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Proposition de loi visant à garantir le libre choix du consommateur dans le cyberespace

5 février 2020 : Libre choix du consommateur dans le cyberespace ( rapport - première lecture )

II. EXAMEN EN COMMISSION

Réunie le mercredi 5 février 2020, la commission a examiné le rapport de M. Franck Montaugé et Mme Sylviane Noël sur la proposition de loi n° 48 (2019-2020) visant à garantir le libre choix du consommateur dans le cyberespace.

Mme Sophie Primas, présidente. - Nous examinons ce matin la proposition de loi visant à garantir le libre choix du consommateur dans le cyberespace.

Mme Sylviane Noël, co-rapporteur. - Notre commission a déposé cette proposition de loi le 10 octobre dernier, à l'initiative de notre présidente. Il s'agit d'une initiative trans-partisane, sur laquelle nous pouvons tous nous retrouver, au-delà des clivages politiques : plus de la moitié des sénateurs ont co-signé ce texte. Son ambition est de rendre le pouvoir, sur internet, à l'utilisateur.

Les constats sont connus et égrenés à longueur de rapports - et les rapports sont nombreux sur le sujet ! Celui de la commission d'enquête sur la souveraineté numérique, présidée par mon co-rapporteur M. Franck Montaugé, l'a évoqué en détail. Au-delà de nos murs, je pense notamment au rapport Perrot en France, au rapport Crémer pour la Commission européenne, mais aussi aux rapports publiés en Allemagne, au Royaume-Uni, aux États-Unis, en Australie... et à bien d'autres !

L'économie numérique repose pour l'essentiel sur un modèle de plateforme, c'est-à-dire de marché dit biface, où un service facilite les interactions entre deux ensembles d'utilisateur distincts mais interdépendants : plus il y a d'utilisateurs sur l'une des faces du marché, plus il y en aura sur l'autre. Plus il y a de chauffeurs présents sur Uber, plus il y a de clients qui utilisent Uber, et inversement. C'est ce qu'on appelle les effets de réseaux, qui sont massifs sur internet. Les plateformes ont accès à un marché mondial, recueillent des données en masse, et bénéficient d'économies d'échelle et de gamme sans précédent.

Ces caractéristiques particulières ont une conséquence, qui est que le gagnant prend tout : « the winner takes all ». Autrement dit, il s'agit d'une économie de la concentration et des oligopoles. En 2018, un tiers de l'humanité était sur Facebook et utilisait Android, le système d'exploitation de Google, et un cinquième utilisait iOS d'Apple. Alors que nous consommons de plus en plus sur internet et sur nos smartphones, notre accès au commerce en ligne est régi par deux écosystèmes dominants : celui d'Apple et celui de Google. La promesse d'Internet était celle de la liberté. Or nous constatons, de façon croissante, l'enfermement des consommateurs sur quelques plateformes dont il est difficile de sortir. Au-delà de la limitation du choix des consommateurs, c'est l'innovation qui est en péril, ainsi que l'émergence d'entreprises concurrentes.

Cette domination sans partage est la racine de tous les maux qui sont imputés, à tort ou à raison, à ceux que l'on appelle généralement les « Gafam » : évasion fiscale et règlementaire, pillage de nos données personnelles, professionnelles et stratégiques, discours de haine, fausses informations, déstabilisation de la démocratie...

M. Franck Montaugé, co-rapporteur. - Qu'a-t-il été fait jusqu'à présent ? Le droit de la concurrence, qui réprime les abus de position dominante, les ententes et assure le contrôle des concentrations, a permis aux autorités françaises et européennes de se saisir des enjeux posés par le numérique. L'action de l'Autorité de la concurrence française sur ce dossier est à souligner, tout comme celle de la Commission européenne. Mais pour les cas les plus emblématiques, où des sanctions ont été infligées par la Commission européenne à Google dans les affaires Shopping et Android, l'instruction a duré sept ans ! Ce sont sept ans durant lesquels les concurrents ont pu être éliminés, l'innovation empêchée et le libre choix du consommateur, diminué.

