EXAMEN DE L'ARTICLE RATTACHÉ
ARTICLE
69
Déplafonnement des primes négatives des contrats
d'énergie renouvelable et révision des tarifs de certains
contrats de production photovoltaïque
À travers deux mesures, le présent article entend corriger a posteriori des dispositions contractuelles relatives à certains dispositifs de soutien public aux producteurs d'électricité produite à partir d'énergies renouvelables (EnR) qui, compte-tenu d'évolutions économiques, se sont révélées trop favorables à leurs bénéficiaires.
Une première mesure vise à prévoir un déplafonnement partiel des primes négatives qui peuvent être dues à l'État par les producteurs dans le cadre des contrats de soutien dits de « complément de rémunération ». Deux dispositions précédentes ayant le même objectif ont été déclarées contraires à la Constitution par le Conseil constitutionnel pour deux motifs différents. Cette troisième proposition entend répondre aux griefs soulevés par le Conseil dans ses deux précédentes décisions. Pour l'État, environ 2,5 milliards d'euros sont en jeu. Faute d'une nouvelle disposition conforme à la Constitution, l'État serait en effet tenu de rembourser ces sommes aux producteurs.
Une seconde mesure, dans le cadre d'une perspective de relance de la procédure de révision des tarifs de soutien des contrats photovoltaïques pré-moratoire prévue par l'article 225 de la loi de finances initiale pour 202185(*) mais suspendue en 2023 à la suite de l'annulation par le Conseil d'État de l'arrêté visant à préciser les modalités d'application du dispositif, propose que les tarifs de soutien révisés s'appliquent de façon rétroactive à compter du 1er janvier 2025.
Le rapporteur spécial propose à la commission des finances d'adopter cet article sans modification.
I. LE DROIT EXISTANT : AFIN D'ALLÉGER LE COÛT POUR L'ÉTAT DE CERTAINS DISPOSITIFS DE SOUTIEN PUBLIC AUX PRODUCTEURS D'ÉLECTRICITÉ RENOUVELABLE, LE LÉGISLATEUR A ENTENDU CORRIGER A POSTERIORI CERTAINES CLAUSES CONTRACTUELLES CONSIDÉRÉES COMME TROP AVANTAGEUSES
A. APRÈS DEUX CENSURES DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL, LE DÉPLAFONNEMENT DES PRIMES NÉGATIVES DES CONTRATS DE COMPLÉMENT DE RÉMUNÉRATION CORRESPOND À UN ENJEU À 2,5 MILLIARDS D'EUROS POUR L'ÉTAT
1. Les contrats de complément de rémunération sont des mécanismes de soutien public destinés à encourager la production d'électricité à partir de sources d'énergies renouvelables prévoyant des compensations par l'État de l'écart entre le prix auquel le producteur vend son électricité sur les marchés et un prix de référence qui lui est garanti afin de lui assurer la rentabilité de ses investissements
Afin d'encourager la production d'électricité à base d'énergies renouvelables (EnR), l'État a mis en place des dispositifs de soutien public qui peuvent être attribués selon deux modalités : le guichet ouvert ou la mise en concurrence via des appels d'offres. Ces dispositifs de soutien à la rémunération des producteurs peuvent eux-mêmes prendre deux formes : l'obligation d'achat ou le complément de rémunération selon l'année de leur date de signature. Ces dispositifs doivent permettre de garantir au producteur, sur le long terme, une rémunération supérieure à la valeur de marché de l'énergie produite.
Le dispositif de complément de rémunération a été instauré par la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte, dite « LTECV ». Il est aujourd'hui encadré par les articles L314-18 à L314-27 du code de l'énergie. Les producteurs qui ont conclu des contrats de complément de rémunération vendent leur énergie directement sur les marchés. Une prime vient compenser l'écart entre les revenus tirés de cette vente et un niveau de rémunération de référence, fixé selon le type d'installations par la puissance publique dans le cadre d'un arrêté tarifaire ou par le producteur dans le cadre d'une procédure de mise en concurrence par le biais d'un appel d'offres.
Cette prime, variable, constatée ex post, compense donc la différence entre la rémunération de référence et un revenu de marché de référence. Cette rémunération des actifs du producteur doit lui permettre de couvrir les coûts de son installation et de lui garantir un niveau de rentabilité raisonnable.
EDF, en assurant les missions de service public d'achat de l'énergie, est le seul opérateur à pouvoir conclure ce type de contrats avec les producteurs d'électricité à base d'EnR. C'est ainsi cette société, via son service EDF obligation d'achat, qui verse les primes dues aux producteurs. EDF fait ensuite l'objet de compensations de l'État dans le cadre du mécanisme des charges de service public de l'énergie (CSPE) dont les crédits budgétaires dédiés sont suivis sur le programme 345 « Service public de l'énergie » de la mission « Écologie, développement et mobilité durables ».
