionnées par rapport aux ressources des personnes ou des institutions visées. La loi perd alors de son autorité. Je préfère une sanction plus faible mais réellement utilisée !

Un mot de la localisation, alors que fusent les propositions : la décision n'est pas prise, mais je ne suis pas contre une solution hors de Paris, qui serait moins coûteuse !

Jean-Claude Peyronnet suggère de maintenir les collèges pluridisciplinaires qui existaient au sein des anciennes autorités. C'est envisageable à titre transitoire. Mais notre but n'est pas de laisser subsister les diverses autorités en les coiffant d'un chapeau dénommé « Défenseur des droits ». Le Défenseur des droits doit pouvoir s'appuyer sur des collèges compétents, mais de taille réduite.

Jean-Pierre Sueur croit déceler dans mon argumentation une contradiction entre une tendance jacobine et une tendance girondine, bien naturelle chez une Aquitaine... Nous voulons créer une grande institution, telle qu'il en existe, non seulement dans les pays nordiques avec l'ombudsman, mais aussi dans de nombreuses autres démocraties. Trois autorités existantes y seront intégrées d'emblée, mais la liste n'est pas close : je crois savoir que votre rapporteur souhaite en ajouter une autre, et je n'y vois pas d'inconvénient si cela préserve l'esprit de la nouvelle institution. Il faut seulement laisser le temps à cette dernière de se mettre en place, en évitant de lui confier dès le début de trop larges compétences.

Le Défenseur des droits jouira d'une indépendance encore plus grande que la CNDS, puisque ce sera une institution dont l'existence est garantie par la Constitution, et que la nomination du Défenseur sera soumise à l'approbation des assemblées : que voulez-vous de plus ?

M. Jean-Pierre Sueur. - Les commissions parlementaires compétentes ne pourront refuser cette nomination qu'à la majorité des deux tiers...

Mme Michèle Alliot-Marie, ministre. - Ce Gouvernement a montré qu'il était attaché à nommer aux postes de responsabilité des personnalités indépendantes, même lorsqu'elles appartiennent à l'opposition.

Nicole Borvo Cohen-Seat craint que le Défenseur ne puisse répondre à l'afflux des demandes. Il est possible qu'il en reçoive un peu plus que les anciennes autorités, car son existence sera mieux connue, mais l'accroissement ne devrait pas être considérable. D'ailleurs le personnel de chacune des autorités sera affecté au nouvel organe.

Je confirme à François Zocchetto que les décisions du Défenseur, qui ne font pas grief, ne seront pas de nature juridictionnelle. Il pourra demander au Conseil d'Etat des avis, mais, pas plus que ceux que rendent déjà les sections administratives du Conseil, ces avis ne constitueront une jurisprudence. Les décisions du Défenseur ne s'imposeront pas aux juridictions.

Vous vous interrogez sur ce qui adviendra en cas de double saisine. Mais le rôle du Défenseur est précisément de parvenir à une solution non contentieuse des conflits, ce qui fera gagner du temps et de l'argent aux parties et allègera la charge des tribunaux. Dans ce cas, naturellement, il sera mis fin aux procédures judiciaires.

Jean-René Lecerf s'interroge sur l'avenir de diverses autorités administratives indépendantes, et notamment du Contrôleur général des lieux de privation de liberté. Tout le monde s'accorde à dire que M. Jean-Marie Delarue fait un travail remarquable. Mais peut-être, à terme, faudra-t-il confier au Défenseur des droits les missions du Contrôleur.

M. Jean-Jacques Hyest, président. - Je rappelle cependant qu'en créant le Contrôleur général des lieux de privation de liberté, nous avons cherché à imiter le modèle du contrôleur des prisons anglais plutôt que de l'ombudsman ou du Defensor del pueblo espagnol. Le rôle du Contrôleur n'est pas seulement de veiller au respect des droits, mais plus généralement d'oeuvrer à l'amélioration des conditions de détention. Pour l'heure, il serait dommage de fondre cette institution avec le nouveau Défenseur des droits.

Mme Michèle Alliot-Marie, ministre. - Il est vrai que la mission actuelle du Contrôleur est de dresser un état des lieux des prisons en France, c'est-à-dire à la fois des lieux et des conditions de détention, afin que nous puissions mettre à niveau notre système carcéral. Mais lorsque cette mission sera achevée, je ne verrai pas d'inconvénient à réunir le Contrôleur au Défenseur des droits.

M. Jean-Jacques Hyest, président. - Encore une fois, leur rôle n'est pas tout à fait le même. Des institutions telles que la HALDE, le Défenseur des enfants ou la CNDS sont chargées de faire respecter des droits. Le Contrôleur général des lieux de privation de liberté, de son côté, doit pouvoir intervenir, même si personne ne lui adresse de réclamation.

Mme Michèle Alliot-Marie, ministre. - Mais le Défenseur des droits pourra s'autosaisir.

M. Jean-Pierre Michel. - Je ne comprends pas bien quels seront les liens entre le Défenseur des droits et l'institution judiciaire. Le projet de loi organique me paraît émaillé de contradictions. L'article 4 semble exclure la justice du champ du Défenseur. S'agit-il d'une administration ? Je ne sais. L'article 26 dispose que « le Défenseur des droits ne peut remettre en cause une décision juridictionnelle ». Quant à l'article 5, il autorise « les ayants droit de la personne dont les droits et libertés sont en cause » à saisir le Défenseur. Une personne mise en détention provisoire qui s'estime lésée le pourra-t-elle ?

Mme Michèle Alliot-Marie, ministre. - Non : il existe dans ce cas d'autres voies de recours.

