2. La portée de la décision du Conseil constitutionnel
Le Conseil constitutionnel a déclaré l'article 222-33 du code pénal contraire à la Constitution précisant, dans son septième considérant, que son abrogation prenait effet à compter de la publication de la décision et qu'elle était applicable à toutes les affaires non jugées définitivement à cette date.
L'abrogation de l'article 222-33 du code pénal n'emporte cependant pas par elle-même l'abrogation des autres dispositions relatives à l'interdiction du harcèlement sexuel en droit français et, en particulier, celles de l'article L.1153-1 du code du travail qui, couplées avec l'article L.1155-2 du même code, sont assorties de sanctions pénales.
Dans une dépêche adressée le 10 mai 2012 aux juridictions, la directrice des affaires criminelles et des grâces a analysé les conséquences de cette décision.
a) L'article 222-33 du code pénal
L'abrogation de l'article 222-33 du code pénal qui a pris effet le jour de la décision du Conseil constitutionnel, le 5 mai 2012, est applicable à toutes les procédures engagées sur son fondement et non définitivement jugées à cette date.
La Chancellerie recommande aux parquets lorsque les affaires en sont au stade des poursuites, avant saisine de la juridiction répressive, d'examiner si les faits initialement qualifiés de harcèlement sexuel peuvent être poursuivis sous d'autres qualifications (violences volontaires, harcèlement moral si les faits ont eu lieu dans un cadre professionnel, voire le cas échéant, agressions sexuelles).
En revanche, lorsque la juridiction correctionnelle est déjà saisie et que les poursuites sont diligentées sur le fondement de l'article 222-33 du code pénal, la Chancellerie recommande aux parquets de requérir la nullité de la qualification juridique retenue, la poursuite étant désormais dépourvue de base légale.
Toutefois, comme l'a rappelé le procureur de la République près le tribunal de grande instance de Paris, au cours de son audition devant le groupe de travail, « même si les faits sont poursuivis sous la seule qualification de harcèlement sexuel, le juge pénal, saisi in rem , n'est jamais lié par la qualification retenue par le ministère public. Il a seulement l'obligation de respecter le principe du contradictoire : toutes les parties doivent être en mesure de livrer leurs observations sur la nouvelle qualification. Des faits de harcèlement sexuel peuvent ainsi être requalifiés en tant que violences volontaires, notamment psychologiques » .
Dans sa dépêche du 10 mai 2012, la directrice des affaires criminelles et des grâces rappelle les procédures à suivre dès lors qu'une requalification des faits est envisageable, suivant que le prévenu est ou non présent.
Quant aux décisions rendues et ayant acquis un caractère définitif à la date de l'abrogation, elles ne sont pas remises en cause tant en ce qui concerne leur exécution que leur inscription au casier judiciaire.
b) Les autres dispositions relatives au harcèlement sexuel
Les autres dispositions législatives relatives au harcèlement sexuel qui figurent dans le code du travail, dans la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires et dans la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations demeurent en vigueur.
La décision du Conseil constitutionnel n'a aucune incidence sur la portée non pénale de ces dispositions : le principe de la prohibition du harcèlement sexuel, l'interdiction de licencier ou de sanctionner un salarié pour avoir subi, refusé de subir ces agissements, ou d'en avoir témoigné, les sanctions disciplinaires, la responsabilité de l'employeur..., tout cela demeure en vigueur.
La Chancellerie recommande en revanche aux parquets une approche prudente sur les sanctions pénales existant dans le code du travail . Certes, le Conseil constitutionnel ne s'est pas prononcé sur l'article L.1153-1 dudit code qui dispose que « les agissements de harcèlement de toute personne dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d'un tiers sont interdits » - soit une formulation très proche de celle de l'ancien article 222-33 du code pénal - et qui est combiné à l'article L.1155-2 du même code qui dispose que « les faits de harcèlement moral et sexuel, définis aux articles L.1152-1 et L.1153-1, sont punis d'un emprisonnement d'un an et d'une amende de 15 000 € » .
Cette infraction demeure donc formellement en vigueur. Mais dans la mesure où sa rédaction n'est pas plus précise que celle de l'article du code pénal abrogé, la Chancellerie recommande aux parquets, dans un souci de sécurité juridique, de privilégier les poursuites sous une autre qualification que celle de harcèlement sexuel.