De son côté, la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) française utilise également le droit des pratiques restrictives de concurrence pour encadrer les relations commerciales des géants du numérique. Sur la base du constat de telles pratiques, la DGCCRF leur inflige des amendes. La DGCCRF s'assure également de l'application des dispositions, introduites par la loi pour une République numérique de 2016 dans le code de la consommation, qui visent à garantir la loyauté des plateformes auprès des consommateurs. Et l'Union européenne commence à renforcer le droit européen en s'inspirant de ces dispositions. C'est le cas dans la récente directive « Une nouvelle donne pour les consommateurs » et dans le règlement « Platform-to-Business ».

Mais cette réglementation, ex post et qui repose sur des sanctions, ne paraît pas adaptée aux cycles d'innovation, courts, et à la dynamique propre à l'économie dans le numérique du « winner takes all ». Il est nécessaire de confier à un régulateur le soin de déterminer un plan d'action pour ajuster rapidement les pratiques des plateformes structurantes afin d'éviter que leurs effets indésirables ne se produisent.

Par ailleurs, le paradigme de la directive dite « e-commerce » a montré son inefficience et son inadaptation à ce contexte économique nouveau. Cette directive a strictement limité la possibilité pour les États d'édicter des réglementations pesant sur les services de la société de l'information afin d'en favoriser l'essor. Résultat, la Chine a les BATX (Baidu, Alibaba, Tencent, Xiaomi), la Russie a aussi ses géants du numérique (Yandex, Vkontakte), et l'Europe est dépendante des géants américains !

Il est donc temps d'inventer de nouvelle formes de régulation, plus agiles, plus efficaces, qui ne brident ni n'empêchent l'innovation et qui permettent de mettre un terme à la dynamique d'enfermement du consommateur qu'on constate aujourd'hui. Celui-ci croit entrer dans un espace mondial de liberté, quand en réalité il évolue dans des silos...

Mme Sylviane Noël, co-rapporteur. - La proposition de loi s'organise en trois points.

Le premier porte sur le libre choix des utilisateurs de terminaux
- par exemple, les smartphones, les enceintes connectées, et demain les véhicules connectés. Il s'agit en quelque sorte de prolonger la neutralité du Net, aujourd'hui imposée aux réseaux, vers les terminaux. Pour reprendre les termes adoptés par le président de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des Postes (Arcep) : les tuyaux de l'internet sont neutres, assurons la neutralité du Net également sur les robinets ! Est-il normal de ne pas pouvoir désinstaller une application ? Est-il normal de ne pas pouvoir installer une application concurrente de l'un des écosystèmes dominants ou d'être fortement dissuadé de le faire ? Est-il normal que toutes les applications n'aient pas accès aux mêmes fonctionnalités proposées par un terminal ? Les conditions d'accès des développeurs d'application aux magasins d'application sont-elles équitables ? C'est, entre autres, à toutes ces questions que la proposition de loi confie à un régulateur le soin de répondre, avec une seule boussole : le libre choix du consommateur. Bien sûr, il n'est pas question d'empêcher les restrictions nécessaires au respect des lois en vigueur ou à la sécurité et au bon fonctionnement du terminal. De même, une application indispensable au fonctionnement du terminal ne devra pas être retirée !

Le deuxième point porte sur l'interopérabilité des plateformes. On l'a vu en ce qui concerne les télécoms, l'interopérabilité est le meilleur moyen de lutter contre les effets de réseaux se traduisant par un enfermement de l'utilisateur dans un écosystème. L'idée est, ici encore, de passer des réseaux à la couche logique de l'internet. Est-il normal que deux utilisateurs de réseaux sociaux différents ne puissent pas partager ensemble des contenus ? Est-il normal que, contrairement au mail, aucun agrégateur de réseaux sociaux n'ait pu se développer à ce jour ? C'est à ce type de questions que la proposition de loi entend également confier le soin à un régulateur de répondre, en vue de garantir la liberté de communication sur internet et le libre choix du consommateur.