2. Les conséquences de la crise des prix de l'énergie sur les marchés de gros de l'électricité ont provoqué des effets d'aubaine pour certains producteurs dont les contrats de soutien public prévoyaient des dispositifs de plafonnement des primes négatives
L'article R314-49 du code de l'énergie prévoit que, dans le cas où le prix de marché est supérieur au tarif de référence déterminé par le contrat, le producteur devient redevable à l'État, via la société EDF, de ce que l'on appelle une prime négative. Le premier alinéa de l'article est ainsi rédigé :
« Dans les cas où la prime à l'énergie mensuelle mentionnée à l'article R314-34 est négative, le producteur est redevable de cette somme. Ce montant est versé par le producteur à Électricité de France sous forme d'avoir accompagné du règlement correspondant. Il est déduit des charges de service public de l'électricité constatées pour Électricité de France pour l'exercice considéré ».
Avant qu'il ne soit modifié par le décret n° 2021-1691 du 17 décembre 202186(*), cet article prévoyait un plafonnement des sommes que pouvait être amené à reverser le producteur aux montants qu'il avait déjà perçus depuis le début du contrat87(*).
Dans le contexte de la flambée des prix de l'électricité sur le marché de gros observée à la fin de l'année 2021, la situation « habituelle » dans laquelle les producteurs titulaires de contrats de rémunération bénéficiaient d'un soutien public s'est trouvée profondément bouleversée et ces derniers se sont trouvés à devoir verser à EDF, et donc à l'État via le système de la compensation des CSPE, des sommes au titres de primes devenues négatives.
Au-delà du plafonnement qui était prévu par l'article R314-49 du code de l'énergie avant sa modification en décembre dernier, certains cahiers des charges d'appels d'offres88(*) consacrés à des dispositifs de complément de rémunération prévoyaient des dispositifs similaires.
Alors que le niveau des cours sur le marché de gros de l'électricité qui avait été atteint en 2022 n'aurait pas pu être raisonnablement envisagé dans les hypothèses étudiées lors du calcul des plans d'affaire des projets concernés, il aurait résulté du maintien de tels plafonnements des taux de rentabilité situés à des niveaux très supérieurs à une rémunération raisonnable des capitaux immobilisés par les producteurs.
Face à cette situation, et alors que le plafond avait déjà été atteint par de nombreux contrats, le ministère chargé de l'énergie avait, dès le printemps 2022 donné pour consigne à EDF Obligation d'achat (EDF OA) de ne pas appliquer ces dispositifs et donc, de déplafonner les contrats concernés entre avril et décembre 2022.
3. Un déplafonnement partiel des contrats de complément de rémunération prévu par l'article 38 de la première loi de finances rectificative pour 202289(*) a été déclaré contraire à la Constitution pour un motif d'incompétence négative du Parlement
a) Le dispositif de déplafonnement partiel des contrats de complément de rémunération qui avait été prévu par l'article 38 de la première loi de finances rectificative pour 2022
Pour capter une part des revenus exceptionnels perçus par les producteurs à raison de l'explosion des prix de l'électricité sur les marchés de gros et des clauses de plafonnement des primes négatives prévues par leurs contrats de soutien, l'article 38 de la première loi de finances rectificative pour 2022 avait prévu d'instaurer un dispositif de déplafonnement partiel des contrats de complément de rémunération avec application rétroactive à compter du 1er janvier 2022.
Ce dispositif reposait sur la détermination d'une trajectoire pluriannuelle d'un « prix seuil » pivot. Cette trajectoire devait être établie par un arrêté conjoint des ministres chargés de l'énergie et du budget pris après l'avis de la Commission de régulation de l'énergie (CRE). Cet arrêté a été publié le 28 décembre 2022.
Sans que cela soit précisé dans la loi, cette trajectoire avait vocation à être représentative d'un scénario réaliste d'évolution des prix de gros sur le marché de l'électricité au moment où les contrats plafonnés ont été conclus (entre 2016 et 2019).
Les dispositions de l'article 38 prévoyaient que les contrats dont les tarifs de référence utilisés pour calculer la prime de complément de rémunération se situaient, pour une période donnée, à un niveau supérieur au « prix seuil » étaient alors entièrement déplafonnés. Aussi, si la prime pour une période donnée s'avérait négative, le producteur titulaire d'un tel contrat était alors tenu de verser l'intégralité des montants dus au titre de cette prime.
Pour les contrats dont les tarifs de référence étaient, pour une période donnée, inférieurs au « prix seuil », deux situations pouvaient se présenter.
Dans le cas où le prix de marché de référence de l'électricité prévu par le contrat pour déterminer le niveau de la prime était inférieur ou égal au « prix seuil », alors les mécanismes de plafonnement des primes négatives continuaient de s'appliquer.