M. Jean-Jacques Hyest, président. - Voyez le rôle du Médiateur de la République.

M. Jean-Pierre Michel. - La dénomination du « Défenseur des droits » laisse supposer qu'il aura des compétences bien plus vastes ! Le Médiateur est chargé de régler des litiges entre des administrations qui fonctionnement mal, comme l'assurance-vieillesse, et des citoyens ; il répond souvent favorablement aux demandes qui lui sont adressées. Mais si des droits sont violés, cela constitue une infraction, qui relève des compétences du juge !

Mme Michèle Alliot-Marie, ministre. - La décision du juge prime, mais le rôle du Défenseur est d'intervenir pour faire prévaloir l'équité. De la même manière, un justiciable qui s'estime lésé par une décision de justice peut faire appel ou se pourvoir en cassation, mais il pourra aussi, lorsque la réforme du Conseil supérieur de la magistrature sera entrée en vigueur, saisir ce dernier au cas où il estimerait le comportement d'un magistrat contraire aux principes de déontologie.

M. Jean-Jacques Hyest, président. - Le Défenseur des droits pourra ainsi être saisi, comme aujourd'hui le Médiateur de la République, au sujet des aspects non juridictionnels du fonctionnement de la justice, par exemple dans le cas où une décision n'aurait pas été transmise par le greffe dans le délai imparti.

Madame le ministre d'État, je vous remercie.

ANNEXE 3 - TABLEAU SYNTHÉTIQUE DES POSSIBILITÉS DE SAISINE DU DÉFENSEUR DES DROITS

(selon le texte élaboré par la commission)

Auteur de la saisine

Champ de la saisine

Personnes ou organismes susceptibles d'être mis
en cause

Toute personne physique ou morale s'estimant lésée dans ces droits et libertés, ou ses ayants droits

Atteinte aux droits
et libertés issue
du fonctionnement
d'un service public

Administration de l'Etat, collectivité territoriale, établissement public, organisme investi d'une mission de service public

Enfant mineur estimant
que ses droits n'ont pas été respectés, représentants légaux des membres de la famille de l'enfant mineur, associations déclarées depuis au moins cinq ans, services médicaux ou sociaux

Défense et promotion
des droits de l'enfant consacrés par la loi ou par un engagement international

Administrations, collectivités territoriales, établissements publics, organismes investis d'une mission de service public
et personnes privées

Toute personne s'estimant victime d'un manquement aux règles de déontologie dans le domaine de la sécurité ou ses ayants droits, ou toute personne témoin de faits dont elle estime qu'ils constituent un manquement à ces règles

Règles de déontologie
dans le domaine
de la sécurité

Toute personne
publique ou privée, Administrations, organismes investis d'une mission de service public

Toute personne s'estimant victime d'une discrimination ou association déclarée depuis au moins cinq ans, conjointement avec une victime de discrimination

Toute discrimination directe ou indirecte prohibée par la loi ou par un engagement international

Toute personne publique ou privée,
Administrations, organismes investis d'une mission de service public

Député ou sénateur

Transmission d'une réclamation
Tous les champs
de compétence
du Défenseur des droits

Services publics et,
en matière de droits
de l'enfant et de déontologie de la sécurité,
les personnes privées

Président
de l'Assemblée nationale
et Président du Sénat

Tous les champs
de compétence
du Défenseur des droits

Saisine portant
sur une pétition dont l'assemblée a été saisie

Saisine d'office,
à la condition que la personne lésée, si elle est identifiée ne s'y voit pas opposée (sauf si l'intérêt supérieur d'un enfant est en cause)

Tous les champs
de compétence
du Défenseur des droits

Services publics ainsi que, en matière de droits
de l'enfant et de déontologie de la sécurité, les personnes privées

ANNEXE 4 - TABLEAU COMPARATIF DE L'ORGANISATION ET DES POUVOIRS DU MÉDIATEUR DE LA RÉPUBLIQUE, DE LA COMMISSION NATIONALE DE DÉONTOLOGIE DE LA SÉCURITÉ, DU DÉFENSEUR DES ENFANTS ET DE LA HALDE

Autorités
et textes constitutifs

Médiateur
de la République

Loi n° 73-6 du 3 janvier 1973 instituant un médiateur Version consolidée
au 29 décembre 2008

Commission nationale
de déontologie
de la sécurité

Loi n° 2000-494
du 6 juin 2000
portant création d'une Commission nationale de déontologie de la sécurité

Défenseur des enfants

Loi n° 2000-196
du 6 mars 2000
instaurant un Défenseur
des enfants

HALDE

Loi n° 2004-1486 du 30 décembre 2004 portant création de la haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité

Mandat

et

Composition

Mandat

et

Composition

(suite)

- Nommé pour six ans, non renouvelable, par décret en Conseil des ministres (art. 2).

- Ne peut être élu pendant son mandat à un poste de conseiller général, régional ou municipal (art. 4, 5).

- 14 membres renouvelés par moitié tous les 3 ans, nommés pour 6 ans ; mandat non renouvelable (art. 2).

- Composition : le président, nommé par décret du Président de la République ; 2 sénateurs, désignés par le président de Sénat ; 2 députés, désignés par le président de l'Assemblée nationale ; 1 conseiller d'Etat, désigné par le vice-président du Conseil d'Etat ; 1 magistrat hors hiérarchie de la Cour de cassation, désigné conjointement par le premier président de la Cour de cassation et par le procureur général de ladite cour ; 1 conseiller maître, désigné par le premier président de la Cour des comptes ; 6 personnalités qualifiées désignées par les autres membres de la Commission nationale de déontologie de la sécurité (art. 2).