Enfin, le troisième volet de cette proposition de loi est la lutte contre les acquisitions dites prédatrices. Ce terme, quoique quelque peu impropre, est passé dans le langage commun pour désigner les stratégies agressives d'acquisitions adoptées par les Gafam en vue de s'approprier la concurrence et de renforcer leurs positions dominantes. Ainsi, en dix ans, ces entreprises ont procédé à plus de 400 acquisitions. De plus en plus d'acteurs et de spécialistes de la concurrence estiment que c'est un problème car la concentration du marché se traduit par l'accumulation de rentes, un ralentissement de l'innovation et l'asphyxie de la concurrence et, in fine, de la croissance.

Les acquisitions portent, en général, sur des entreprises jeunes et générant pas ou peu de chiffres d'affaires. Or, tant au niveau français qu'au niveau européen, le contrôle des concentrations dépend de seuils de chiffres d'affaires aujourd'hui trop élevés pour appréhender ces opérations. Ainsi, la Commission européenne n'a-t-elle eu à connaître du cas Facebook / WhatsApp que par accident, à travers le système de renvoi des autorités nationales vers la Commission. Et elle n'a pas pu appréhender le rachat d'Instagram par Facebook, réalisé en 2012 pour un milliard de dollars quand l'entreprise ne disposait que de 30 millions d'utilisateurs - contre 1 milliard aujourd'hui - et ne réalisait aucun chiffre d'affaires. Demain, si une start-up active en France venait à être rachetée par un Gafam, l'Autorité de la concurrence française risquerait également d'être démunie.

C'est pourquoi la proposition de loi propose de rendre la vue à l'Autorité de la concurrence, en en lui permettant de définir une liste de géants du numérique qui auront l'obligation de notifier une opération d'acquisition en amont de sa réalisation. Si l'Autorité de la concurrence estime que l'opération fait peser un risque sur les marchés, elle pourrait alors enjoindre à l'entreprise de soumettre l'opération au contrôle de concentration, quand bien même celle-ci serait sous les seuils libellés en chiffres d'affaires. C'est une solution qui mêle les modalités retenues en Norvège et l'objectif poursuivi en Allemagne et en Autriche.

M. Franck Montaugé, co-rapporteur. - À la demande de notre présidente, le Président du Sénat a saisi le Conseil d'État. Son avis est très éclairant. Il conforte le texte et nous a apporté des préconisations très utiles, que nous nous sommes bien entendu efforcés de prendre en compte par des amendements.

Nous vous proposerons également de préciser certains éléments du texte, comme le fait que les magasins d'applications entrent bien dans le champ de la régulation du libre choix des utilisateurs de terminaux. C'est également le cas d'un point délicat mais important : la définition des plateformes dites structurantes.

Enfin, nous vous proposerons deux ajouts importants. Le premier porte sur le contrôle des concentrations : lorsque l'Autorité de la concurrence se saisira d'une opération de concentration, nous proposons que la charge de la preuve pèse sur le géant du numérique acquéreur. Le second est un apport à la proposition de loi. Il s'agit de confier à la DGCCRF le soin de lutter contre ce qu'il est convenu d'appeler les dark patterns, ou interfaces trompeuses. Il s'agit, par exemple, des cases pré-cochées pour payer une assurance que l'on ne souhaite pas, de la désinscription à un service quasiment impossible à trouver, ou de la perpétuation payante sans avertissement d'un abonnement gratuit. Ces pratiques portent atteinte au libre choix du consommateur en ligne. Un rapport du Stigler Center de l'Université de Chicago les a qualifiées de particulièrement dangereuses, en particulier pour les personnes vulnérables. Nous proposons donc de doter la DGCCRF du pouvoir de les sanctionner, dès lors qu'elles sont mises en oeuvre par les plateformes structurantes. La restriction aux grandes plateformes se justifie par le fait que le consommateur qui n'a pas d'alternative crédible à une plateforme dominante ne peut pas les sanctionner en faisant jouer la concurrence.

