Allez au contenu, Allez à la navigation

COMPTES RENDUS DE LA COMMISSION DES LOIS


Mardi 23 mars 2021

- Présidence de M. François-Noël Buffet, président -

La réunion est ouverte à 9 heures.

Proposition de loi visant à protéger les jeunes mineurs des crimes et délits sexuels et de l'inceste - Examen du rapport et du texte de la commission

M. François-Noël Buffet, président. - Notre commission est appelée à examiner ce matin, en deuxième lecture, la proposition de loi déposée par Annick Billon visant à protéger les jeunes mineurs des crimes sexuels.

Mme Marie Mercier, rapporteur. - Le Sénat a adopté cette proposition de loi à l'unanimité le 21 janvier dernier et l'Assemblée nationale l'a votée, elle aussi à l'unanimité, le lundi 15 mars. Pour tenir compte des nombreux ajouts apportés au texte, l'Assemblée nationale en a modifié l'intitulé, qui est devenu « proposition de loi visant à protéger les mineurs des crimes et délits sexuels et de l'inceste ».

Vous vous en souvenez, la proposition de loi avait pour objet principal de créer un nouveau crime sexuel sur mineur de treize ans, de manière à mieux protéger les jeunes adolescents contre les violences sexuelles qui peuvent leur être infligées par des adultes. Tout acte de pénétration sexuelle aurait été qualifié de crime, sans qu'il soit nécessaire d'établir un élément de contrainte, violence, menace ou surprise, eu égard au jeune âge de la victime.

La création d'une infraction autonome, avec ce seuil d'âge à treize ans, nous avait paru solide sur le plan constitutionnel, car elle présentait l'avantage de ne pas criminaliser les relations consenties qui peuvent exister entre un mineur d'un peu moins de quinze ans et un tout jeune majeur. Il en aurait résulté une gradation dans la protection des mineurs, avec le délit d'atteinte sexuelle, puni de sept ans d'emprisonnement, protégeant les mineurs de moins de quinze ans et le nouveau crime sexuel sur mineur protégeant les mineurs de moins de treize ans.

En commission puis en séance publique, le Sénat avait beaucoup enrichi le texte.

Nous avions d'abord ajouté un volet préventif en adoptant des amendements présentés par Michel Savin et Valérie Boyer, qui tendaient, d'une part, à élargir la liste des infractions entraînant une inscription dans le fichier judiciaire automatisé des auteurs d'infractions sexuelles ou violentes (Fijaisv) et qui incitaient, d'autre part, les juridictions à prononcer la peine complémentaire d'interdiction d'exercer une activité impliquant un contact habituel avec un mineur.

En séance publique, nous avions ensuite adopté un amendement d'Esther Benbassa et un amendement de Laurence Rossignol pour compléter la définition du crime sexuel sur mineur et celle du viol : en plus de la pénétration sexuelle, l'infraction serait constituée en cas d'actes bucco-génitaux, ces actes pouvant être tout aussi traumatisants pour la victime qu'une pénétration.

Sur la question de la prescription, le Sénat avait adopté, sur mon initiative, un amendement tendant à allonger le délai de prescription du délit de non-dénonciation des infractions sur mineur, prévu à l'article 434-3 du code pénal. Puis nous avions adopté un amendement présenté par Laurence Rossignol prévoyant une interruption du délai de prescription quand l'auteur d'un premier crime sur mineur commet le même crime sur un autre mineur.

Enfin, la question de l'inceste, qui ne figurait pas dans la proposition de loi initiale, mais que nous ne pouvions ignorer, y a été inscrite grâce à l'adoption d'un amendement présenté par Marie-Pierre de La Gontrie, qui crée une circonstance aggravante du délit d'atteinte sexuelle sur mineur de quinze ans en cas d'inceste.

Avec l'appui de la Chancellerie, l'Assemblée nationale a fait évoluer le texte, tout en respectant les objectifs que nous lui avions assignés.

Sur la question centrale de la création d'une nouvelle infraction pour protéger les mineurs, le débat portait sur le choix du seuil d'âge : treize ou quinze ans. Il faut reconnaître que le choix d'un seuil à treize ans, même s'il présente de solides justifications, a pu être mal compris et parfois perçu comme un recul par rapport au seuil de quinze ans qui figure dans le délit d'atteinte sexuelle. Je tiens d'ailleurs ici à exprimer mon soutien à Annick Billon qui a fait l'objet, dans les jours qui ont suivi l'adoption du texte, d'attaques excessives et parfois odieuses sur les réseaux sociaux.

L'Assemblée nationale a trouvé une solution créative, mais juridiquement rigoureuse, en faisant le choix d'un seuil à quinze ans, assorti d'un écart d'âge d'au moins cinq ans entre l'auteur et la victime. Cette solution permet d'éviter, comme nous le souhaitions, que les relations consenties entre un mineur de quinze ans et un tout jeune majeur ne soient criminalisées. Elle permet en même temps d'afficher un seuil d'âge qui paraît plus ambitieux et qui répond mieux aux attentes des associations de protection de l'enfance, comme j'ai pu le constater au cours de mes auditions.

Le choix de créer une infraction autonome, distincte du viol, avait également suscité des réserves : le juge Édouard Durand, co-président de la commission indépendante sur l'inceste, avait regretté que le choix d'une infraction autonome évacue la dimension violente du passage à l'acte, qui est en revanche bien prise en compte avec la qualification de viol ou d'agression sexuelle. Sur ce point également, l'Assemblée nationale a fait preuve d'imagination et d'esprit de synthèse en décidant de qualifier de viol la nouvelle infraction sexuelle sur mineur.

Il arrive que certaines infractions prévues par le code pénal renvoient à plusieurs définitions. C'est le cas, par exemple, pour le harcèlement sexuel, qui suppose en principe la commission d'actes répétés, mais qui peut aussi être constitué si un acte unique particulièrement grave a été commis. C'est le cas aussi pour le délit de proxénétisme qui renvoie à une dizaine de définitions différentes dans le code pénal. Tel serait désormais le cas aussi pour le crime de viol : à la définition classique, qui suppose un élément de contrainte, menace, violence ou surprise, s'ajouterait une nouvelle définition, applicable seulement si la victime est un mineur de quinze ans.

Le mineur de quinze ans pourra ainsi se dire victime de viol, avec toute la dimension symbolique qui s'attache à cette qualification, sans qu'il soit besoin de démontrer son absence de consentement. J'ajoute que l'Assemblée nationale a conservé l'apport du Sénat tendant à élargir la définition du viol aux actes bucco-génitaux. En l'absence de pénétration ou d'acte bucco-génital, la qualification d'agression sexuelle pourra être retenue si la victime est un mineur de quinze ans, sans qu'il soit nécessaire d'établir un élément de contrainte, menace, violence ou surprise.

Enfin, si l'écart d'âge entre le majeur et le mineur est inférieur à cinq ans, le délit d'atteinte sexuelle serait maintenu. L'Assemblée nationale a cru utile de préciser que ce délit ne serait pas constitué si l'écart d'âge est inférieur à cinq ans en l'absence de pression sur le mineur, ce qui me paraît donner lieu à plus de questions que de clarifications ; c'est pourquoi je vous proposerai d'y revenir par voie d'amendement.

La protection des mineurs serait renforcée en cas de relation incestueuse, l'Assemblée nationale ayant décidé la création de deux nouvelles infractions de viol incestueux et d'agression sexuelle incestueuse.

Ces infractions seraient constituées sans qu'il soit nécessaire d'établir un élément de contrainte, menace, violence ou surprise, si la victime est mineure, donc jusqu'à dix-huit ans, et que l'auteur des faits est un ascendant ou un autre membre de la famille ayant une autorité de droit ou de fait sur la victime. Le périmètre familial retenu prend en compte les frères et soeurs, oncles et tantes, neveux et nièces, ainsi que leurs conjoints, concubins ou partenaires d'un pacte civil de solidarité (Pacs). L'Assemblée nationale a souhaité ajouter à cette liste les grands-oncles et les grands-tantes.