En revanche, dans le cas où le prix de marché de référence était supérieur au « prix seuil », alors les mécanismes de plafonnement des contrats continuaient de s'appliquer dans la limite de ce prix seuil. Ce système se traduisait donc par un déplafonnement partiel des contrats de complément de rémunération lorsque les prix de gros de l'électricité dépassaient le « prix seuil ».
b) La décision n° 2023 1065 QPC du 26 octobre 2023 par laquelle le Conseil constitutionnel a déclaré cet article 38 contraire à la constitution
Dans sa décision n° 2023-1065 QPC du 26 octobre 2023, le Conseil constitutionnel a déclaré contraire à la constitution l'article 38 de la première loi de finances rectificative pour 2022. Cette déclaration était fondée sur le motif d'incompétence négative du législateur. Notant que la fixation de la trajectoire du prix seuil était renvoyée à un arrêté, le Conseil a considéré « qu'en s'abstenant de définir lui-même les critères de détermination de ce prix, le législateur a méconnu l'étendue de sa compétence dans des conditions affectant le droit au maintien des conventions légalement conclues ».
Cependant, dans la même décision, le Conseil constitutionnel a considéré que si les dispositions de l'article 38 « portent atteinte au droit au maintien des conventions légalement conclues », il résultait de l'objectif d'intérêt général poursuivi que cette atteinte n'était pas « disproportionnée » et, par voie de conséquence, qu'elles n'étaient pas contraires à la Constitution.
Considérants 12 à 15 de la décision du Conseil constitutionnel n° 2023-1065 QPC du 26 octobre 2023
12. En modifiant en cours d'exécution les modalités contractuelles déterminant le montant des reversements dus par les producteurs lorsque la prime à l'énergie mensuelle est négative, les dispositions contestées portent atteinte au droit au maintien des conventions légalement conclues.
13. En premier lieu, il résulte des travaux préparatoires de la loi du 17 août 2015 mentionnée ci-dessus que le législateur, en instituant un dispositif de complément de rémunération, a entendu soutenir la production d'électricité à partir d'énergie renouvelable en assurant aux producteurs une rémunération raisonnable des capitaux investis. Or la très forte augmentation des prix de l'électricité sur le marché à partir de septembre 2021, qui était imprévisible lors de la conclusion de ces contrats, a eu pour conséquence une augmentation considérable du profit généré par les installations de production d'électricité. En adoptant les dispositions contestées, dans un contexte de forte hausse des prix de l'électricité, le législateur a ainsi entendu corriger les effets d'aubaine dont ont bénéficié les producteurs qui ont reçu un soutien public, afin d'atténuer l'effet préjudiciable de cette hausse pour le consommateur final. Ce faisant, il a poursuivi un objectif d'intérêt général.
14. En second lieu, si la modification des modalités de calcul des reversements dus par les producteurs d'électricité bénéficiant d'un complément de rémunération affecte un élément essentiel de leurs contrats, il résulte de l'article L. 314-20 du code de l'énergie que leur est garantie, quelle que soit l'évolution des prix du marché, une rémunération raisonnable des capitaux immobilisés tenant compte des risques inhérents à leur exploitation jusqu'à l'échéance de leur contrat.
15. Ainsi, les dispositions contestées, en ce qu'elles reviennent sur le plafonnement auquel les producteurs pouvaient prétendre en vertu des contrats en cours, ne portent pas une atteinte disproportionnée au droit au maintien des conventions légalement conclues.
Source : décision du Conseil constitutionnel n° 2023-1065 QPC du 26 octobre 2023
4. Le déplafonnement total des contrats de complément de rémunération prévu par l'article 230 de la loi de finances initiale pour 202490(*) a également été déclaré contraire à la Constitution, au motif cette fois-ci qu'elle portait une atteinte disproportionnée au droit au maintien des conventions légalement conclues
a) Le dispositif de déplafonnement intégral prévu par l'article 230 de la loi de finances initiale pour 2024
En réponse à la décision du Conseil constitutionnel qui avait déclaré contraire à la Constitution, pour un motif d'incompétence négative du législateur, le dispositif de déplafonnement partiel de l'article 38 de la première loi de finances rectificative pour 2022, et parce que dans la même décision le Conseil constitutionnel avait par ailleurs considéré que le principe de ce déplafonnement partiel ne portait pas une atteinte au droit au maintien des conventions légalement conclues, l'article 230 de la loi de finances initiale pour 2024 avait prévu cette fois-ci un déplafonnement total et inconditionnel de l'ensemble des contrats de complément de rémunération. Plus aucun dispositif de prix seuil raisonnablement envisageable au moment de la conclusion desdits contrats ne venait atténuer les effets de ce déplafonnement, et ce, pour toute la durée de vie de ces contrats.