Quel est le bon échelon pour agir : national ou européen ? Le Gouvernement, par la voix de M. Cédric O, nous dit que le bon niveau, c'est l'Europe. Nous, nous pensons que les deux échelons sont pertinents. En effet, le coût de l'attente est trop élevé. Or l'attente d'un texte au niveau européen nous amènerait probablement jusqu'en 2024... Pendant ce temps, ce sont des concurrents, français souvent, qui s'effondrent, l'innovation qui diminue et le libre choix du consommateur qui se restreint. D'ailleurs, nos partenaires allemands entendent agir au niveau national. Le Gouvernement allemand a ainsi publié en octobre, puis en janvier un projet de réforme du droit de la concurrence pour l'adapter à l'ère du numérique. Nous poursuivons le même objectif, seule la mise en oeuvre proposée est différente. Loin de nous la prétention de considérer que notre proposition de loi est parfaite et supérieure à la proposition allemande. Et peut-être pourrons-nous envisager dans un second temps de la faire davantage converger avec le projet de loi allemand, afin que le couple franco-allemand soit véritablement moteur sur ce sujet ! Notre ambition est simplement que l'initiative que le Gouvernement souhaite porter au niveau européen soit un franc succès, et qu'il puisse s'appuyer sur l'expérimentation au niveau national que nous proposons.

Enfin, j'insiste sur la nécessité de ne pas baisser les bras devant les Gafam. Beaucoup sont aujourd'hui convaincus que la puissance publique est impuissante à réguler les géants du numérique. Sur ce plan aussi, celui de leur force irrésistible, les Gafam ont gagné la bataille culturelle. C'est là leur force et l'une des raisons importantes pour lesquelles nous en sommes là aujourd'hui. Continuer à subir, invoquer toutes les raisons pour ne rien faire, c'est nous condamner à la « silicolonisation » de la France et de l'Europe, pour reprendre le néologisme parlant du philosophe Eric Sadin. Et l'enjeu majeur, au-delà de la liberté du consommateur que traite notre texte, c'est bien celui de la liberté du citoyen.

En ce qui concerne l'application de l'article 45 de la Constitution, nous vous proposons de considérer qu'entrent dans le champ des dispositions présentant un lien direct ou indirect avec le texte les mesures tendant à modifier le droit de la concurrence, de la consommation et de la régulation de nature économique du numérique, tant qu'elles permettent de favoriser effectivement le libre choix du consommateur dans le cyberespace.

Mme Sophie Primas, présidente. - Ce sujet est technique, car il allie progrès du numérique et aspects juridiques, avec la question du départ entre les compétences nationales et européennes, toujours délicat à définir. Nous avons d'ailleurs pris soin de parler de libre choix du consommateur.

Mme Viviane Artigalas. - Le cyberespace est devenu le lieu virtuel où s'exerce un rapport de forces très concret, entre géants du numérique et États, et où se mêlent conflits d'intérêt, luttes d'influence et logiques économiques. Il est capital que l'Union européenne, et surtout la France, soient moteurs pour la protection des citoyens face aux acteurs qui maîtrisent leurs données. Pour que nous puissions conserver une capacité d'autonomie d'appréciation et d'action, la commission d'enquête sur la souveraineté numérique avait émis plusieurs recommandations, et ce texte s'inscrit dans la lignée de ses conclusions. Il défend un modèle de société où l'Homme ne se réduit pas à une somme de données à exploiter à des fins économiques et politiques. Le renforcement des droits du citoyen dans l'univers numérique est une priorité, et la complexité de celui-ci ne doit pas nous arrêter, comme l'a rappelé Thierry Breton en présentant la boîte à outils 5G. C'est bien le rôle du politique que d'anticiper les évolutions et de savoir y répondre. Mon groupe votera donc en faveur de cette proposition de loi.

M. Daniel Gremillet. - Il y a urgence en effet pour la France à prendre l'initiative, en se rapprochant de l'Allemagne, pour pousser Bruxelles à aller plus loin - même après le Brexit ! C'est notre identité qui est en jeu. Ce travail pourra être une excellente base à une initiative française, en attendant que l'Europe se réveille, ce qui est urgent.

M. Joël Labbé. - Le consensus qui se dégage me fait chaud au coeur. Il s'agit de la liberté de choix du consommateur face à toute cette pression. Le politique doit reprendre la main. Ainsi, la semaine dernière, le Conseil constitutionnel a décidé que la protection de l'environnement primait sur la liberté d'entreprendre. Cette proposition de loi va dans le même sens : nous nous réapproprions la décision, dans l'intérêt de la population. Je me permettrai une digression faisant le lien entre internet et les sujets agroalimentaires que nous avons évoqué ce matin dans une autre enceinte. L'application Yuka permet de tester la qualité de ses aliments, mais c'est une entreprise privée. Pourquoi ne pas en faire un service public, pour obtenir un avis neutre et non soumis aux pressions concurrentielles ?

