B. EN MATIÈRE DE DÉROGATION AU CARACTÈRE CHÔMÉ DU 1ER MAI, UNE INTERPRÉTATION TRADITIONNELLE REMISE EN CAUSE PAR LA COUR DE CASSATION
Selon une position ministérielle ancienne, bénéficiaient de cette dérogation les employeurs qui pouvaient donner le repos hebdomadaire par roulement un autre jour que le dimanche, en vertu d'une dérogation permanente de droit prévue par le code du travail2(*). Cette assimilation était particulièrement utile puisqu'une liste précise de secteurs concernés était fixée par décret. La position fut par exemple réaffirmée, dans un courrier du 23 mai 1986, de Martine Aubry, alors directrice des relations du travail, adressé au président de la confédération nationale de la boulangerie et boulangerie-pâtisserie française.
Extrait du courrier du 23 mai 1986
« Par courrier du 10 janvier 1986 vous avez appelé mon attention sur la procédure engagée à l'encontre d'un de vos adhérents (...)
Je vous confirme que les établissements qui bénéficient d'une dérogation en vertu des articles L. 221-6 et L. 221-9 du code du travail relatifs au repos dominical peuvent être, selon une position administrative déjà ancienne, considérés comme répondant à la définition de l'article L. 222-7 [relatif aux établissements et service pouvant employer du personnel le 1er mai].
Il m'apparaît donc que la situation que vous évoquez n'était pas répréhensible ».
Toutefois, la Cour de cassation, notamment par un arrêt de 20063(*) a retenu une autre interprétation de la loi. Elle a ainsi jugé que les établissements et services admis à déroger au repos dominical n'ont pas, pour autant, le droit, par principe, d'occuper des salariés le 1er mai. Il appartient à l'employeur de démontrer que la nature de l'activité qu'il exerce ne permet pas effectivement d'interrompre le travail. Chaque situation doit donc être analysée au cas par cas.
* 2 Article L. 3132-12 du code du travail.
* 3 Cass. crim., 14 mars 2006, no 05-83.436.