Compte tenu de la création de ces deux nouvelles infractions, l'Assemblée nationale a supprimé l'aggravation de peine que nous avions prévue en cas d'atteinte sexuelle incestueuse.

J'en arrive à la question de la prescription.

L'Assemblée nationale a conservé l'allongement du délai de prescription pour le délit de non-dénonciation, en le recentrant toutefois sur les crimes et délits sexuels, ce qui est cohérent avec l'objet du texte.

En ce qui concerne la prescription des crimes et délits sexuels eux-mêmes, l'Assemblée nationale a adopté, sur proposition du Gouvernement, un double mécanisme.

Le premier est proche de celui qui a été introduit par le Sénat : il a pour effet de prolonger le délai de prescription d'un crime ou délit sexuel sur mineur si l'auteur commet un autre crime ou délit sexuel sur un autre mineur. Le délai de prescription de la première infraction se trouverait, le cas échéant, prolongé jusqu'à la date de prescription de la nouvelle infraction.

Le second mécanisme s'inspire de la notion de connexité, bien connue en droit pénal : un acte interruptif de prescription, une audition par exemple ou un acte d'instruction, interromprait la prescription non seulement dans l'affaire considérée, mais également dans les autres procédures dans lesquelles serait reprochée au même auteur la commission d'un autre crime ou délit sexuel sur mineur. Si, par exemple, un individu est suspecté d'avoir commis trois viols sur mineur, un acte interruptif de prescription dans l'affaire la plus récente interromprait aussi la prescription dans les deux affaires plus anciennes. Je précise qu'un acte interruptif de prescription a pour effet de faire repartir de zéro le délai de prescription.

Avec ces deux dispositifs, toutes les victimes pourront comparaître comme telles devant la cour d'assises, alors que, aujourd'hui, les victimes les plus anciennes, dont les faits sont prescrits, sont seulement entendues en tant que témoins.

Je termine en indiquant que l'Assemblée nationale a adopté deux articles additionnels qui visent à lutter plus efficacement contre les faits de « sextorsion », par lesquels un adulte exige d'un mineur qu'il effectue devant la caméra de son ordinateur des actes obscènes ou qu'il se filme pour envoyer ensuite les vidéos à l'auteur du chantage. Ces faits sont aujourd'hui réprimés sur le fondement de la corruption de mineur, mais la définition ancienne de cette infraction ne permet pas de décrire avec suffisamment de précision ces nouveaux phénomènes.

L'Assemblée nationale a également souhaité moderniser la définition de l'exhibition sexuelle pour mieux réprimer certains gestes obscènes qui sont réalisés sans que le corps soit dénudé, par exemple si un individu dans le métro se masturbe sous ses vêtements.

Au total, le texte qui nous est soumis renforce considérablement la protection des mineurs, au prix, il est vrai d'une plus grande complexité des règles de droit applicables. Il peut constituer la base d'un accord politique entre nos deux assemblées et je vous proposerai donc d'en préserver les grands équilibres.

Je vous présenterai tout à l'heure quelques amendements destinés à parfaire le texte sans remettre en cause les compromis qu'il opère. Je suis convaincue que ce dernier marquera une étape importante dans nos politiques de protection de l'enfance, même s'il faudra bien sûr l'accompagner de mesures de prévention et d'éducation auxquelles je suis depuis toujours très attachée. La loi ne suffira pas si l'on ne change pas les mentalités.

Mme Marie-Pierre de La Gontrie. - Nous avons débattu de nombreuses fois sur ce sujet. Le principal problème de cette énième version tient à ses difficultés d'application, dans la mesure où elle crée plusieurs incriminations pour des faits voisins. Je crains que tous les plaignants et tous les parquets n'aient pas une information claire sur le droit en vigueur, et que le texte ne rate sa cible en raison de sa complexité.

Je ne reviendrai pas sur les revirements du Gouvernement sur le sujet. Si le Sénat avait adopté, en première lecture, des amendements sur la non-dénonciation et la prescription en cas de pluralité de victimes, mon groupe n'avait pas réussi à le convaincre de la pertinence du seuil de quinze ans pour le nouveau crime sexuel ou du seuil de dix-huit ans pour l'inceste. Or le garde des sceaux a changé d'avis peu après. Je m'en réjouis, mais déplore le temps perdu !

Nous poursuivons tous le même but. Même si nous n'avons pas déposé d'amendements à ce stade, il nous semble toutefois que le texte mérite d'être précisé sur trois points. L'inceste, tout d'abord, nous paraît défini de manière trop complexe et fait référence à la notion d'autorité de droit ou de fait : c'est un contresens, car l'inceste n'est pas un crime de pouvoir, mais bien un interdit. Nous sommes aussi dubitatifs sur l'écart d'âge. Nous ferons enfin des propositions concernant la notion de pression sur des mineurs. J'espère que le Sénat adoptera une rédaction plus efficace, car en l'état, le texte semble difficilement applicable dans les faits.

Mme Esther Benbassa. - Je voudrais poser une question technique : si les frères et les soeurs sont visés dans le périmètre familial pris en compte pour qualifier l'inceste, qu'en est-il des demi-frères et des demi-soeurs ?

Mme Marie Mercier, rapporteur. - Juridiquement, ils sont dans la même situation que les frères ou les soeurs.

Mme Dominique Vérien. - Nous avions voté la proposition de loi d'Annick Billon, en retenant un seuil de treize ans, et non de quinze ans, car le Gouvernement nous alertait sur les risques d'inconstitutionnalité. Aujourd'hui, on découvre que le seuil de quinze ans est possible, la Chancellerie ayant introduit la clause « Roméo et Juliette », pour traiter différemment les situations où les protagonistes ont moins de cinq ans d'écart. Cela ne semble pas si compliqué finalement... Pour prouver l'inceste entre frère et soeur, il faudra prouver l'existence d'un rapport d'autorité de droit ou de fait. On peut se demander si cela est nécessaire, ou si l'existence d'un lien familial ne pourrait pas suffire, considérant que l'inceste est un interdit. Enfin, je partage votre position sur la précision selon laquelle le délit d'atteinte sexuelle ne serait pas constitué en l'absence de pression sur le mineur si l'écart d'âge est inférieur à cinq ans.

Mme Muriel Jourda. - Comme en première lecture, je m'abstiendrai, car je pense que l'essentiel relève des évolutions de notre société et que notre arsenal juridique est suffisant. Ne complexifions pas le droit. Les professionnels ont besoin de stabilité. Le délit de « sextorsion », par exemple, n'est-il pas déjà couvert par le délit de corruption de mineur ?

Mme Marie Mercier, rapporteur. - Vous l'avez dit, nous poursuivons tous le même but : protéger au mieux les mineurs. Madame de La Gontrie, ce texte est, en effet, complexe et devra s'accompagner d'un effort de pédagogie. La loi doit être compréhensible par tous, mais si la complexité est le prix à payer pour mieux protéger les mineurs, alors pourquoi pas !

Sur l'inceste, les amendements du groupe socialiste, écologiste et républicain, en première lecture, n'étaient pas identiques à ceux qui ont été adoptés par l'Assemblée nationale, dans la mesure où ils ne prenaient pas en compte la notion d'autorité, qui est essentielle : autrement une grande soeur, de tout juste dix-huit ans, violée par son frère de dix-sept ans, risquerait, comme elle est majeure, de se retrouver sur le banc des accusés ! Il faut donc pouvoir déterminer qui est coupable et victime dans ces situations abominables. Rien n'est jamais simple et toutes les situations sont particulières. Chacun a des images en tête, en raison de son éducation et de son histoire, mais elles ne s'appliquent pas toujours aux situations douloureuses que l'on rencontre parfois. Il est donc nécessaire de conserver la notion d'autorité de droit ou de fait, car on ne sait pas qui l'exerce en réalité. Le coupable n'est pas toujours le majeur.