Mme Marie-Noëlle Lienemann. - Le groupe communiste votera ce texte, dont l'enjeu est majeur. Même si l'on régule la concurrence, la position de force des Gafam est disproportionnée dans le monde. Faute de disposer, comme les Américains, de la capacité de les démanteler, nous devrons faire émerger des structures nationales et européennes susceptibles de créer des rapports de force au moins sur certains segments du marché. Cette proposition de loi pourrait être renforcée en prévoyant un recours du consommateur, collectif ou individuel, devant un abus de position dominante. Ce texte renforce le rôle du régulateur, mais on sait bien que celui-ci peut être sous pression et mettre du temps à réagir. Une action du consommateur accentuerait la pression, d'autant qu'elle rencontre souvent la faveur des tribunaux. Je déposerai des amendements en ce sens.

Mme Anne-Catherine Loisier. - Le groupe centriste soutient cette initiative. La France, en fait, joue déjà un rôle moteur en la matière, comme j'ai pu le constater dans un récent séminaire sur la cyber-sécurité. Certes, faute de grands opérateurs, nous subissons des pratiques qui viennent de l'étranger, puisque le numérique est sans frontière. La France a un rôle à jouer, puisque c'est souvent elle qui pose les jalons. Ce travail est donc bienvenu, et devra évoluer, tout comme le secteur du numérique ! À nous d'être vigilants, car le numérique conditionne tout. Les États doivent conserver la capacité de le réguler. Quel avenir le Gouvernement entend-il donner à cette initiative ?

M. Alain Chatillon. - Je termine actuellement, avec M. Olivier Henno, un rapport sur l'industrie en Europe et la concurrence. Sur notre sujet, Mme de Silva, la présidente de l'Autorité de la concurrence, nous a indiqué que l'Allemagne avait quasiment terminé son rapport, alors que la France n'a pas commencé le sien ! Sommes-nous capables de nous mobiliser sur les vrais problèmes ? De même, je lui ai demandé pourquoi, dès lors que la première entreprise, chinoise, pèse 30 % du marché mondial, que la seconde, américaine, en représente 17 %, la fusion entre Alstom et Siemens, qui aurait abouti à une entité équivalant à 13 %, n'a pas été acceptée. Elle nous a dit que les clients souhaitaient que la concurrence demeure. Mais l'intérêt aurait surtout été de vendre à l'étranger... Bref, je ne suis pas sûr que nous soyons au bon niveau. La concurrence mondiale est rude, et ses deux seigneurs sont les États-Unis et la Chine. Nous, il nous faut toujours 27 votants...

M. Bernard Buis. - En effet, le libre choix des utilisateurs et l'interopérabilité des plateformes doivent être défendus et la lutte contre les acquisitions prédatrices, renforcée. Il faudra avancer au niveau européen, même si ce n'est pas facile. Cette proposition de loi est en tout cas un premier pas. Il faudra qu'elle soit ensuite examinée par les députés. Nous voterons cette proposition de loi.

Mme Sophie Primas, présidente. - Nous avons demandé l'avis du Conseil d'État, qui nous l'a donné avec plaisir car il est rarement saisi sur une proposition de loi. Il a beaucoup travaillé, et la majorité de ses recommandations sont reprises dans les amendements proposés.

M. Franck Montaugé, co-rapporteur. - Le texte prévoit une saisine de l'Arcep par les associations de consommateurs, mais pas dans le cadre d'une action de groupe. Nous pouvons y réfléchir. Au niveau européen, le problème est la lenteur du processus. Dans le cadre de la commission d'enquête sur la souveraineté numérique, j'avais eu l'occasion d'entendre Thierry Breton. J'attends beaucoup - et je ne suis pas le seul - de lui, qui a les idées claires et une conscience forte de la nécessité d'aller vite sur le numérique. Mais les délais dus aux procédures d'adoption des textes restent incompressibles.