- Les membres ne peuvent exercer aucune activité dans le domaine de la sécurité ; fin du mandat en cas de fin de mandat législatif (art. 2).

- Six ans, non renouvelable, par décret en conseil des ministres (art. 2).

- Ne peut être élu pendant son mandat à un poste de conseiller général, régional ou municipal (art. 7, 8, 9).

- 11 membres, renouvelés par moitié tous les trente mois (à l'exception du président), nommés par décret du Président de la République pour 5 ans ; mandat non renouvelable.

- Composition : 2 membres, dont le président, désignés par le Président de la République, 2 membres désignés par le président du Sénat, 2 membres désignés par le président de l'Assemblée nationale, 2 membres désignés par le Premier ministre, un membre désigné par le vice-président du Conseil d'Etat, un membre désigné par le premier président de la Cour de cassation, un membre désigné par le président du Conseil économique, social et environnemental (art. 2).

Aucun membre ne peut participer à une délibération ou procéder à des investigations relatives à un organisme au sein duquel il détient un intérêt, direct ou indirect, exerce des fonctions ou détient un mandat ; ni participer à une délibération ou procéder à des investigations relatives à un organisme au sein duquel il a, au cours des trois années précédant la délibération ou les vérifications, détenu un intérêt direct ou indirect, exercé des fonctions ou détenu un mandat (art. 3).

Mode de saisine

Saisine indirecte par toute personne physique ou morale par l'intermédiaire d'un député ou sénateur (art. 6), précédé des démarches nécessaires auprès des administrations intéressées (art. 7).

- Par les membres du Parlement, le Président de l'Assemblée nationale, le Président du Sénat, le Médiateur européen ou homologue étranger (art. 6).

- Saisine indirecte par toute personne victime de faits dont elle estime qu'elle constitue un manquement aux règles de la déontologie par l'intermédiaire d'un député ou d'un sénateur, dans un délai d'un an. Les ayants droit de la victime ainsi que tout témoin d'un manquement à la déontologie de la sécurité peuvent également saisir la CNDS (art. 4).

- Par le CGLPL, le Premier ministre, le Médiateur de la République, le Président de la HALDE, le Défenseur des enfants ou tout membre du parlement non membre de la CNDS qui peuvent aussi saisir la Commission de leur propre chef (art. 4).

- Saisine directe d'enfants mineurs ou de leurs représentants légaux concernant des réclamations individuelles (art. 1).

- Faculté d'autosaisine de cas signalés par des associations reconnues d'utilité publique qui défendent les droits des enfants (art. 1).

- Saisine directe et gratuite, par toute personne qui s'estime victime de discrimination ou par toute association régulièrement déclarée depuis au moins cinq ans à la date des faits, se proposant par ses statuts de combattre les discriminations ou d'assister les victimes de discrimination conjointement avec toute personne qui s'estime victime de discrimination et avec son accord ; ou par l'intermédiaire d'un membre du Parlement (art. 4).

- Faculté d'autosaisine en cas de discrimination directe ou indirecte dont elle a connaissance, sous réserve que la victime, lorsqu'elle est identifiée, ait été avertie et qu'elle ne s'y soit pas opposée.

La saisine de la haute autorité n'interrompt ni ne suspend les délais relatifs à la prescription des actions en matière civile et pénale et aux recours administratifs et contentieux.

Indépendance

- Est une autorité indépendante (art.1).

- Ne reçoit d'instruction d'aucune autorité (art. 1).

- Il ne peut, sauf exception, être mis fin à son mandat (art. 2).

- Est une autorité administrative indépendante (art.1).

- Est une autorité indépendante (art.1).

- Ne reçoit d'instruction d'aucune autorité (art. 10).

- Il ne peut, sauf exception, être mis fin à son mandat (art. 2).

Est une autorité administrative indépendante (art. 1 er ).

Le mandat des membres de la HALDE n'est pas révocable (art. 2).

Attributions

- Reçoit, dans les conditions fixées par la présente loi, les réclamations concernant, dans leurs relations avec les administrés, le fonctionnement des administrations de l'Etat, des collectivités publiques territoriales, des établissements publics et de tout autre organisme investi d'une mission de service public (art. 1).

- La CNDS, autorité administrative indépendante, est chargée, sans préjudice des prérogatives que la loi attribue, notamment en matière de direction et de contrôle de la police judiciaire, à l'autorité judiciaire, de veiller au respect de la déontologie par les personnes exerçant des activités de sécurité sur le territoire de la République (art. 1).

- Chargé de défendre et de promouvoir les droits de l'enfant consacrés par la loi ou par un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé (art. 1).

- Assure la promotion des droits de l'enfant et organise des actions d'information sur ces droits et leur respect effectif (art. 5).

- Porte à la connaissance de l'autorité judiciaire les affaires susceptibles de donner lieu à une mesure d'assistance éducative ou toutes informations qu'il aurait recueillies à l'occasion de sa saisine par un mineur impliqué dans une procédure en cours (art. 4).

- Informe le président du conseil général compétent des affaires susceptibles de justifier une intervention du service de l'aide sociale à l'enfance (art. 4).

- Compétente pour connaître de toutes les discriminations, directes ou indirectes, prohibées par la loi ou par un engagement international auquel la France est partie (art. 1 er )

Coopération avec d'autres AAI chargées de protéger et promouvoir les droits de l'homme

- Présente au Médiateur de la République dans les conditions prévues par une convention conclue entre eux, toute réclamation mettant en cause une administration, une collectivité publique territoriale ou tout autre organisme investi d'une mission de service public qui présente un caractère sérieux (art. 3).