De même, en ce qui concerne la clause « Roméo et Juliette », tous les Roméo ne sont pas de gentils amoureux, et toutes les Juliette ne sont pas des oies blanches ! Il faut à chaque fois étudier le contexte. Chaque cas est unique, mais un viol n'est jamais consenti et il est aussi grave à dix-sept ans qu'à treize ans !

Madame Jourda, je comprends votre abstention, même si la nouvelle rédaction
- nous avions déjà considérablement amélioré le texte - renforce davantage la protection des mineurs, en dépit de sa complexité. Si le droit ne doit pas se résumer à des symboles, il n'en demeure pas moins qu'il doit comporter des interdits clairs. Tout le monde comprenait ce que signifiait l'attentat à la pudeur. C'est moins vrai avec l'atteinte sexuelle, notion plus abstraite. Tout le monde sait aussi ce qu'est la corruption de mineur ; on comprend, pour l'instant, moins ce qu'est la « sextorsion », mais il faut tenir compte de ce qui se passe sur internet et qui semble dépasser le cadre de la corruption de mineur.

Mme Valérie Boyer. - Je n'étais pas d'accord avec la voie retenue pour protéger les mineurs, mais comme cela y contribue, je ne m'y opposerai pas. Les parlementaires, en retenant l'âge de treize ans, s'étaient autocensurés en présumant de ce que le Conseil constitutionnel jugerait. Mais le législateur n'est pas le juge. Il lui appartient de rédiger la loi. Lorsque l'on veut anticiper sur les décisions possibles des juges, on n'est plus dans notre rôle et on se prend les pieds dans le tapis sur le plan politique ! Ce texte doit nous servir de leçon à cet égard.

Sous la pression de l'opinion publique et des associations, l'âge retenu est passé de treize à quinze ans, à juste titre. C'est conforme à la proposition que j'avais faite. Il est dommage que l'on oppose trop souvent à nos amendements la position du Conseil d'État ou du Conseil constitutionnel. Le voilement des fillettes, sur lequel j'ai déposé des amendements dans le cadre de l'examen du projet de loi tendant à conforter le respect des principes de la République, relève pour moi de la maltraitance. J'aimerais savoir sur quels fondements le Conseil constitutionnel pourrait s'y opposer.

M. François-Noël Buffet, président. - Vous avez sans doute raison, mais ce n'est pas l'objet du texte !

Mme Marie-Pierre de La Gontrie. - À mon avis, le viol n'a pas le même degré de gravité en fonction de l'âge : on ne peut pas tenir pour équivalents le viol d'une enfant de treize ans et celui d'une adulte. L'inceste n'est pas un crime lié à une relation de pouvoir, c'est avant tout un interdit. La notion d'autorité de droit ou de fait pervertit le raisonnement. De plus, à l'alinéa 8 de l'article 1er, la notion d'autorité s'applique au conjoint ou au concubin, mais non aux frères et soeurs. Ce débat montre l'extrême complexité du texte. Il est à craindre qu'il ne soit guère mieux compris par les tribunaux ou les victimes...

M. Alain Richard. - Mon groupe votera sans doute ce texte, mais, à titre personnel, je suis défavorable à cet assemblage de dispositions et de conditions qui rendent de plus en plus complexe l'application du droit. Il ne nous appartient pas de faire le travail du magistrat qui doit statuer sur chaque cas d'espèce. Les notions de viol, assorti éventuellement de contrainte ou de ruse, et d'atteinte sexuelle me semblent suffisantes. La distinction entre les crimes et les délits est souvent délicate dans la pratique, et les juges requalifient les faits en fonction de la situation et de la sanction qu'ils estiment la plus adaptée. Je m'abstiendrai donc sur ce texte qui n'apporte pas de protection supplémentaire aux victimes et qui prive les magistrats de leur pouvoir d'appréciation.

Mme Marie Mercier, rapporteur. - Madame Boyer, les parlementaires ne s'autocensurent pas, simplement ils doivent agir avec sagesse et respecter la Constitution, notre règle commune. Il ne sert à rien de voter des dispositions inconstitutionnelles. Au contraire, ce serait préjudiciable aux victimes, car à la moindre question prioritaire de constitutionnalité, ces mesures seraient invalidées, créant un vide juridique au détriment des victimes. Il nous appartient donc d'être prudents : nous ne serions plus crédibles si nous votions des mesures inapplicables.

En première lecture au Sénat, personne n'avait proposé d'assortir le seuil d'âge d'un écart d'âge. Il a été adopté à l'Assemblée nationale pour garantir la constitutionnalité du seuil d'âge à quinze ans. Le législateur ne peut s'affranchir de la Constitution.

Madame de La Gontrie, il n'est pas toujours aisé de distinguer, dans les faits, qui a le pouvoir ou l'autorité, mais nous devons trouver un moyen de distinguer le coupable de la victime. M. Richard a raison, ce texte comporte une multitude de dispositions complexes, mais, encore une fois, c'est peut-être le prix à payer pour renvoyer l'image d'une meilleure protection des mineurs, pour faire en sorte qu'ils connaissent leurs droits et s'approprient cette loi, en sachant qu'ils seront protégés. Plus on parlera de cette loi, plus les mentalités évolueront.

M. Alain Richard. - Vous avez raison, on légifère pour une image !

Mme Marie Mercier, rapporteur. - Pour une image et pour un texte !

M. François-Noël Buffet, président. - Je ne partage pas votre sévérité. Les évolutions sont considérables par rapport à la loi Schiappa votée en 2018. Il sera nécessaire de faire oeuvre de pédagogie, en laissant le soin aux magistrats d'apprécier les situations. La loi ne pourra jamais prévoir tous les cas particuliers et doit affirmer des principes simples et clairs.

Mme Marie-Pierre de La Gontrie. - Avec le seuil d'âge de quinze ans, le texte crée une incrimination nouvelle et enrichit le droit.

Mme Marie Mercier, rapporteur. - Concernant le périmètre du texte, je vous rappelle que nous examinons le texte en deuxième lecture : ne sont donc recevables que les seuls amendements en relation directe avec les dispositions restant en discussion. Un seul article a été adopté conforme par l'Assemblée nationale. Pourraient être considérés comme recevables des amendements relatifs aux infractions sexuelles sur mineurs figurant dans le code pénal ; à la prescription de ces infractions ; aux infractions de mise en péril des mineurs et de prostitution de mineur ; au délit d'exhibition sexuelle ; au fichier judiciaire des auteurs d'infractions sexuelles et violentes ; et à la peine complémentaire d'interdiction d'exercer une activité au contact de mineurs.

EXAMEN DES ARTICLES

Article 1er

Mme Marie Mercier, rapporteur. - L'amendement COM-1 présenté par Valérie Boyer vise à supprimer l'écart d'âge de cinq ans. Comme je l'indiquais dans mon exposé, la différence d'âge de cinq ans est l'un des éléments qui garantit la constitutionnalité du dispositif en évitant de criminaliser des relations consenties entre un mineur d'un peu moins de quinze ans et un jeune majeur. Si l'on supprimait cet écart d'âge, un mineur de quatorze ans pourrait avoir une relation licite avec un mineur de dix-sept ans et demi qui deviendrait automatiquement une relation criminelle au moment où le plus âgé des deux partenaires atteindrait l'âge de dix-huit ans. Une telle situation serait difficilement défendable au regard du principe constitutionnel de nécessité des délits et des peines. Sur un plan plus politique enfin, supprimer cet élément clé du texte adopté par l'Assemblée nationale rendrait très difficile ensuite un accord entre nos deux assemblées. Avis défavorable.

L'amendement COM-1 n'est pas adopté.

Mme Marie Mercier, rapporteur. - Avis défavorable pour les mêmes raisons que précédemment à l'amendement COM-2, qui vise à réduire l'écart d'âge à trois ans.