Cet article prévoyait ainsi de modifier de façon rétroactive, avec effet au 1er janvier 2022, tous les contrats de complément de rémunération qui disposaient alors de clauses de plafonnement des reversements à l'État de leurs primes négatives. La modification des contrats prévue par cet article revenait ainsi à imposer que « lorsque, pour un mois donné, la prime à l'énergie mensuelle est négative, le producteur est redevable de l'intégralité de la somme correspondante pour l'énergie produite ».
Dans son commentaire de l'article 52 sexies du projet de loi de finances pour 2024 qui correspond à l'article 230 de la loi promulguée, le rapporteur avait émis certains doutes quant au choix opéré à l'époque de répondre à la décision du Conseil constitutionnel par un durcissement de la mesure qui avait été envisagée en 2022. Elle considérait alors que « s'il ressort clairement de sa décision que le Conseil constitutionnel ne considère pas comme inconstitutionnel le mécanisme de déplafonnement partiel qui était prévu par l'article 38, il ne semble néanmoins pas tout à fait exclu que celui-ci adopte une position différente sur le déplafonnement total et inconditionnel que prévoit le présent article 52 sexies ».
b) Par sa décision n° 2024-1119/1125 QPC du 24 janvier 2025, le Conseil constitutionnel a déclaré contraire à la Constitution cet article 230
Dans sa décision n° 2024-1119/1125 QPC du 24 janvier 2025, le Conseil Constitutionnel a déclaré contraire à la Constitution les dispositions de cet article 230 pour le motif qu'elles portent « une atteinte disproportionnée au droit au maintien des conventions légalement conclues ».
Comme dans sa décision de 2023, le Conseil constitutionnel considère comme légitime le déplafonnement des contrats de complément de rémunération pour corriger les effets d'aubaine résultant de la crise exceptionnelle et imprévisible des prix de l'énergie. Dans le considérant 13 de sa décision, le Conseil constitutionnel rappelle une nouvelle fois que ce faisant, le législateur a « poursuivi un objectif d'intérêt général ».
Il ajoute même au considérant 14 « qu'au regard de cet objectif, le législateur était fondé à supprimer, de façon rétroactive, le plafonnement des primes négatives reversées par les producteurs au cours d'une telle période de forte hausse des prix de l'électricité, dès lors que leur était garantie, en application de l'article L. 314-20 du code de l'énergie, une rémunération raisonnable des capitaux immobilisés tenant compte des risques inhérents à leur exploitation jusqu'à l'échéance de leur contrat ».
Cependant, dans son considérant 15, le Conseil constitutionnel a considéré que le déplafonnement intégral et inconditionnel des contrats sur l'ensemble de leur durée d'application était excessif au sens où il priverait les producteurs concernés « de la totalité des gains de marché dont ils auraient dû bénéficier, une fois reversées les aides perçues au titre du complément de rémunération, dans tous les cas où le prix de marché est supérieur au tarif de référence, que ces gains découlent d'une hausse tendancielle des prix de l'électricité ou d'une hausse imprévisible liée à une crise énergétique ».
Afin de permettre au législateur de tirer les conséquences de sa décision, le Conseil constitutionnel a reporté l'abrogation de l'article 230 de la loi de finances initiale pour 2024 au 31 décembre 2025.
B. LA RÉVISION DES TARIFS DES CONTRATS PHOTOVOLTAÏQUES PRÉ-MORATOIRE A ÉTÉ SUSPENDUE EN 2023 A LA SUITE DE L'ANNULATION PAR LE CONSEIL D'ÉTAT DE L'ARRÊTÉ PRIS EN APPLICATION DE L'ARTICLE 225 DE LA LOI DE FINANCES INITIALE POUR 2021
1. Une procédure de révision des tarifs garantis des contrats de soutien à la production d'électricité photovoltaïque conclus entre 2006 et 2010 est prévue par l'article 225 de la loi de finances initiale pour 2021
Au début des années 2000, pour soutenir la production d'énergie photovoltaïque, l'État a mis en oeuvre un mécanisme d'obligation d'achat, des arrêtés venant déterminer les tarifs d'achat garantis par les contrats conclus avec les producteurs. Au titre du mécanisme des charges de service public de l'énergie (CSPE), l'État compense aux énergéticiens, via des crédits budgétaires suivis sur le programme 345 « Service public de l'énergie » de la mission « Écologie, développement et mobilité durables », l'écart entre ce tarif garanti et les prix de l'électricité sur les marchés de gros.
En 2006, un de ces arrêtés tarifaires (dit « S06 »), valable jusqu'en 2010, avait relevé les tarifs garantis. Dans le même temps, les coûts d'installation des centrales avaient quant-à-eux été divisés par quatre. Les tarifs garantis se sont ainsi révélés trop élevés, générant un effet d'aubaine pour des contrats d'une durée de vingt ans. La commission de régulation de l'énergie (CRE) s'en était inquiétée mais l'État avait alors tardé à réagir. Deux nouveaux arrêtés avaient été pris en 2010 (S10 et S10B) mais les tarifs restaient encore trop attractifs. Un moratoire a alors été instauré en catastrophe avant une refonte du dispositif en 2011. Entre 2006 et 2010, 235 000 contrats ont ainsi été signés pour un soutien public moyen de 480 euros par mégawatheure (MWh).