Le rapport de la commission d'enquête sur la souveraineté numérique a souligné le manque d'homogénéité de la stratégie du Gouvernement. Si les domaines de la sécurité et de la défense sont bien maîtrisés, d'autres dossiers, comme l'industrie, le sont moins. Nous avions proposé que le Parlement se saisisse de ces questions à partir d'un forum qui remplacerait le Conseil national du numérique, dont le Gouvernement ne suit guère les recommandations, et d'une loi d'orientation et de suivi de la souveraineté numérique.

Mme Sylviane Noël, co-rapporteur. - Le Gouvernement, échaudé sans doute par la taxe Gafam, semble frileux sur ce texte. Il estime que le niveau européen permettrait d'être plus efficace, ce qui n'est pas faux. L'initiative allemande nous aidera peut-être ! Nous avons auditionné les représentants d'une start-up proposant une solution pour que les PME accèdent plus facilement aux places de marché en ligne : 40 % des PME françaises commercent sur des places de marché, notamment Amazon, et certaines y réalisent jusqu'à 80 % de leur chiffre d'affaires. Il faut donc réguler tout cela, car elles peuvent être mises au rebut du jour au lendemain !

M. Daniel Gremillet. - Comparés aux plateformes en ligne, les acteurs de la grande distribution, auxquels on prête souvent le mauvais rôle, sont de véritables enfants de choeur.

Mme Sophie Primas, présidente. - Nous comptons essayer d'insérer une partie des dispositions de ce texte par voie d'amendements dans le projet de loi sur l'audiovisuel.

EXAMEN DES ARTICLES

Article 1er

M. Franck Montaugé, co-rapporteur. - L'amendement COM-1 déplace certaines des dispositions de cet article dans le code des postes et communications électroniques, suivant la recommandation du Conseil d'État.

L'amendement COM-1 est adopté.

Mme Sylviane Noël, co-rapporteur. - L'amendement COM-2 précise le champ d'application du dispositif en l'étendant à tous les logiciels de contrôle d'accès aux terminaux : le contrôle à distance est de plus en plus fréquent.

L'amendement COM-2 est adopté.

M. Franck Montaugé, co-rapporteur. - L'amendement COM-3 précise, sur une suggestion du Conseil d'État, le périmètre géographique d'application de la proposition de loi, et clarifie le texte afin d'assurer que les magasins d'applications sont bien dans le champ du texte. C'est essentiel pour la liberté de choix du consommateur.

L'amendement COM-3 est adopté.

Mme Sylviane Noël, co-rapporteur. - L'amendement COM-4 précise, de manière non exhaustive, les cas de restriction du libre choix des utilisateurs de terminaux, notamment l'impossibilité d'installer ou désinstaller certaines applications et l'imposition de conditions non équitables d'accès à des fonctionnalités du terminal.

M. Bernard Buis. - Quel est l'intérêt de cette précision ?

M. Franck Montaugé, co-rapporteur. - C'est une simple clarification. Il est précisé « notamment », ce qui nous permet de ne pas épuiser tous les cas de figure. C'était une suggestion de l'Arcep.

Mme Sophie Primas, présidente. -Il est vrai que l'on ne doit pas donner d'exemples dans un texte de loi, mais sur un sujet comme celui-ci, cela peut aider à l'interprétation du texte.

M. Marc Daunis. - Cela devient une tentation, qui se traduit par un empilement de spécifications dans la loi. Pourquoi ne pas reprendre cette mesure sous la forme d'un amendement de séance, qui sera retiré après les explications du Gouvernement ? Ainsi le débat parlementaire éclairera le juge dans la construction d'une jurisprudence, le cas échéant.

M. Franck Montaugé, co-rapporteur. - Nous le retirons.

L'amendement COM-4 est retiré.

M. Franck Montaugé, co-rapporteur. - L'amendement COM-5 évite les abus d'interprétation quant aux mesures de restriction de la liberté de choix des consommateurs : les restrictions susceptibles d'être acceptées doivent être proportionnées aux risques évoqués.

L'amendement COM-5 est adopté, ainsi que l'amendement rédactionnel COM-6.