Mme Marie-Pierre de La Gontrie. - Je ne sais pas quel écart d'âge est le plus adapté, mais on ne peut faire fi du principe d'opportunité des poursuites. Le garde des sceaux a donc tort d'affirmer qu'on criminalise à dix-huit ans et un jour ! Un parquet ne poursuivrait évidemment pas un jeune dans cette situation. Nous nous sommes suffisamment battus pour que l'opportunité des poursuites ne joue pas en défaveur des victimes, pour ne pas rappeler ce principe. Nous devrons donc veiller à ce que le garde des sceaux ne nous fasse pas prendre des vessies pour des lanternes en séance ! Enfin, plutôt que de chercher à tout prix un accord avec l'Assemblée nationale, je préfère que nous adoptions un texte efficace et protecteur pour les mineurs.

Mme Marie Mercier, rapporteur. - Je partage votre souhait. Il se trouve que le texte a été enrichi et on ne peut que s'en réjouir.

L'amendement COM-2 n'est pas adopté.

Mme Marie Mercier, rapporteur. - L'amendement COM-3 propose une suppression de l'écart d'âge de cinq ans concernant cette fois le délit d'agression sexuelle. Par cohérence, mon avis est à nouveau défavorable.

L'amendement COM-3 n'est pas adopté.

Mme Marie Mercier, rapporteur. - L'amendement COM-4 prévoit un écart d'âge de trois ans pour le délit d'agression sexuelle. Avis défavorable.

L'amendement COM-4 n'est pas adopté.

Mme Marie Mercier, rapporteur. - L'amendement COM-8 précise que l'acte sexuel peut être obtenu en échange d'une rémunération, mais également en contrepartie d'une promesse de rémunération, de la fourniture d'un avantage en nature ou de la promesse d'un tel avantage. Cette énumération figure déjà à l'article 225-12-1 du code pénal, qui punit l'achat d'acte sexuel. L'harmonisation rédactionnelle permettra d'éviter d'éventuelles difficultés d'interprétation.

Mme Valérie Boyer. - La « prostitution des cités » ou celle de certains mineurs
- que ces relations avec des jeunes filles soient tarifées directement ou via internet - correspond à des réalités actuelles. Cet ajout dans le texte me semble donc important. Le sujet est peu évoqué dans l'actualité, alors que des procès, notamment dans la région parisienne, ont mis au jour le problème de ces réseaux exploitant des mineurs fragiles, notamment ceux qui sont pris en charge par l'aide sociale à l'enfance (ASE).

L'amendement COM-8 est adopté.

Mme Marie Mercier, rapporteur. - L'amendement COM-6 présenté par le groupe écologiste porte sur le crime de viol incestueux constitué en cas d'acte de pénétration sexuelle commis par un membre de la famille. Il aurait pour effet d'élargir considérablement la définition du viol incestueux en prévoyant que tout acte sexuel commis par l'une des personnes visées à l'article 222-22-3 du code pénal - les ascendants, mais aussi les frères et soeurs, oncles et tantes, neveux et nièces, grands-oncles et grands-tantes - soit constitutif d'un viol. Le crime serait caractérisé sans que l'on ait besoin d'établir un élément de contrainte, menace, violence ou surprise, sans que soit exigé un rapport d'autorité et quel que soit l'âge des deux partenaires.

Cet élargissement poserait un problème constitutionnel, puisqu'il aboutirait à criminaliser automatiquement le rapport consenti entre, par exemple, le neveu et la tante, même s'ils sont majeurs, et sachant que le neveu est parfois plus âgé que la tante. Cela pose un problème au regard du principe de liberté sexuelle, qui découle du principe de la liberté individuelle. On se demande également, dans l'hypothèse où deux adultes ayant à peu près le même âge auraient des rapports sexuels sans contrainte ni rapport d'autorité, lequel serait le coupable et lequel serait la victime. Le dispositif proposé ne me paraît pas opérationnel. Aussi, j'émets un avis défavorable.

Mme Esther Benbassa. - Cet amendement n'a pas été rédigé dans ce sens. Davantage que les tantes et neveux, ce sont les frères et soeurs qui sont concernés...

Mme Marie Mercier, rapporteur. - Tel qu'il est rédigé, il s'appliquerait pourtant à toutes les personnes mentionnées à l'article 222-22-3 du code pénal, à savoir les ascendants, les frères et soeurs, les oncles et tantes, les neveux et nièces, les grands-oncles et grands-tantes.

L'amendement COM-6 n'est pas adopté.

Mme Marie Mercier, rapporteur. - L'amendement COM-9 supprime une formulation redondante. Il est inutile de qualifier d'« inceste » l'infraction de viol incestueux - l'adjectif incestueux renvoyant déjà à la qualification d'inceste. Les termes « inceste » ou « incestueux » figurent déjà dans plusieurs articles ou intitulés du code pénal. Cet ajout ne paraît pas indispensable pour une reconnaissance juridique du phénomène.

L'amendement COM-9 est adopté.

Mme Marie Mercier, rapporteur. - L'amendement COM-7 propose un élargissement de la définition de l'agression sexuelle incestueuse. Avis défavorable.

L'amendement COM-7 n'est pas adopté.

Article 1er bis BA (nouveau)

Mme Marie Mercier, rapporteur. - L'article 1er bis BA introduit une nouvelle infraction dans le code pénal, consistant à demander à un mineur qu'il envoie des images de lui-même à caractère pornographique. Ces faits peuvent aujourd'hui être réprimés sur le fondement du délit de corruption de mineur. L'amendement COM-10 apporte trois modifications à cet article.

D'abord, il prévoit que la nouvelle infraction puisse concerner tous les mineurs, et non les seuls mineurs de quinze ans. Ensuite, concernant les mineurs de quinze ans, la peine est aggravée, mais le montant de l'amende serait fixé à 150 000 euros ; le montant de 1 million d'euros, prévu dans le texte de l'Assemblée nationale, paraît en effet disproportionné, sauf si les faits ont été commis en bande organisée. Enfin, par coordination, il modifie le dernier alinéa de l'article 227-22 du code pénal, relatif à la corruption de mineur, afin de prévoir une amende de 150 000 euros si la victime est un mineur de quinze ans et de 1 million d'euros si les faits sont commis en bande organisée.

Il s'agit d'être cohérent avec le travail que nous avons effectué sur la pornographie. De façon unanime, nous avons voté un amendement pour interdire aux mineurs de moins de dix-huit ans - et non aux seuls mineurs de moins de quinze ans - l'accès aux sites gratuits pornographiques.

M. Alain Marc. - Les plateformes sur internet sont-elles concernées par cet article ?

Mme Marie Mercier, rapporteur. - L'article 1er bis BA vise l'hypothèse où un mineur envoie à un adulte une vidéo à caractère pornographique que ce dernier lui a commandée.

M. François-Noël Buffet, président. - D'autres dispositions pénales répriment la diffusion d'images pédopornographiques sur internet, par exemple.

L'amendement COM-10 est adopté.

Article 1er bis B

L'amendement COM-13 est adopté.

L'amendement rédactionnel COM-11 est adopté.

Mme Marie Mercier, rapporteur. - L'amendement COM-12 supprime la précision apportée à l'initiative de Laetitia Avia concernant l'écart d'âge pour le délit d'atteinte sexuelle, selon laquelle, en l'absence de « pression », le délit ne serait pas constitué si l'écart d'âge entre le mineur et le majeur est inférieur à cinq ans.

Les auditions ont montré que cet ajout du mot « pression » suscitait plus de questionnements et d'incompréhensions que de clarifications. Il appartient au procureur d'apprécier l'opportunité d'engager des poursuites pour atteinte sexuelle, et il paraît hasardeux de vouloir préciser dans la loi les critères à mettre en oeuvre.

Ces critères, en effet, risquent d'apparaître trop flous - qu'est-ce qui distingue, par exemple, une « forte pression » d'une « contrainte légère » ? - et incomplets, en ne visant pas la totalité des situations.

L'amendement COM-12 est adopté.