L'article 225 de la loi de finances initiale pour 2021 a ainsi prévu un mécanisme visant à réviser à la baisse les tarifs d'achat de contrats de soutien à la production d'électricité photovoltaïque signés en application des arrêtés tarifaires publiés entre 2006 et 2011. Cette révision ne concerne que les installations d'une puissance crête supérieure à 250 kilowatts (kW), soit 1 071 centrales au total.
Les textes règlementaires d'application prévus par les dispositions de cet article 225 (un décret et un arrêté) avaient été publiés le 27 octobre 2021 ainsi que, dans la foulée, la délibération de la CRE déterminant les lignes directrices relatives à la mise en oeuvre d'une procédure « d'appel » prévue par l'article 225 et destinée à préserver la viabilité économique des producteurs dite « clause de sauvegarde ».
Les tarifs révisés avaient ainsi été notifiés aux installations concernées en fin d'année 2021. À partir de là, celles-ci pouvaient, dans un délai de trois mois, recourir au dispositif d'appel suspensif dit de la « clause de sauvegarde ». 359 des 436 installations (sur les 1 071 potentiellement concernées) qui s'étaient vues notifiées des baisses de tarif moyennes de 47 %91(*) avaient choisi de recourir à cette « clause de sauvegarde ».
En raison de cette proportion significative d'installations contestant la révision de tarif qui leur avait été notifiée et de l'instruction complexe de certains dossiers pour des contrats qui avaient parfois changé plusieurs fois de titulaires au gré des rachats et recompositions de la filière, les gains espérés par l'État à l'origine, soit 4 milliards d'euros en dix ans, étaient devenus illusoires. Cette conclusion allait dans le sens des doutes que le rapporteur spécial avait formulé à cet égard dans son rapport du 29 septembre 2021 intitulé « lumière sur la révision des contrats photovoltaïques »92(*).
2. En janvier 2023, pour un motif qui n'était pas directement lié au dispositif, le Conseil d'État a annulé l'arrêté pris en application de l'article 225, conduisant le Gouvernement de l'époque à geler sine die la mise en oeuvre de la procédure
Dans une décision rendue le 27 janvier 202393(*), le Conseil d'État a annulé l'arrêté pris en application des dispositions de l'article 225 de la loi de finances initiale pour 2021 au motif que les tarifs garantis des arrêtés pris en 2006 et 2010 n'avaient pas été notifiés à la commission européenne, « une illégalité de nature à entraîner l'annulation de l'arrêté ». Ce motif était donc étranger au contenu de l'arrêté en question dont les stipulations n'ont ainsi pas été examinées sur le fond par le juge administratif à l'occasion de ce contentieux.
À la suite de la décision du Conseil d'État, le Gouvernement avait publié un communiqué pour indiquer qu'il ne mettrait pas en oeuvre la disposition prévue par l'article 225 de la loi de finances initiale pour 2021 visant à réviser les tarifs de certaines installations soutenues en vertu des arrêtés tarifaires S06 et S10. Ce communiqué laconique était ainsi formulé : « le gouvernement prend acte de la décision du Conseil d'État du 26 janvier 2023 et décide de ne pas poursuivre la révision des contrats photovoltaïques concernés par les arrêtés tarifaires de 2006 et de 2010. Les producteurs concernés se verront donc individuellement notifier la poursuite de leur tarif historique à compter de la date de la décision du Conseil d'État ».
Alors que l'ensemble des dispositifs de soutien à la production d'électricité à base d'énergies renouvelables en vigueur dans les années 2010 n'avaient pas été notifiés à la commission européenne, le Gouvernement de l'époque n'a pas souhaité prendre le risque qu'en les notifiant ceux-ci soient invalidés.
II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ : UN DISPOSITIF DE DÉPLAFONNEMENT PARTIEL DES CONTRATS DE COMPLÉMENT DE RÉMUNÉRATION MIEUX DÉFINI ET UNE ENTRÉE EN VIGUEUR RÉTROACTIVE AU 1ER JANVIER 2025 DE LA RÉVISION DES TARIFS DE SOUTIEN DES CONTRATS PHOTOVOLTAÏQUES PRÉ-MORATOIRE
A. UN SYSTÈME DE DÉPLAFONNEMENT PARTIEL DES CONTRATS DE COMPLÉMENT DE RÉMUNÉRATION MIEUX DÉFINI
Pour tenir compte de la décision n° 2024-1119/1125 QPC du 24 janvier 2025 du Conseil constitutionnel déclarant contraire à la constitution, avec effet différé au 31 décembre 2025, les dispositions de l'article 230 de la loi de finances initiale pour 2024, le I du présent article prévoit un dispositif de déplafonnement partiel des primes négatives des contrats de complément de rémunération avec effet rétroactif au 1er janvier 2022.