- Transmission à la CNDS de dossiers instruits, dans le cadre des modalités de saisine ouvertes dans la loi n° 2007-297 du 5 mars 2007.

Compétences

- Enjoint à l'administration ou l'organisme mis en cause de prendre les mesures nécessaires ou demander à l'autorité compétente de prendre toutes les mesures afin de remédier à la situation ; il est informé de la suite donnée à ses interventions. A défaut de réponse satisfaisante dans le délai qu'il a fixé, il peut rendre publiques ses recommandations et propositions (art. 9).

- Peut suggérer des modifications législatives ou réglementaires si certaines dispositions aboutissent à des situations inéquitables (art. 9).

- Peut engager contre tout agent responsable une procédure disciplinaire ou, le cas échéant, saisir d'une plainte la juridiction répressive (art. 10).

- Sont exclus de sa compétence les cas de litiges entre les personnes ou organismes publics (art. 8).

- Ne peut remettre en cause une décision juridictionnelle ni d'intervention dans une procédure engagée devant une juridiction (art. 11).

- Remet un rapport annuel au Président de la République et au parlement (art. 14).

- Adresse aux autorités publiques et aux dirigeants des personnes privées intéressées exerçant des activités de sécurité en France, tout avis ou recommandation visant à remédier aux manquements constatés (art. 7).

- Peut établir un rapport spécial publié au Journal officiel de la République française, si ses recommandations ne sont pas suivies d'effets ou si ces derniers lui déplaisent (art. 7).

- Ne peut intervenir dans une procédure engagée devant une juridiction et ne peut remettre en cause le bien-fondé d'une décision juridictionnelle (art. 8).

- En cas de présomption d'infraction pénale, elle informe le Procureur (art. 8).

- Propose au Gouvernement toute modification de la législation dans les domaines de sa compétence (art. 11).

- Remet un apport annuel au Président de la République et au Parlement (art. 12).

- Recommande tout ce qui lui parait de nature à régler les difficultés dont il est saisi mettant en cause :

1. une personne physique ou une personne morale de droit privé n'étant pas investie d'une mission de service ;

2. les conditions de fonctionnement d'une personne morale de droit public ou privé.

A défaut de réponses satisfaisantes, publication des recommandations possible (art. 3).

- Peut leur demander communication de tout document ou information. Le caractère secret des pièces demandées ne peut lui être opposé (art. 3).

- Peut proposer des modifications législatives, notamment en transposant en droit interne les stipulations des engagements internationaux (art. 3).

- Peut informer le Conseil général compétent de toute nécessité d'intervention du service de l'aide sociale à l'enfance (art. 4)

- Publie un rapport annuel présenté au Président de la République et au Parlement (art. 5).

- Ne peut intervenir dans une procédure engagée devant une juridiction ni remettre en cause une décision juridictionnelle (art. 10)

- Peut formuler des recommandations tendant à remédier à tout fait ou à toute pratique qu'elle estime être discriminatoire, ou à en prévenir le renouvellement. Les autorités ou personnes intéressées sont tenues, dans un délai fixé par la haute autorité, de rendre compte à celle-ci de la suite donnée à ces recommandations. La haute autorité peut rendre ses recommandations publiques (art. 11).

- Les agents de la haute autorité assermentés et spécialement habilités par le procureur de la République peuvent constater par procès verbal les délits de discrimination.

- Lorsqu'il apparaît à la haute autorité que les faits portés à sa connaissance sont constitutifs d'un crime ou d'un délit, elle en informe le procureur de la République (art. 12).

- La haute autorité porte à la connaissance des autorités ou personnes publiques investies du pouvoir disciplinaire les faits de nature à entraîner des poursuites disciplinaires. La personne mise en cause en est tenue informée. La haute autorité est informée des suites données à ses transmissions (art. 14)

- Les juridictions civiles, pénales ou administratives peuvent, lorsqu'elles sont saisies de faits relatifs à des discriminations, d'office ou à la demande des parties, inviter la haute autorité ou son représentant à présenter des observations (art. 13).

Moyens d'action

- Les ministres et toutes autorités publiques doivent faciliter sa tâche. Ils sont tenus d'autoriser les agents placés sous leur autorité à répondre aux questions et éventuellement à ses convocations, et les corps de contrôle à accomplir dans le cadre de leur compétence, les vérifications et enquêtes qu'il demande (art. 12).

- Demande au Conseil d'Etat et à la Cour des Comptes de toute étude lui semblant pertinente (art. 12).

- Peut exiger la communication de tout document ou dossier concernant une affaire en cours.

Le caractère secret ou confidentiel des pièces ne peut lui être opposé qu'en matière de secret concernant la défense nationale, de sûreté de l'Etat ou de politique extérieure (art. 13).

- Dispose, sur l'ensemble du territoire, de délégués qu'il désigne et qui exercent leur activité à titre bénévole (art. 6-1).

- Recueille toute information utile auprès des autorités publiques, des personnes privées exerçant des activités de sécurité sur le territoire de la République ainsi qu'auprès des ministres compétents ; ils sont tenus de déférer aux convocations de la commission et de répondre à ses questions (art. 5).

- Peut consulter toute personne dont le concours lui paraît utile (art. 5).

- Le caractère secret d'un document ou information ne peut lui être opposé qu'en matière de défense nationale, de sûreté de l'Etat ou de politique extérieure ; de secret médical et professionnel applicable aux relations entre un avocat et son client (art. 5).