Article 1er bis C (nouveau)

Mme Marie Mercier, rapporteur. - L'amendement COM-14 rend la nouvelle infraction de « sextorsion » applicable à tous les mineurs et prévoit une peine aggravée si les faits sont commis à l'encontre d'un mineur de quinze ans ou en bande organisée. L'amendement procède également à une harmonisation rédactionnelle. Sont visés ici les actes obscènes réalisés en direct devant la caméra, et non par commande avec un envoi ultérieur.

L'amendement COM-14 est adopté.

Article 1er bis E (nouveau)

Mme Marie Mercier, rapporteur. - L'article 1er bis E alourdit les peines encourues pour le délit d'achat d'acte sexuel auprès d'un mineur. Cependant, la peine proposée - cinq ans d'emprisonnement et 100 000 euros d'amende - est supérieure à celle qui est prévue en cas de circonstances aggravantes par l'article 225-12-2 du code pénal. L'amendement COM-15 vise donc à rétablir une cohérence dans l'échelle des peines, afin que la peine aggravée demeure supérieure à la peine prévue pour l'infraction simple.

L'amendement COM-15 est adopté.

Article 7

Mme Marie Mercier, rapporteur. - L'amendement COM-5 présenté par Valérie Boyer supprime la possibilité pour le juge de ne pas prononcer, par une décision spécialement motivée, la peine complémentaire d'interdiction d'exercer une activité au contact des mineurs.

En première lecture, nous avons adopté un amendement de Michel Savin prévoyant que le juge prononce, en cas d'infraction sexuelle sur mineur, cette peine complémentaire d'interdiction. L'adoption de l'amendement poserait un problème au regard du principe constitutionnel d'individualisation des peines. Je sais, madame Boyer, que vous n'aimez guère que l'on vous oppose les principes constitutionnels, mais cela pose ici un réel problème.

Mme Valérie Boyer. - Je ne partage pas votre appréciation. Le sujet n'est pas de s'opposer à un principe, mais d'aller dans le sens d'une plus grande protection.

Mme Marie Mercier, rapporteur. - Nous comprenons très bien votre souci de protection des mineurs, mais je maintiens que nous devons garantir la constitutionnalité du texte.

L'amendement COM-5 n'est pas adopté.

La proposition de loi est adoptée dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Le sort des amendements examinés par la commission est retracé dans le tableau suivant :

Auteur

Objet

Sort de l'amendement

Article 1er
Création de nouvelles infractions de crime sexuel sur mineur

Mme Valérie BOYER

1

Suppression de l'écart d'âge de cinq ans

Rejeté

Mme Valérie BOYER

2

Écart d'âge de trois ans

Rejeté

Mme Valérie BOYER

3

Suppression de l'écart d'âge de cinq ans concernant le délit d'agression sexuelle

Rejeté

Mme Valérie BOYER

4

Écart d'âge de trois ans pour le délit d'agression sexuelle

Rejeté

Mme Marie MERCIER, rapporteur

8

Précision concernant la contrepartie proposée au mineur en échange d'un acte sexuel

Adopté

Mme BENBASSA

6

Crime de viol incestueux constitué en cas d'acte de pénétration sexuelle commis par un membre de la famille

Rejeté

Mme Marie MERCIER, rapporteur

9

Suppression d'une disposition redondante

Adopté

Mme BENBASSA

7

Élargissement de la définition de l'atteinte sexuelle incestueuse

Rejeté

Article 1er bis BA (nouveau)
Délit d'extorsion d'images pédopornographiques

Mme Marie MERCIER, rapporteur

10

Protection étendue à tous les mineurs et coordination

Adopté

Article 1er bis B
Coordinations et délit d'atteinte sexuelle

Mme Marie MERCIER, rapporteur

11

Rédactionnel

Adopté

Mme Marie MERCIER, rapporteur

12

Suppression de l'exception introduite en cas de pression sur le mineur

Adopté

Mme Marie MERCIER, rapporteur

13

Coordination concernant les atteintes incestueuses

Adopté

Article 1er bis C (nouveau)
Répression des atteintes sexuelles que la victime s'inflige à elle-même

Mme Marie MERCIER, rapporteur

14

Protection étendue à tous les mineurs

Adopté

Article 1er bis E (nouveau)
Aggravation de la peine encourue en cas d'achat d'acte sexuel auprès d'un mineur

Mme Marie MERCIER, rapporteur

15

Mise en cohérence de l'échelle des peines

Adopté

Article 7
Peine complémentaire d'interdiction d'exercer
une activité au contact des mineurs

Mme Valérie BOYER

5

Suppression de la possibilité pour le juge de ne pas prononcer la peine complémentaire d'interdiction d'exercer une activité au contact des mineurs

Rejeté

La réunion est close à 10 heures.

Mercredi 24 mars 2021

- Présidence de M. François-Noël Buffet, président -

La réunion est ouverte à 10 h 15

Proposition de loi relative à la sécurité globale - Désignation des candidats pour faire partie de l'éventuelle commission mixte paritaire

La commission soumet au Sénat la nomination de MM. François-Noël Buffet, Marc-Philippe Daubresse, Étienne Blanc, Loïc Hervé, Mme Marie-Pierre de La Gontrie, MM. Hussein Bourgi et Thani Mohamed Soilihi, comme membres titulaires, et de Mme Brigitte Lherbier, M. Stéphane Le Rudulier, Mmes Jacky Deromedi, Françoise Gatel, MM. Jean-Yves Leconte, Jean-Yves Roux, et Mme Éliane Assassi, comme membres suppléants, de l'éventuelle commission mixte paritaire chargée de proposer un texte sur les dispositions restant en discussion de la proposition de loi relative à la sécurité globale.

Projet de loi constitutionnelle complétant l'article 1er de la Constitution et relatif à la préservation de l'environnement - Audition de M. Bertrand Mathieu, professeur à l'École de droit de la Sorbonne

M. François-Noël Buffet, président, rapporteur. - Nous accueillons aujourd'hui en visioconférence M. Bertrand Mathieu, professeur à l'École de droit de la Sorbonne à l'Université Paris-I, directeur du Centre de recherche de droit constitutionnel et président émérite de l'Association française de droit constitutionnel.

Notre audition porte sur le projet de loi constitutionnelle complétant l'article 1er de la Constitution et relatif à la préservation de l'environnement, qui a été adopté par l'Assemblée nationale et sera examiné en séance publique par le Sénat dans le courant du mois de mai. Je salue la présence, outre les membres de la commission des lois, de Guillaume Chevrollier, rapporteur pour avis de la commission de l'aménagement du territoire et du développement durable sur ce texte.

M. Bertrand Mathieu, professeur à l'École de droit de la Sorbonne-Université Paris 1. - Monsieur le président, c'est un honneur pour moi d'être entendu par votre commission afin de transmettre des éléments d'appréciation sur ce texte. Pour ce faire, je reprendrai le canevas des questions qui m'ont été adressées.

La première portait sur le droit en vigueur, tel qu'il résulte de la jurisprudence constitutionnelle.

Le Conseil constitutionnel a reconnu pleine valeur constitutionnelle à la Charte de l'environnement, même si les droits et principes qu'elle reconnaît ne créent pas d'« effet cliquet » : il est toujours loisible au législateur de modifier, dans le cadre de sa compétence, des textes antérieurs ou de les abroger, à la condition de ne pas priver de garanties les exigences constitutionnelles. Les dispositions de la Charte de l'environnement constituant pour l'essentiel des objectifs de valeur constitutionnelle, elles peuvent justifier la limitation d'autres droits ; il appartient au juge constitutionnel ou administratif de vérifier que les autorités normatives poursuivent effectivement ces objectifs.