Le premier alinéa de ce I indique ainsi que les modifications proposées par le présent article s'appliquent aux contrats de complément de rémunération à compter du 1er janvier 2022 et jusqu'au 31 décembre 2050, soit sur l'ensemble de la durée des contrats visés.
Le deuxième alinéa prévoit, à l'instar de l'article 38 de la première loi de finances rectificative pour 2022, qu'un arrêté conjoint des ministres chargés de l'énergie et du budget, pris après avis rendu public de la Commission de régulation de l'énergie (CRE) détermine, par filière de production d'électricité, pour la période 2022 à 2050, la trajectoire pluriannuelle d'un « prix seuil » pivot. Cette trajectoire doit être représentative d'un scénario réaliste d'évolution des prix de gros sur le marché de l'électricité au moment où les contrats plafonnés ont été conclus (entre 2016 et 2019). Le présent article la définit ainsi comme « une trajectoire des prix de marché qui pouvait être raisonnablement anticipée par un producteur à la date à laquelle il a soumis une demande de conclusion de contrat ».
La dernière phrase de ce deuxième alinéa précise que ladite trajectoire du prix pivot par filière est élaborée à partir des projections retenues dans le cadre de la programmation pluriannuelle de l'énergie (PPE) 2019-2033 ainsi que dans les dossiers de candidature aux procédures de mise en concurrence dont la date limite de dépôt des candidatures était antérieure au 1er septembre 2021, soit juste avant le déclenchement de la crise des prix de l'énergie.
Les dispositions prévues par ce deuxième alinéa sont les seules qui différent sensiblement du dispositif qui figurait à l'article 38 de la première loi de finances rectificative pour 2022. En prévoyant une définition de la trajectoire du prix seuil et en indiquant les bases à partir desquelles elle est élaborée, ce sont donc ces seules dispositions qui ont pour objet de répondre au motif d'inconstitutionnalité qui avait été soulevé par la décision n° 2023 1065 QPC du 26 octobre 2023 du Conseil Constitutionnel. Comme indiqué supra, constatant la fixation du prix seuil par arrêté, dans cette décision le Conseil a considéré « qu'en s'abstenant de définir lui-même les critères de détermination de ce prix, le législateur a méconnu l'étendue de sa compétence dans des conditions affectant le droit au maintien des conventions légalement conclues ».
Les alinéas 3 à 8 du I du présent article décrivent quant à eux les modalités concrètes d'application du dispositif et ses incidences sur les primes des producteurs. Ces modalités sont semblables à celles qui avaient été prévues par l'article 38 de la première loi de finances rectificative pour 2022.
Ainsi, les contrats dont les tarifs de référence utilisés pour calculer la prime de complément de rémunération se situent, pour l'année considérée, à un niveau supérieur au « prix seuil », sont entièrement déplafonnés. Aussi, si la prime pour une année donné est négative, le producteur titulaire d'un tel contrat est tenu de verser l'intégralité des montants dus au titre de cette prime.
En ce qui concerne les contrats dont les tarifs de référence sont, pour l'année considérée, inférieurs au « prix seuil », deux situations peuvent se présenter.
Dans le cas où le prix de marché de référence de l'électricité prévu par le contrat pour déterminer le niveau de la prime est inférieur ou égal au « prix seuil », alors les mécanismes de plafonnement continuent de s'appliquer.
En revanche, dans le cas où le prix de marché de référence est supérieur au « prix seuil », alors les mécanismes de plafonnement des contrats continuent de s'appliquer dans la limite de ce prix seuil. Le producteur est par ailleurs tenu de reverser les sommes correspondantes au volume d'électricité qu'il a injecté sur les réseaux publics d'électricité durant le mois multiplié par la différence entre le prix de marché de référence et le « prix seuil ». Ce système se traduit donc par un déplafonnement partiel des contrats de complément de rémunération lorsque les prix de gros de l'électricité dépassent le « prix seuil ».
B. UNE APPLICATION RÉTROACTIVE À COMPTER DU 1ER JANVIER 2025 DE LA DISPOSITION LÉGISLATIVE VISANT À RÉVISER LES TARIFS DE SOUTIEN DES CONTRATS PHOTOVOLTAÏQUES PRÉ-MORATOIRE
Le II du présent article propose quant à lui que les dispositions de l'article 225 de la loi de finances initiale pour 2021 qui prévoient une révision du tarif de soutien des contrats photovoltaïques pré-moratoire s'appliquent à compter du 1er janvier 2025. La rédaction actuelle de l'article prévoit une mise en oeuvre effective de ces dispositions à compter d'une date fixée par arrêté. Cette modification suppose ainsi que les révisions tarifaires qui doivent résulter du dispositif prévu à cet article 225 prendraient effet à compter du 1er janvier 2025.