L'article 1er est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article 2

M. Franck Montaugé, co-rapporteur. - L'amendement COM-7 apporte des corrections rédactionnelles et déplace les dispositions de cet article vers le code des postes et des communications électroniques ; il crée enfin une procédure adaptée de règlement des différends, alors que le texte initial reprenait la procédure en vigueur en matière de communications électroniques.

Mme Marie-Noëlle Lienemann. - Je ne suis pas sûre que, du point de vue juridique, créer une procédure spécifique soit la meilleure méthode. Je me méfie des structures qui contournent les voies de règlement judiciaire classique. Je m'abstiendrai sur cet amendement.

M. Franck Montaugé, co-rapporteur. - Notre objectif était de régler autant que possible les différends avant d'en arriver, le cas échéant, au prononcé d'une sanction.

L'amendement COM-7 est adopté.

L'article 2 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article 3

Mme Sylviane Noël, co-rapporteur. - L'amendement COM-8 déplace, comme plusieurs des amendements précédents, les dispositions de cet article vers le code des postes et communications électroniques pour faire suite à une recommandation du Conseil d'État.

L'amendement COM-8 est adopté.

L'article 3 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article 4

M. Franck Montaugé, co-rapporteur. - Par l'amendement COM-9 nous opérons un déplacement similaire aux précédents ; nous remplaçons également la mention des « services de communication au public en ligne » par celle de « plateformes en ligne », sur la suggestion du Conseil d'État.

L'amendement COM-9 est adopté.

Mme Sylviane Noël, co-rapporteur. - Reprenant une suggestion du Conseil d'État, l'amendement COM-10 rend le dispositif du texte compatible avec la directive sur droits d'auteurs de 2001 en précisant que l'interopérabilité des services ne pourra porter atteinte au droit d'auteur, ni aux mesures techniques de protection de ce droit. Comme l'amendement précédent, il substitue à la notion de service de communication au public en ligne celle de plateforme en ligne définie par le code de la consommation, afin de renforcer la lisibilité du dispositif.

Plusieurs des personnes que nous avons entendues en audition se sont également inquiétées des conséquences de l'interopérabilité en matière de données personnelles. L'amendement prévoit donc une saisie pour avis de la Cnil par l'Arcep avant d'imposer des obligations en la matière.

Mme Sophie Primas, présidente. - La protection du droit d'auteur était en effet l'un des principaux points soulevés par le Conseil d'État.

L'amendement COM-10 est adopté.

L'article 4 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article 5

M. Franck Montaugé, co-rapporteur. - L'amendement COM-11 déplace les dispositions de cet article vers le code des postes et communications électroniques.

L'amendement COM-11  est adopté.

L'article 5 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article 6

Mme Sylviane Noël, co-rapporteur. - L'amendement COM-12 a le même objet.

L'amendement COM-12  est adopté.

L'article 6 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article 7

M. Franck Montaugé, co-rapporteur. - Le Conseil d'État a souligné que la proposition de loi présentait, en l'état, un risque d'incompétence négative : en ne définissant pas la notion d'entreprise systémique, le législateur n'épuise pas sa compétence, ce qui pourrait être sanctionné par le Conseil constitutionnel.

Pour mieux cibler le dispositif sur les géants du numérique, nous proposons de procéder par indices, notamment : l'existence d'un marché multifaces, la position dominante sur un ou plusieurs marchés voisins, le nombre d'utilisateurs du service, la valorisation financière, l'accès aux données ou le caractère régulateur de l'entreprise à l'égard d'autres entreprises partenaires. C'est l'objet de l'amendement COM-13.

Mme Sophie Primas, présidente. - C'était la seconde remarque structurante du Conseil d'État.

M. Marc Daunis. - Il y a de plus en plus d'exemples d'extension horizontale des plateformes en ligne, par acquisitions successives. Avez-vous traité cette question ? Dans le cas contraire, il risque de subsister des trous dans la raquette. Nous avions rencontré les mêmes difficultés dans le ciblage du crédit impôt recherche.

M. Franck Montaugé, co-rapporteur. - L'extension horizontale est couverte par la notion de position dominante sur : « un ou plusieurs marchés » ainsi que « les activités sur les marchés connexes ».