Le respect de l'obligation de promouvoir un développement durable s'apprécie au regard de la conciliation opérée entre les objectifs environnementaux, économiques et sociaux. L'environnement est un patrimoine commun qui confère au législateur la faculté, voire le devoir, de promouvoir la protection de celui-ci sur l'ensemble de la planète - c'est une innovation dans la jurisprudence constitutionnelle. Certaines dispositions de la Charte peuvent être invoquées à l'appui d'une question prioritaire de constitutionnalité (QPC), notamment l'article 1er (« Chacun a le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé »), l'article 2 (« Toute personne a le devoir de prendre part à la préservation et à l'amélioration de l'environnement »), l'article 3 (« Toute personne doit, dans les conditions définies par la loi, prévenir les atteintes qu'elle est susceptible de porter à l'environnement ou, à défaut, en limiter les conséquences », l'article 4 (« Toute personne doit contribuer à la réparation des dommages qu'elle cause à l'environnement [...] ») ou encore l'article 7 (« Toute personne a le droit, dans les conditions et les limites définies par la loi, d'accéder aux informations relatives à l'environnement détenues par les autorités publiques et de participer à l'élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l'environnement »).

Le Conseil constitutionnel et le Conseil d'État ont très largement développé les potentialités de la Charte. Ce n'est pas un document seulement programmatique ou symbolique ; comme toute norme constitutionnelle, elle produit des effets.

La question se pose de savoir ce qu'apportera l'inscription de la préservation de l'environnement, de la diversité biologique et de la lutte contre le dérèglement climatique à l'article 1er de la Constitution.

Le problème peut être appréhendé de deux manières. On peut considérer que cette inscription est essentiellement symbolique et destinée à montrer le poids accordé aux questions environnementales au sens large du terme. Cependant, ce point de vue ne peut être retenu, car il faudra nécessairement articuler cette disposition avec les autres normes constitutionnelles relatives à l'environnement. Cette cohérence est essentielle, et j'y reviendrai.

J'en viens à la portée du terme « garantit ». On retrouve cette expression à plusieurs reprises dans la Constitution : aux articles 12 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, au troisième alinéa du préambule de la Constitution de 1946 qui garantit à la femme des droits égaux à ceux de l'homme, ou encore aux onzième et treizième alinéas de ce même préambule. Ce terme emporte des effets assez variables selon le principe auquel il se rattache. Il peut renvoyer à un droit ou à un simple objectif comme le droit à la santé. Donc, théoriquement, le choix du terme « garantit » ne change pas la nature de la protection constitutionnelle, avec deux bémols : en premier lieu, l'inscription du principe de préservation de l'environnement à l'article 1er de la Constitution le place au même niveau que les droits subjectifs que sont l'égalité devant la loi et le droit au respect des croyances ; en second lieu, la conciliation des objectifs environnementaux, sociaux et économiques n'est pas mentionnée, ce qui pourrait éventuellement conduire le juge constitutionnel à glisser d'une conciliation à une hiérarchisation. C'est dire l'importance des travaux préparatoires pour guider l'interprétation du juge.

Le risque est que cette nouvelle disposition introduise un certain désordre dans notre système normatif, au regard tant de sa conciliation avec d'autres dispositions constitutionnelles que de l'emploi du terme « garantit », qui peut renvoyer aussi bien à un objectif constitutionnel qu'à un droit subjectif. Son ajout à l'article 1er serait en outre redondant avec la référence à la Charte dans le préambule de la Constitution.

Le verbe « garantit », au sens propre, est inapproprié : comment la France pourrait-elle à elle seule garantir la préservation de l'environnement et de la diversité biologique ? Tout au plus peut-elle s'engager à oeuvrer en ce sens. À cet égard, la référence dans le rapport fait au nom de la commission des lois de l'Assemblée nationale à une « quasi-obligation de résultat » paraît excessivement contraignante, imprécise et irréaliste. Il faut plutôt entendre ce terme comme faisant peser sur les pouvoirs publics une obligation d'agir dans un sens déterminé et avec des moyens considérés comme efficaces. Ce terme est donc particulièrement ambigu. Il reviendrait in fine au juge constitutionnel d'en déterminer la portée. Certes, le constituant emploie souvent des formules très larges ; mais il se défausserait ici complètement sur le juge.

La fin de la phrase se contente d'énoncer que la France « lutte contre le dérèglement climatique » : on imagine mal que la France puisse « garantir » l'absence de dérèglement climatique, alors que, dans une conception extensive, elle peut protéger sur le territoire l'environnement et la biodiversité. Toutefois, malgré la différence des termes employés, les obligations qu'ils sous-tendent ne sont pas fondamentalement différentes.

Faire une distinction entre la « préservation de l'environnement », celle de la « diversité biologique » et la « lutte contre le dérèglement climatique » a-t-il un sens ? La référence au climat est nouvelle, alors que la Charte mentionne déjà la diversité biologique. Il ne me revient pas d'établir la différence entre la biodiversité et la diversité biologique, mais il n'est jamais très sain qu'un texte constitutionnel emploie deux termes différents.

Surtout, il me semble que la référence à la diversité biologique et au dérèglement climatique recèle une évolution conceptuelle, car ceux-ci ne relèvent pas directement des droits de l'homme. Cette ambiguïté était déjà apparue lors de l'élaboration de la Charte de l'environnement : s'agissait-il de protéger l'environnement de l'homme, sa santé, ses droits, ou s'agissait-il d'une autre protection, indépendante de celles droits de l'homme ? La Charte vise clairement la protection de l'environnement de l'homme dans son propre intérêt. Une évolution s'est produite avec l'ouverture du champ de la protection à une conception plus vaste, qui peut conduire à relativiser les droits de l'homme et à exiger leur conciliation avec la protection de la biodiversité - cela s'imposera pour l'habitat humain et la préservation de la faune et de la flore.

L'effet premier de ce texte, en ce qui concerne le contrôle de constitutionnalité des lois et de légalité des actes administratifs, est de confier au juge la détermination de la portée des mots « garantit » et « lutte ». Or on sait que le juge constitutionnel fait produire effet à toutes les dispositions contenues dans les textes normatifs. En réalité, ce texte opère un transfert de compétence au juge. Ce renforcement, souvent critiqué, du pouvoir normatif du juge est parfois l'oeuvre du législateur lui-même, et c'est en quelque sorte le cas ici. Ce pouvoir du juge sera d'ailleurs renforcé par la nécessaire recherche de compatibilité entre le nouvel article 1er de la Constitution et l'article 6 de la Charte, qui impose une prise en considération égale de la protection de l'environnement, du développement économique et du progrès social. Ici encore, le texte manque de cohérence, de clarté et constitue une source d'insécurité juridique.

Ce nouveau principe pourra-t-il être invoqué dans le cadre d'une question prioritaire de constitutionnalité ? A priori non, car il ne s'agit pas d'un droit ou d'une liberté dont un requérant pourrait se prévaloir, mais des associations s'y essaieront sans doute. La réponse est encore entre les mains du juge ; si elle était affirmative, toute la législation antérieure pourrait voir sa constitutionnalité réexaminée en raison du changement de circonstances.

Autre question très importante : l'engagement de la responsabilité des pouvoirs publics devant les juridictions françaises. L'utilisation du terme « garantit » implique pour le moins, à défaut d'une obligation de résultat, une obligation d'agir. Les pouvoirs publics pourraient voir leur responsabilité engagée pour ne pas avoir employé les moyens nécessaires à cette fin. Cette responsabilité aurait une portée plus large que celle qui résulterait du non-respect du principe de précaution. L'obligation de garantie dont serait assortie l'action des pouvoirs publics pourrait incontestablement faciliter l'engagement de leur responsabilité devant le juge administratif pour des actes administratifs, mais aussi législatifs, compte tenu de la jurisprudence récente du Conseil d'État sur l'engagement de la responsabilité sans faute de l'État du fait de lois inconstitutionnelles. Même sans aucune atteinte à la santé ou à l'environnement d'une personne, il suffirait d'une absence de lutte assortie de moyens efficaces contre la dégradation de l'environnement, de la biodiversité ou du climat. Le champ de la responsabilité est donc potentiellement extrêmement large. Par ailleurs, si l'on retenait une « quasi-obligation de résultat », on assisterait à un renversement de la charge de la preuve au détriment des pouvoirs publics.