- Peut procéder à des vérifications sur place, uniquement dans les lieux publics et les locaux professionnels, après préavis, sauf à titre exceptionnel (art. 6).

- Peut demander aux personnes physiques et morales de droit privé n'étant pas investies d'une mission de service public communication de toute pièce ou dossier concernant la réclamation dont il est saisi. Cette demande est motivée.

Le caractère secret des documents ou informations demandés ne peut lui être opposé (art. 3).

- Peut en cas d'inexécution d'une décision de justice passée en force de chose jugée, enjoindre à la personne physique ou morale mise en cause de s'y conformer dans un délai qu'il fixe. Si cette injonction n'est pas suivie d'effet, l'inexécution de la décision de justice fait l'objet d'un rapport spécial publié au Journal officiel (art. 10).

- Assiste la victime de discrimination dans la constitution de son dossier, et l'aide à identifier les procédures adaptées à son cas. Peut procéder ou faire procéder à la résolution amiable des différends portés à sa connaissance, par voie de médiation (art. 7).

- Procède à des vérifications sur place, et peut entendre toute personne susceptible de fournir des informations (art. 8).

- Peut mettre en demeure les personnes intéressées de lui répondre dans un délai qu'elle fixe, lorsque ses demandes ne sont pas suivies d'effet. Lorsque la mise en demeure n'est pas suivie d'effet, le président de la haute autorité peut saisir le juge des référés d'une demande motivée aux fins d'ordonner toute mesure d'instruction que ce dernier juge utile (art. 9).

- Lorsqu'elle constate des faits constitutifs d'une discrimination, elle peut, si ces faits n'ont pas déjà donné lieu à la mise en mouvement de l'action publique, proposer à l'auteur des faits une transaction, consistant dans le versement d'une amende transactionnelle et, s'il y a lieu, dans l'indemnisation de la victime (art. 11-1).

ANNEXE 5

LE BUDGET DES AAI REGROUPÉES
AU SEIN DU DÉFENSEUR DES DROITS (2010)

Intitulé

Autorisations d'engagement (AE) en euros

Titre 2 - dépenses de personnels

Titre 3 - fonctionnement

Titre 5 - investissement

Titre 6

Total

Médiateur de la République

6 033 534

5 803 802

250 000

-

12 087 336

CNDS

537 615

363 539

-

-

901 154

Défenseur des enfants

2 389 444

792 400

3 181 844

HALDE

5 880 050

7 000 246

84 000

-

12 964 296

TOTAL

14 840 643

13 959 987

-

-

29 134 630

Intitulé

Crédits de paiement (CP) en euros

Titre 2

Titre 3

Titre 5

Titre 6

Total

Médiateur de la République

6 033 534

5 803 802 1

250 000 2

-

12 087 336

CNDS

537 615

363 539 3

-

-

901 154

Défenseur des enfants

2 389 444

792 400 4

3 181 844

HALDE

5 880 050

7 000 246 5

84 000

-

12 964 296

TOTAL

14 840 643

13 959 987

-

-

29 134 630

Source : Rapports annuels d'activité et http://www.performance-publique.gouv.fr .

1 La part des dépenses d'immobilier et à des frais liés aux locaux (en baisse sensible du fait de la renégociation du bail) s'élève à 2 M€.

2 Les crédits consacrés aux investissements couvrent notamment l'adaptation des moyens de communications (autocommutateur, échanges en ligne) à la préfiguration du défenseur des droits, à hauteur de 70 000 €.

3 Les frais de loyer s'élèvent à 156 331 € et les dépenses de communication et d'impression à 55 000 €.

4 Pas de ventilation par titre disponible. Pour l'année 2009, les dépenses liées aux locaux s'élèvent à la somme de 408 400 euros. Les actions de communication s'élèvent à 112 000 euros.

5 La HALDE va notamment poursuivre sa politique de communication, qui correspondait à une enveloppe budgétaire de 826 000 € en 2009 ; les frais de loyer s'élevaient à 2 152 713 € en 2009.

* 1 Voir le rapport fait au nom de la commission des lois par M. Jean-Jacques Hyest, sur le projet de loi constitutionnelle de modernisation des institutions de la Vème République, n° 387 (2007-2008), p. 201-203 (consultable à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/rap/l07-387/l07-387.html)

* 2 Voir le rapport sur les autorités administratives indépendantes fait par votre rapporteur au nom de l'Office parlementaire d'évaluation de la législation : Les autorités administratives indépendantes : évaluation d'un objet juridique non identifié, Office parlementaire d'évaluation de la législation, Sénat, n° 404 (2005-2006), tome I, p. 28-30 (consultable à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/noticerap/2005/r05-404-1-notice.html)

* 3 Voir le rapport précité, tome I, p. 74, et tome II.

* 4 Recommandation n° 12 du rapport n° 404 (2005-2006) de M. Patrice Gélard, déposé le 15 juin 2006 sur les autorités administratives indépendantes, consultable à l'adresse suivante : http:/www.senat.fr/rap/r05-404-1/r05-404-1.htm l .