III. LA POSITION DE LA COMMISSION DES FINANCES : UN ENJEU DE 2,5 MILLIARDS D'EUROS POUR LE DÉPLAFONNEMENT DES CONTRATS DE COMPLÉMENT DE RÉMUNÉRATION ET UNE RELANCE DE LA PROCÉDURE DE RÉVISION TARIFAIRE DES CONTRATS PHOTOVOLTAÏQUES PRÉ-MORATOIRE SUSPENDUE À LA BIENVEILLANCE DE LA COMMISSION EUROPÉENNE
A. LE DÉPLAFONNEMENT PARTIEL DES CONTRATS DE COMPLÉMENT DE RÉMUNÉRATION : UN ENJEU DE 2,5 MILLIARDS D'EUROS POUR L'ÉTAT
Le dispositif de déplafonnement total appliqué aux contrats de complément de rémunération en vertu de l'article 230 de la loi de finances initiale pour 2024, a permis, pendant la période de crise des prix de l'énergie, de générer des recettes exceptionnelles pour l'État à hauteur de 2,5 milliards d'euros. Aussi, la déclaration d'inconstitutionnalité de l'article 230 prononcée par le Conseil constitutionnel et qui doit prendre effet au 31 décembre 2025 fait-elle peser un risque équivalent à cette somme sur le budget 2026 de l'État. En effet, faute d'une mesure législative de substitution entrant en vigueur au 1er janvier 2026, l'État serait tenu de reverser ces sommes aux détenteurs de contrats concernés.
À la suite de la déclaration d'inconstitutionnalité de l'article 230 de la loi de finances initiale pour 2024, le présent article prévoit un retour au dispositif de déplafonnement partiel qui avait été prévu par l'article 38 de la première loi de finances rectificative pour 2022. Pour prendre en compte le grief d'incompétence négative du législateur qui avait motivé la déclaration d'inconstitutionnalité de cette dernière disposition, le présent article prévoit de donner une définition de la trajectoire de prix seuil qui doit être déterminée par arrêté. Il indique aussi les références sur lesquelles la conception de cette trajectoire doit s'appuyer, à savoir les projections retenues dans le cadre de la programmation pluriannuelle de l'énergie (PPE) 2019-2023 ainsi que dans les dossiers de candidature aux procédures de mise en concurrence dont la date limite de dépôt des candidatures était antérieure au 1er septembre 2021.
Si l'administration a envisagé de déterminer directement dans la loi la trajectoire de prix seuil par filière sans la renvoyer à un texte réglementaire d'application, le Conseil d'État a estimé qu'il n'était pas nécessaire d'aller si loin pour répondre au motif d'incompétence négative qui a conduit à l'inconstitutionnalité de l'article 38 du premier projet de loi de finances rectificative pour 2022.
D'après l'évaluation préalable, le passage du déplafonnement total appliqué en vertu de l'article 230 de la loi de finances initiale pour 2024 au déplafonnement partiel prévu par le présent article coûterait environ 52 millions d'euros à l'État (sur les 2,5 milliards d'euros prévus).
L'hypothèse d'une adoption tardive de la loi de finances pour 2026, à l'instar de la situation qui a prévalu pour la loi de finances pour 2025, promulguée le février 2025, pourrait contraindre l'État à restituer en début d'année 2026 les 2,5 milliards d'euros qui ont été prélevés sur les producteurs au titre du déplafonnement de leurs contrats. D'après la DGEC, si une promulgation retardée de quelques semaines par rapport au 31 décembre 2025 peut vraisemblablement éviter d'en arriver là, une adoption plus tardive ne pourrait en revanche exonérer l'État de la restitution de ces sommes conséquentes.
B. LA RELANCE DE LA PROCÉDURE DE RÉVISION TARIFAIRE DES CONTRATS PHOTOVOLTAÏQUES PRÉ-MORATOIRE, QUI EXIGE AU PRÉALABLE LA NOTIFICATION À LA COMMISSION EUROPÉENNE DES MÉCANISMES DE SOUTIEN CONCERNÉS, EST SUSPENDUE À L'ASSURANCE QUE CELLE-CI N'INVALIDE PAS L'ENSEMBLE DES DISPOSITIFS D'AIDES À LA PRODUCTION D'ÉLECTRICITÉ RENOUVELABLE MIS EN PLACE PAR LA FRANCE DEPUIS LE DÉBUT DES ANNÉES 2000
Après la décision du Conseil d'État du 27 janvier 2023, l'État avait décidé de suspendre l'ensemble de la procédure de révision tarifaire prévue par la loi de finances initiale pour 2021 dans la mesure où, à l'époque, les services de la Commission européenne avaient clairement signifié qu'en cas de notification du dispositif concerné, ils seraient nécessairement amenés à examiner la conformité au droit de l'Union européenne de l'ensemble des dispositifs de soutien à la production d'électricité à base d'énergies renouvelable mis en place en France depuis le début des années 2000. 225 000 contrats seraient potentiellement concernés. En cas d'annulation de ces dispositifs, dans la mesure où la Commission européenne considérerait qu'ils relèvent d`aides d'État non conformes au droit de l'Union européenne, ce qui semble une probabilité forte, l'État serait amené à réclamer aux bénéficiaires concernés des dizaines de milliards d'euros au titre des compensations versées depuis l'entrée en vigueur des contrats de soutien.