Je ne m'étendrai pas sur l'incidence de cette révision sur les obligations et l'engagement de la responsabilité de la France dans l'ordre international, notant seulement que le Conseil constitutionnel a compétence pour examiner la constitutionnalité des conventions internationales que la France entend ratifier.

Certaines dispositions de la Charte de l'environnement demandent-elles à être précisées ? En vertu de simples considérations de légistique, il aurait peut-être été préférable de modifier la Charte de l'environnement, alors que les droits et les devoirs qu'elle reconnaît sont déjà au même niveau que les droits de l'homme et le principe de souveraineté, selon le triptyque sur lequel repose notre système constitutionnel. Il aurait été tout à fait possible d'y introduire le terme « garantit » et d'élargir le champ de la protection à la biodiversité et au climat, à la seule condition d'une volonté politique du constituant, qui aurait aussi dû veiller à la cohérence interne du texte.

Une autre solution en vue d'assurer la cohérence de l'ensemble des textes et de rester dans l'épure du projet de loi constitutionnelle aurait été de procéder par renvoi, en rédigeant ainsi l'article unique : la France « garantit la préservation de l'environnement et de la diversité biologique et lutte contre le dérèglement climatique dans les conditions prévues par la Charte de l'environnement ». Cela, quitte à amender la Charte si nécessaire.

Le principe de précaution, quant à lui, doit être conçu comme un principe d'action et non pas d'abstention. Il impose aux pouvoirs publics une obligation d'information et celle d'agir en prenant en compte les études conduites et en apportant une réponse proportionnée face à un risque potentiel - ce qui diffère de la prévention d'un risque avéré. La jurisprudence du Conseil constitutionnel et celle du Conseil d'État sont pour l'essentiel convergentes, celui-ci se bornant en particulier à vérifier si les mesures prises ne sont pas manifestement insuffisantes. C'est d'ailleurs le sens de l'article 5 de la Charte de l'environnement.

L'effet pervers du principe de précaution est lié non pas au contrôle de l'activité normative des pouvoirs publics, mais à la mise en jeu de la responsabilité de l'administration, voire de la responsabilité pénale des décideurs. La dérive est prévisible, qui consiste à considérer que la réalisation du dommage suffit à caractériser a posteriori une violation du principe de précaution. Ce principe peut donc inciter à l'abstention, en un temps où l'on assiste à un développement exponentiel de la responsabilité pénale des décideurs publics - je me contenterai de mentionner les informations judiciaires ouvertes au sujet de la conduite de la politique sanitaire du Gouvernement. Une réflexion autour de l'articulation entre le principe de précaution et l'engagement de la responsabilité des décideurs serait souhaitable et pourrait conduire à l'élaboration d'un texte législatif.

Vous m'interrogiez enfin sur une éventuelle consécration du principe de non-régression en matière environnementale. Ce principe figure déjà, sous une forme édulcorée, dans le code de l'environnement. Dans sa décision n° 2020-809 DC, le Conseil constitutionnel a refusé de reconnaître une valeur constitutionnelle à ce principe. Non seulement cette décision est parfaitement justifiée, mais il me paraîtrait très dangereux d'introduire une telle disposition dans la Constitution. Ce que l'on a appelé à tort le « cliquet anti-retour » est inapplicable en matière de droits fondamentaux. En effet, le plus souvent, les droits doivent être conciliés ; mais le renforcement de la protection d'un principe affaiblit la protection de l'autre. Il appartient au législateur d'établir un équilibre et au juge d'apprécier si celui-ci n'est pas manifestement déséquilibré. Établir un principe de non-régression conduirait, d'une part, à faire prévaloir la protection de l'environnement sur toute autre considération, sur tout autre droit ou toute autre liberté, et, d'autre part, à la paralysie des pouvoirs publics qui, en cas d'urgence, peuvent être amenés à prendre des mesures portant atteinte temporairement à l'environnement. Le pouvoir du juge serait encore une fois considérablement renforcé, car il devrait apprécier la situation au cas par cas.

Mes réponses peuvent vous paraître quelque peu caricaturales, mais je me devais, dans le délai qui m'était imparti, de pointer tous les problèmes importants.

M. Arnaud de Belenet. - Vous avez évoqué la décision rendue par le Conseil constitutionnel à la fin de l'année dernière, dans laquelle le juge dit explicitement ne pas reconnaître le principe de non-régression. Il m'a semblé que le Conseil constitutionnel fixait également, dans cette même décision, les conditions dans lesquelles ce principe ne s'appliquait pas. Il y a un paradoxe entre, d'un côté, affirmer ne pas reconnaître un principe et, de l'autre, fixer les conditions dans lesquelles il ne s'applique pas. Peut-on y voir une évolution et un nouveau « verdissement » du juge constitutionnel ?

M. Alain Marc. - Nous sommes la chambre des territoires. Je suis, par exemple, président de la commission des routes du conseil départemental de l'Aveyron. Lorsque nous souhaitons créer une voie supplémentaire, nous devons tenir compte de contraintes déjà très strictes, notamment celles fixées par la direction régionale de l'environnement, de l'aménagement et du logement (Dreal).

La manière dont sera rédigé ce projet de loi constitutionnelle aura un impact sur les décisions des collectivités. Et l'hypothèse d'une mise en cause pénale des décideurs pourrait paralyser l'action publique. Il nous faudra être vigilants sur ce point dans un moment où, après la période de la covid, il sera nécessaire de relancer l'activité et d'entreprendre des projets.

M. Stéphane Le Rudulier. - En 2002, la commission Coppens avait envisagé trois manières d'intégrer la protection de l'environnement dans la Constitution et rejeté l'idée d'une déclaration de principe dont le contenu serait précisé par une loi organique. Elle a estimé qu'une charte annexée à la Constitution était la forme idoine. Pouvez-vous nous le confirmer ?

M. Alain Richard. - Dans le projet de loi Climat et résilience, une disposition concernant l'artificialisation des sols va considérablement freiner certaines politiques publiques et notamment contraindre les communes dans l'élaboration de leurs plans locaux d'urbanisme. Cette disposition consiste à diviser par deux le rythme d'artificialisation constaté sur une période antérieure. La disposition ne fait que limiter la consommation de sol naturel, sans l'interdire. Avec ce projet de révision constitutionnelle, ne risque-t-on pas, au titre de la garantie de la biodiversité, de devoir réduire ce chiffre directement à zéro ?

M. Guillaume Chevrollier, rapporteur pour avis. - Dans les différents projets de révision constitutionnelle, un glissement sémantique s'est opéré. On a d'abord pu lire « agir pour », puis « favoriser » et maintenant « garantir » la préservation de l'environnement. Pouvez-vous analyser ce glissement ?

Autre question : à quelle époque fait-on précisément référence lorsque nous parlons de revenir à un état naturel - le mot de « renaturation » est aujourd'hui employé ? En effet, une telle expression peut être source de beaucoup d'interprétations et de contentieux.

M. Bertrand Mathieu. - Concernant le principe de non-régression, la jurisprudence du Conseil constitutionnel est très classique : on ne peut pas considérer qu'un droit ne peut jamais être remis en cause. En revanche, l'évolution législative ne doit pas priver de garanties légales les principes qui figurent dans la charte de l'environnement. Il ne s'agit pas d'un principe de non-régression, mais d'un principe qui empêche le retrait de toute protection. Descendre en dessous d'un certain seuil conduirait à priver de garanties légales des exigences constitutionnelles.

La question fondamentale, à mes yeux, est la suivante : souhaite-t-on rompre avec la formule de l'article 6 de la Charte de l'environnement, selon laquelle le développement durable comprend la protection de l'environnement, le développement économique et le progrès social ? Si l'on reste dans l'épure de cet article 6, la jurisprudence sera classique, il s'agira de vérifier que le législateur et l'autorité administrative auront bien équilibré ces trois éléments. Si l'on raisonne autrement et que l'on considère, comme le ministre de la justice, que l'on est tenu à une obligation de résultat, la situation sera tout à fait différente.