* 5 Voir le rapport fait au nom de la commission des lois par M. Christian Bonnet sur la proposition de loi instituant un Médiateur des enfants, n°  43 (1999-2000), consultable à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/rap/l99-043/l99-043.html

* 6 Voir le rapport fait au nom de la commission des lois par M. Henri de Richemont sur le projet de loi portant création d'une Commission nationale de déontologie de la sécurité, n° 173 (1999-2000), consultable à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/rap/l99-173/l99-173.html

* 7 Voir le rapport fait au nom de la commission des lois par M. Jean-René Lecerf sur le projet de loi portant création de la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité, n° 65 (2004-2005), consultable à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/rap/l04-065/l04-065.html

* 8 Ces organismes doivent être en mesure d'apporter aux personnes victimes d'une discrimination une aide indépendante pour engager une procédure pour discrimination, de conduire des études indépendantes concernant les discriminations et de publier des rapports indépendants et d'émettre des recommandations sur toutes les questions liées à ces discriminations.

* 9 Voir le rapport fait au nom de la commission des lois par M. Jean-Jacques Hyest sur le projet de loi instituant un contrôleur général des lieux de privation de liberté, n° 414 (2006-2007), consultable à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/rap/l06-414/l06-414.html

* 10 Voir le rapport du Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la Vème République, p. 92-93.

* 11 Voir le rapport sur les autorités administratives indépendantes fait par votre rapporteur au nom de l'Office parlementaire d'évaluation de la législation : Les autorités administratives indépendantes : évaluation d'un objet juridique non identifié, Office parlementaire d'évaluation de la législation, Sénat, n° 404 (2005-2006), tome I, p. 74-77.

* 12 L'article 54 de la Constitution espagnole de 1978 prévoit l'institution d'un Défenseur du peuple, nommé par les Cortes generales. La loi organique n° 3/1981 du 6 avril 1981 relative au Défenseur du peuple définit les conditions de nomination, les pouvoirs et les moyens de cette institution. Le Défenseur du peuple est élu pour une durée de cinq ans par le Congrès des députés et le Sénat à la majorité des trois cinquièmes des membres de chaque assemblée.

Il a pour mission la protection et la défense des droits fondamentaux et des libertés publiques des citoyens. Il contrôle le respect par l'administration des dispositions de l'article 103 de la Constitution de 1978, aux termes duquel « l'administration sert avec objectivité l'intérêt général et agit en accord avec les principes d'efficacité, de hiérarchie, de décentralisation, de déconcentration et de coordination, en se soumettant complètement à la loi et au droit ».

Il peut être saisi par toute personne physique ou morale, quelles que soient sa nationalité ou sa résidence, et par les députés, les sénateurs et certaines commissions parlementaires. Il peut engager, d'office ou à la demande d'une partie, des enquêtes, les pouvoirs publics étant tenus de l'aider dans cette tâche.

* 13 Voir le rapport précité, p. 207.

* 14 Voir le rapport fait au nom de la commission des lois sur le projet de loi constitutionnelle, modifié par le Sénat, de modernisation des institutions de la Ve République par M. Jean-Luc Warsmann, Assemblée nationale, n° 1009, treizième législature, p. 191. ; consultable à l'adresse suivante : http://www.assemblee-nationale.fr/13/rapports/r1009.asp .

* 15 Voir le rapport précité, p. 107.

* 16 Article 2 de la loi n° 73-6 du 3 janvier 1973 instituant un Médiateur.

* 17 Voir le rapport fait au nom de la commission des lois par votre rapporteur sur le projet de loi organique relatif à l'application de l'article 13 de la Constitution, n° 141 (2009-2010) toujours en cours d'examen par le Parlement (consultable sur le site du Sénat : http://www.senat.fr/rap/l09-141/l09-141.html ).

* 18 Voir l'article premier de la loi n° 2000-196 du 6 mars 2000 instituant un Défenseur des enfants et l'article 4 de la loi n°2000-494 du 6 juin 2000 portant création d'un Commission nationale de déontologie de la sécurité.

* 19 Voir le rapport précité, p. 206.

* 20 Le 23 avril 2008, votre commission des lois, qui s'est réunie le 29 mai 2008 afin de donner son avis sur la candidature de M. Jean-Marie Delarue aux fonctions de Contrôleur général, a unanimement exprimé sa volonté de maintenir l'autonomie de cette institution, au moins jusqu'au terme du premier mandat de six ans du Contrôleur, c'est-à-dire jusqu'en juin 2014.

Lors de cette audition, M. Jean-Marie Delarue s'est lui-aussi déclaré hostile, pour le présent, à une fusion avec le Défenseur des droits, rappelant que le Contrôleur général avait été institué en 2007 à l'issue d'un débat approfondi, que les engagements internationaux de la France militaient en faveur d'un mécanisme de contrôle autonome et, enfin, que l'état de délabrement des prisons françaises, notamment décrit par le Sénat, requérait un traitement particulier.

(compte rendu consultable sur le site du Sénat à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/bulletin/20080526/lois.html#toc13 )

* 21 Voir le rapport n° 65 fait au nom de la commission des lois par M. Jean-René Lecerf, (2004-2005), p. 34-35, consultable à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/rap/l04-065/l04-065.html

* 22 Voir le rapport précité n° 387 (2007-2008), p. 207-208), consultable à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/rap/l07-387/l07-387.html

* 23 Comité des droits de l'enfant des Nations Unies, Observation générale n° 2 (2002) du 15 novembre 2002, sur Le rôle des institutions nationales indépendantes de défense des droits de l'homme dans la protection et la promotion des droits de l'enfant.

* 24 Ainsi, en matière de communication des documents administratifs, la saisine préalable de la Commission d'accès aux documents administratifs est obligatoire avant de saisir le juge administratif.

* 25 Le régime des pétitions adressées au président du Sénat est ainsi défini aux articles 87 à 89 bis du Règlement du Sénat.

* 26 Commission nationale consultative des droits de l'homme, avis adopté par l'assemblée plénière du 4 février 2010 sur le Défenseur des droits, p. 5.