Dans le cadre d'une nouvelle négociation à un niveau plus politique avec la Commission européenne, l'État français espère désormais obtenir de celle-ci la garantie qu'elle ne remettra pas en cause l'ensemble des dispositifs français de soutien public à la production d'électricité renouvelable. C'est sur la base de cette assurance, qui, d'après les informations communiquées au rapporteur, n'a pas encore été apportée, que l'État compte, notamment du fait des difficultés budgétaires actuelles, relancer la procédure de révision tarifaire des contrats photovoltaïques pré-moratoire.
La seule évolution du dispositif proposée par le présent article est de prévoir une entrée en vigueur rétroactive des révisions tarifaires au 1er janvier 2025. S'agissant d'une mesure adoptée en loi de finances pour 2021 et qui devait initialement conduire à réviser les tarifs des contrats concernés à compter de la fin de l'année 202194(*), cet effet « rétroactif », qui en pratique n'en est plus vraiment un, au 1er janvier 2025 n'apparaît pas infondé.
Si l'État français obtient l'assurance qu'il attend de la part de la Commission européenne, la procédure reprendrait là où elle s'était arrêtée en 2023. À la date de la suspension du dispositif, la CRE avait instruit 150 des 376 dossiers déposés dans le cadre de la clause de sauvegarde. Cependant, quand bien même elle ne repartirait pas de zéro dans l'analyse de ces dossiers, ils devront nécessairement faire l'objet d'un nouvel examen dans la mesure où, du fait de l'évolution des conditions économiques, les projections de rentabilité des porteurs de projet concernés ont pu changer depuis l'instruction initiale.
D'après la DGEC, si les négociations entre l'État français et la Commission européenne aboutissent, une fois la notification réalisée, la publication du nouvel arrêté d'application95(*) et la notification aux producteurs de leurs tarifs révisés pourraient être réalisées dans un délai de trois mois. Par la suite, la CRE devrait reprendre l'instruction des dossiers des installations ayant recouru à la clause de sauvegarde.
L'évaluation préalable de l'article évalue à 150 millions d'euros par an les gains prévisionnels pour l'État de ces révisions tarifaires. Du fait de l'application rétroactive au 1er janvier 2025, les gains attendus pour 2026 s'élèvent à 300 millions d'euros. Cependant, la constatation de ces gains dès l'exercice budgétaire à venir supposerait que la procédure soit relancée très rapidement, ce qui ne semble pas garanti, notamment au regard de la durée potentielle des négociations avec la Commission européenne. La CRE estime quant-à-elle les gains potentiels dans une fourchette allant de 0,5 à 1 milliard d'euros au cours des cinq prochaines années.
Par ailleurs, pour conduire les travaux d'instruction des dossiers de la clause de sauvegarde, la CRE réclame l'affectation temporaire, pour 18 mois, de 5 ETP dédiés et 500 000 euros de masse salariale.
Décision de la commission : la commission des finances propose d'adopter cet article sans modification.
* 85 Loi n° 2020-1721 du 29 décembre 2020 de finances pour 2021.
* 86 Décret n° 2021-1691 du 17 décembre 2021 relatif à l'obligation de transmission d'une attestation de conformité aux prescriptions mentionnées à l'article R. 311-43 du code de l'énergie et portant modification de la partie réglementaire du code de l'énergie relative à la production d'électricité et à la vente de biogaz.
* 87 La formulation précisait ainsi « dans la limite des montants totaux perçus depuis le début du contrat au titre du complément de rémunération ».
* 88 Principalement des appels d'offres lancés entre 2016 et 2019.
* 89 Loi n° 2022-1157 du 16 août 2022 de finances rectificative pour 2022.
* 90 Loi n° 2023-1322 du 29 décembre 2023 de finances pour 2024.
* 91 4 % des installations s'étaient vues notifiées des baisses de tarifs de 95 %.
* 92 Rapport d'information de Mme Christine Lavarde, fait au nom de la commission des finances n° 864 (2020-2021) - 29 septembre 2021.
* 93 CE, 27 janvier 2023, n° 458991.
* 94 Date à laquelle les tarifs révisés avaient été notifiés aux producteurs en vertu de l'arrêté annulé par la suite par le Conseil d'État.
* 95 Visant à remplacer le premier annulé par la décision du Conseil d'État.