M. Marc Daunis. - Ne pourrions-nous mentionner l'extension horizontale en tant que telle ? Elle tend à devenir plus courante que l'intégration verticale.

M. Franck Montaugé, co-rapporteur. - Nous pouvons éventuellement travailler sur ce point.

L'amendement COM-13 est adopté.

Mme Sylviane Noël, co-rapporteur. - L'amendement COM-14 reprend une proposition du Bureau européen des unions de consommateurs (BEUC) en renversant la charge de la preuve lors des acquisitions effectuées par les plateformes structurantes. Ce sera désormais aux géants de numérique de démontrer que leur opération ne porte pas atteinte au marché français.

Mme Viviane Artigalas. - La commission d'enquête sur la souveraineté numérique avait envisagé le critère de la disproportion manifeste entre la valeur de rachat et le chiffre d'affaires réalisé par la société cible. Pourquoi cette option n'est-elle pas retenue dans la proposition de loi ?

Mme Sylviane Noël, co-rapporteur. - C'est un critère qui nous semble manipulable.

M. Franck Montaugé, co-rapporteur. - L'Allemagne a essayé de mettre en oeuvre cette solution, mais les résultats ne sont pas probants. La commission d'enquête avait bien abordé ce sujet, mais s'était limitée à recommander d'étudier ce point.

M. Daniel Gremillet. - Je voterai cet amendement protecteur, qui oblige au débat. Cela ne nous empêche pas de trouver une solution au niveau européen.

M. Serge Babary. - Je suis réservé quant à la pertinence de cet amendement. Même si la plateforme en question démontre que son acquisition n'a pas d'effets négatifs sur le marché français - ce qu'elle fera à chaque fois - l'autorité de régulation pourra toujours être d'un avis contraire, et nous serons revenus au point de départ...

Mme Sylviane Noël, co-rapporteur. - Nous sommes partis du constat d'une asymétrie d'information entre le régulateur et les opérateurs. Il semble qu'il sera plus facile à l'Autorité de la concurrence de contrer les arguments des plateformes que d'apporter la preuve d'effets négatifs sur le marché français.

M. Franck Montaugé, co-rapporteur. - Il est apparu, au cours de nos auditions, que la compréhension des mécanismes de ces nouveaux marchés n'en était qu'à ses balbutiements. Le renversement de la preuve nourrit l'échange et facilite la compréhension de ces mécanismes par le régulateur.

Mme Anne-Catherine Loisier. - C'est une mesure intelligente, qui oblige en quelque sorte le prédateur à montrer que sa prédation ne conduit pas à l'extinction de l'espèce... Le texte s'applique-t-il aux entreprises, qui ont elles aussi des problèmes d'accès à internet ?

M. Franck Montaugé, co-rapporteur. - Le sujet des professionnels est important : la situation des TPE et PME qui travaillent avec des marketplaces comme Amazon est très inquiétante. Celles-ci déréférencent les produits sous des motifs fallacieux, faisant régner l'arbitraire et la loi de la jungle.

Mme Sophie Primas, présidente. - La proposition de loi vise avant tout à protéger le libre choix du consommateur. N'oublions pas qu'internet est aussi un espace d'opportunités.

L'amendement COM-14 est adopté.

L'article 7 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article additionnel après l'article 7

M. Franck Montaugé, co-rapporteur. - L'amendement COM-15 vise les interfaces trompeuses ou dark patterns qui franchissent les limites du marketing pour verser dans la manipulation du consommateur.

Mme Viviane Artigalas. - Pourquoi ne viser que les plateformes dépassant un seuil de connexions défini par décret ?

M. Franck Montaugé, co-rapporteur. - Nous visons avant tout les grandes plateformes en ligne, qui enferment le consommateur dans un système. C'est un problème de concurrence.

Mme Viviane Artigalas. - Je comprends, mais une telle pratique n'est pas acceptable, quelle que soit la taille de la plateforme qui s'y livre.

M. Franck Montaugé, co-rapporteur. - Commençons par les grandes plateformes.

L'amendement COM-15 est adopté et devient article additionnel.

Les articles 8 et 9 sont adoptés sans modification.

La proposition de loi ainsi modifiée est adoptée à l'unanimité.