* 27 Les articles 1 er et 2 du projet de loi prévoient en outre respectivement que le Défenseur des droits devienne membre, avec voix consultative, de la CNIL et de la HALDE. Voir le commentaire de ces articles.

* 28 Voir l'article 6 de la loi du 30 octobre 2007 instituant un Contrôleur général des lieux de privation de liberté, l'article 6 de la loi du 3 janvier 1973 instituant un Médiateur et l'article 4 de la loi du 6 juin 2000 portant création de la CNDS.

* 29 Le compte rendu de cette audition est consultable à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/bulletin/20100510/lois.html#toc3

* 30 Cet article dispose que les différends qui peuvent s'élever entre les administrations de l'Etat, les collectivités territoriales, les établissements publics et les organismes investis d'une mission de service public et leurs agents, « ne peuvent faire l'objet de réclamations auprès du Médiateur de la République. Les dispositions du présent article ne sont pas applicables à ces agents après la cessation de leurs fonctions. »

* 31 Commission nationale consultative des droits de l'homme, avis adopté par l'assemblée plénière du 4 février 2010 sur le Défenseur des droits, p. 4.

* 32 Commission nationale consultative des droits de l'homme, avis adopté par l'assemblée plénière du 4 février 2010 sur le Défenseur des droits, p. 3.

* 33 Voir la composition du collège de la CNDS dans le tableau comparatif à l'annexe 4 du présent rapport.

* 34 Voir la composition du collège de la HALDE dans le tableau comparatif à l'annexe 4 du présent rapport.

* 35 Les préposés désignent les personnes qui accomplissent un acte ou une fonction sous la direction ou le contrôle d'une autre. Ce terme est donc un synonyme d'employé et de subordonné.

* 36 Voir le commentaire de l'article 22 du projet de loi organique.

* 37 M. Jean-Paul Delevoye, Médiateur de la République, a indiqué à votre rapporteur qu'il avait utilisé cette disposition à deux reprises depuis 2004, une fois avec la Cour des comptes et une fois avec le Conseil d'État.

* 38 Voir l'article 5, dernier alinéa, de la loi du 6 juin 2000 portant création de la CNDS.

* 39 Commission nationale consultative des droits de l'homme, avis adopté par l'assemblée plénière du 4 février 2010 sur le Défenseur des droits, p. 5.

* 40 Commission nationale consultative des droits de l'homme, avis adopté par l'assemblée plénière du 4 février 2010 sur le Défenseur des droits, p. 5.

* 41 En effet, dans l'arrêt Ravon contre France du 21 février 2008 (requête n° 1849 7/03), la Cour européenne des droits de l'homme a jugé que l'article 6 paragraphe 1 de la Convention européenne des droits de l'homme imposait que les personnes contestant une visite domiciliaire, conduite en l'espèce par l'administration fiscale, aient accès à un « tribunal » pour obtenir, à l'issue d'une procédure répondant aux exigences de cette disposition, une décision sur leur « contestation ».

La Cour estime que « cela implique en matière de visite domiciliaire que les personnes concernées puissent obtenir un contrôle juridictionnel effectif, en fait comme en droit, de la régularité de la décision prescrivant la visite ainsi que, le cas échéant, des mesures prises sur son fondement ; le ou les recours disponibles doivent permettre, en cas de constat d'irrégularité, soit de prévenir la survenance de l'opération, soit, dans l'hypothèse où une opération jugée irrégulière a déjà eu lieu, de fournir à l'intéressé un redressement approprié. »

Elle précise en outre que « la circonstance que l'autorisation de procéder à des visites domiciliaires est délivrée par un juge -de sorte qu'à première vue, un contrôle juridictionnel incluant un examen de cette nature se trouve incorporé dans le processus décisionnel lui-même- ne suffit pas à combler cette lacune. En effet, [...], l'on ne saurait considérer que l'instance au cours de laquelle le juge examine la demande d'autorisation est conforme à l'article 6 paragraphe 1 alors que la personne visée par la perquisition projetée -qui ignore à ce stade l'existence d'une procédure intentée à son encontre- ne peut se faire entendre. »

* 42 Conseil d'État, section du contentieux, décisions du 6 novembre 2009, n° 304300, Société Inter Confort.

* 43 L'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales stipule que : « 1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. 2. Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. »

* 44 Article 12, dernier alinéa, de la loi du 30 décembre 2004 portant création de la HALDE.

* 45 Voir le rapport d'activité 2008 du Médiateur de la République, p. 73

* 46 Etude d'impact jointe au projet de loi organique, p. 3.

* 47 Conseil constitutionnel, décision n° 99-416 DC du 23 juillet 1999.

* 48 Conseil d'Etat, arrêt du 10 juillet 1981, Retail.

* 49 Conseil d'Etat, arrêt du 18 octobre 2006, n° 277597.

* 50 Conseil d'Etat, arrêt du 13 juillet 2007, n° 297742.

* 51 Elle « ne disposait pas d'éléments suffisants pour qualifier la situation vécue de harcèlement discriminatoire relevant de sa compétence ». Conclusions de M. Luc Derepas, commissaire du Gouvernement, AJDA 2007, n° 2145.

* 52 Voir le rapport n° 214 fait au nom de la commission des lois par M. Jean-René Lecerf (2005-2006), p. 35-36 (consultable à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/rap/a05-214/a05-214.html )

* 53 Cette faculté sera précisée par une loi organique en cours d'examen par le Parlement.

* 54 Dans son dernier rapport d'activité, la CNDS précise qu'elle a traité, en 2008, 147 saisines et que parmi les 62 dossiers les plus graves, elle en a transmis, afin qu'ils envisagent des poursuites disciplinaires, 25 aux ministres de tutelle et 13 aux procureurs généraux, compétents en matière disciplinaire pour les actes de police judiciaire exercés par les officiers de police judiciaire.

* 55 Voir l'audition, par la commission des lois, de M. Roger Beauvois le 10 juin 2009.

* 56 Proposition de loi n° 93 (2009-2010) de M. Yves Détraigne et Mme Anne-Marie Escoffier, déposé au Sénat le 6 novembre 2009 ; voir le dossier législatif sur ce texte http://www.senat.fr/dossierleg/ppl09-093.html

* 57 Cet article dispose que « si la santé, la sécurité ou la moralité d'un mineur non émancipé sont en danger, ou si les conditions de son éducation ou de son développement physique, affectif, intellectuel et social sont gravement compromises, des mesures d'assistance éducative peuvent être ordonnées par justice à la requête des père et mère conjointement, ou de l'un d'eux, de la personne ou du service à qui l'enfant a été confié ou du tuteur, du mineur lui-même ou du ministère public. Dans les cas où le ministère public a été avisé par le président du conseil général, il s'assure que la situation du mineur entre dans le champ d'application de l'article L. 226-4 du code de l'action sociale et des familles. Le juge peut se saisir d'office à titre exceptionnel. »

* 58 Audition de M. Jean-Paul Delevoye, Médiateur de la République le 23 février 2010 ; le compte rendu est disponible sur Internet http://www.senat.fr/bulletin/20100222/lois.html#toc2

* 59 La Convention internationale des droits de l'enfant (CIDE), dite aussi "Convention de New York " a été adoptée par l'Organisation des Nations Unies le 20 novembre 1989. Elle est entrée en vigueur, en France, le 2 septembre 1990.

* 60 A ces personnels s'ajoutent 11 agents :

- 6 fonctionnaires mis à disposition sans remboursement par des services de l'Etat, les assemblées parlementaires ou encore des collectivités territoriales ;

- 5 agents du Pôle santé sécurité des soins chez le Médiateur de la République au terme d'une convention de mise à disposition avec transferts de crédits.

* 61 Avis n° 104 (2008-2009) de M. Jean-Claude Peyronnet, fait au nom de la commission des lois, déposé le 20 novembre 2008 ; rapport disponible sur Internet http://www.senat.fr/rap/a08-104-8/a08-104-8.html

* 62 L'article LO 296 du code électoral prévoit que les inéligibilités pour les élections sénatoriales sont les mêmes que pour l'élection à l'Assemblée nationale.

* 63 L'article 5 de la loi n° 77-729 du 7 juillet 1977 relative à l'élection des représentants au Parlement européen dispose que l'article LO 130-1 du code électoral est applicable à l'élection des représentants au Parlement européen.

* 64 Par coordination avec le présent article 31, ces règles d'inéligibilité doivent être modifiées : c'est ce que fait l'article 13 du projet de loi ordinaire, commenté plus loin.

* 65 Cette procédure soumet le pouvoir de nomination du Président de la République à certains emplois et fonctions à l'avis des commissions permanentes intéressées de chaque assemblée. Lorsque l'addition des votes négatifs dans chaque commission représente au moins trois cinquièmes des suffrages exprimés au sein de deux commissions, le Président de la République ne peut procéder à la nomination.

* 66 Il s'agit des provinces Sud, Nord et des îles Loyauté, créées par la loi référendaire du 9 novembre 1988 et confirmées par la loi organique du 19 mars 1999.

* 67 Dans le cas contraire, l'article 3 précité l'aurait prévu.

* 68 à propos du remplacement de la Haute autorité de la communication audiovisuelle par la Commission nationale de la communication et des libertés (CNCL)

* 69 On rappellera que certaines autorités administratives indépendantes supportent des coûts locatifs peu raisonnables. Le Médiateur de la République a conclu, le 1 er décembre 2002, un bail de neuf ans rue Saint-Florentin, dans le VIII ème arrondissement de Paris, un des quartiers les plus onéreux de la capitale. Le loyer annuel s'est élevé à 2,4 millions d'euros en 2009, soit 22 % du budget annuel de l'institution. De même, le loyer de la HALDE, implantée dans le IX ème arrondissement de Paris, s'élève à 1,3 million d'euros par an.

* 70 Rapport général n° 99 (2008-2009) de M. Jean-Pierre Fourcade et Mme Nicole Bricq, fait au nom de la commission des finances, déposé le 20 novembre 2008, rapport disponible à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/rap/l08-099-312/l08-099-312.html

* 71 Compte rendu disponible à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/bulletin/20100503/lois.html#toc2

* 72 Voir le rapport fait au nom de la commission des lois par M. Jean-Pierre Vial, n° 325 (2009-2010).

* 73 Assez étonnamment, ce programme ne comprend pas le Défenseur des enfants, dont les crédits sont rattachés à la mission « Solidarité, insertion et égalité des chances ».

* 74 A titre d'exemples, l'entrave à l'action d'un inspecteur du travail ou de l'Urssaf est punie d'un an d'emprisonnement et de 3 750 € d'amende (articles L. 631-1 du Code du travail et L. 243-11 du Code de la sécurité sociale) et l'entrave à l'action des agents de la Direction générale de la concurrence, consommation et répression des fraudes est punie de deux ans d'emprisonnement et de 37 500 € d'amende (articles L. 213-1 et L. 217-10 du Code de la consommation).

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