J'ignore quelle réponse sera apportée. En revanche, je suis certain du nombre considérable de contentieux que les nouvelles dispositions constitutionnelles entraîneraient. Sur cette base, en effet, la création d'un rond-point ou l'artificialisation des sols pourront faire l'objet d'un contentieux. Ce manque de cohérence entre, d'une part, la formule qui serait ajoutée à la Constitution et, d'autre part, celle de l'article 6 de la Charte de l'environnement est, si je puis dire, un nid à contentieux.

Prenons l'exemple de l'artificialisation des sols. La question de la biodiversité doit-elle l'emporter sur le développement de l'habitat ? Le souci est-il de créer un équilibre entre les deux ou de faire prévaloir l'un sur l'autre ? Cette question, si elle n'est pas traitée, sera renvoyée au juge administratif et posera des problèmes.

La place de la protection de l'environnement est éminente dans la Constitution : outre la Charte de l'environnement elle-même, le préambule énonce que le peuple français proclame solennellement son attachement aux droits et devoirs définis dans la Charte. L'article 1er prolonge le préambule, et la récurrence de la référence à l'environnement n'est pas indispensable.

Mon analyse sur le glissement sémantique souligné par M. le rapporteur pour avis est la suivante : dans « agir pour », on entend l'obligation d'action ; avec « favoriser », se pose le problème de l'équilibre, mais une obligation ne prévaut pas nécessairement sur les autres ; quant au terme « garantir », tout dépend si l'on y entend une obligation de résultat... Encore une fois, instituer une obligation de garantie me semble non seulement dangereux, mais irréaliste. Je ne vois pas comment seuls le législateur ou le gouvernement français pourraient à eux seuls préserver la biodiversité. En employant la formule « participer à la garantie de », le résultat aurait été aussi satisfaisant sur le plan des principes et plus réaliste.

M. François-Noël Buffet, président, rapporteur. - Nous arrivons au terme de cette audition. Merci pour la clarté de vos propos.

Ce point de l'ordre du jour a fait l'objet d'une captation vidéo disponible en ligne sur le site du Sénat.

Projet de loi constitutionnelle complétant l'article 1er de la Constitution et relatif à la préservation de l'environnement - Audition de M. Dominique Rousseau, professeur émérite de droit public à l'Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne

M. François-Noël Buffet, président, rapporteur. - Nous accueillons Dominique Rousseau, professeur émérite de droit public à l'Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, directeur de l'Institut des sciences juridique et philosophique de la Sorbonne (ISJPS), président du conseil scientifique de l'Association française de droit constitutionnel (AFDC), membre de l'Institut universitaire de France (IUF) depuis 1998, membre du comité scientifique de la Revue du droit public, rédacteur à la revue interdisciplinaire Le Temps des savoirs. La commission des lois, monsieur le professeur, souhaite vous entendre sur le projet de loi constitutionnelle en cours d'examen.

M. Dominique Rousseau, professeur émérite de droit public à l'Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne. - Je vous remercie de m'avoir convié à cette audition. C'est toujours un honneur pour un universitaire de partager ses réflexions avec les élus de la Nation.

Pour ne pas faire durer le suspense, d'un point de vue juridique, cette révision constitutionnelle est inutile. Quelle que soit la formulation choisie, l'inscription à l'article 1er de la Constitution de la protection de l'environnement, du respect de la biodiversité et de la lutte contre le réchauffement climatique est juridiquement inutile. Ces principes, en effet, ont déjà une valeur constitutionnelle, supérieure à la loi, qui oblige le législateur, le Gouvernement et les autorités publiques à les respecter. Ces principes sont inscrits dans la Charte de l'environnement, qui elle-même se trouve adossée à la Constitution, de la même manière que la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et que le préambule de 1946. Les principes inscrits dans la Charte ont donc la même valeur que les articles de la Constitution.

Faut-il y ajouter expressément la lutte contre le réchauffement climatique ? Cette charte a été pensée et rédigée après la fameuse déclaration du président Chirac : « Notre maison brûle et nous regardons ailleurs. » Elle a donc été précisément élaborée dans le but de lutter contre le réchauffement climatique.

Tout est déjà là sur le plan juridique. La révision de 2008, engagée par le président Sarkozy, ajoute à l'article 34 de la Constitution un alinéa en vertu duquel il appartient au législateur de déterminer les principes fondamentaux de la préservation de l'environnement, dans le cadre constitutionnel défini par la Charte de l'environnement. Il ne servirait à rien d'inscrire ces principes dans le corps même de la Constitution, les juges se fondant déjà sur la Charte pour apprécier le contenu des politiques publiques ou des lois adoptées par le législateur. Trois décisions rendues récemment par le Conseil constitutionnel le prouvent : celles du 31 janvier 2020, du 10 décembre 2020 et du 19 mars 2021.

La décision du 31 janvier 2020 fait suite à un vote du Parlement interdisant la production, l'importation et la commercialisation de produits phytopharmaceutiques. Les entreprises concernées ayant introduit un recours devant le Conseil constitutionnel au motif que cette loi portait atteinte à la liberté d'entreprendre, celui-ci a répondu que la loi, en effet, portait atteinte à la liberté d'entreprendre, mais que cette atteinte se justifiait par un objectif de de valeur constitutionnelle inscrit dans la Charte de l'environnement, à savoir la protection de l'environnement et la préservation de la biodiversité.

Ce travail d'arbitrage entre différents droits inscrits dans la Constitution est celui du juge. Son rôle est de vérifier que la conciliation est bien raisonnable, proportionnée, adéquate.

La décision du 10 décembre 2020 portait sur le point de savoir si l'autorisation dérogatoire de pesticides était contraire au principe de la protection de l'environnement. Le Conseil constitutionnel a indiqué que l'usage de pesticides portait atteinte à la biodiversité et qu'il y avait bien un risque pour les insectes et la qualité de l'eau. Mais, au regard des garanties figurant dans la loi, il a jugé cette atteinte limitée et non contraire à la Constitution. Sans ces garanties, le Conseil constitutionnel aurait peut-être censuré la disposition. Cela montre que le législateur a intégré en amont l'exigence constitutionnelle.

La décision du 19 mars 2021 est très intéressante. Elle concerne des chartes élaborées au niveau départemental afin de fixer une limite à l'épandage de pesticides ; approuvées par le préfet, celles-ci constituent des décisions publiques. Le Conseil constitutionnel a donc considéré que ces chartes devaient être élaborées non par les seuls représentants des habitants de la zone concernée, mais, conformément à la Charte de l'environnement, par toute personne désirant participer à leur élaboration.

La Charte de l'environnement constitue déjà un cadre, au niveau national comme départemental, pour la détermination de toutes les politiques publiques.

Le texte même de la Constitution et la jurisprudence me conduisent à considérer que la modification envisagée de l'article 1er ne changerait rien à l'état du droit. Cela ne gênerait pas davantage le législateur et ne donnerait pas au Conseil constitutionnel un instrument supplémentaire pour contrôler les pouvoirs publics.

Le Conseil constitutionnel ne contrôle pas les lois au regard des conventions internationales, mais la justice civile et administrative le fait, on l'a encore vu récemment avec « l'affaire du siècle », où le juge administratif a condamné l'État au motif qu'il n'avait pas pris les mesures propres à ce que la France respecte la trajectoire de l'accord de Paris. Les conventions internationales sont donc déjà utilisées, à leur place dans la hiérarchie des normes, ici pour juger l'inaction publique de l'État.

Vous m'avez aussi interrogé sur le vocabulaire, c'est-à-dire sur la différence de portée d'une obligation selon qu'on écrit que l'État « favorise », « garantit », « agit », ou encore « lutte » pour la préservation de l'environnement et de la biodiversité. Je suis réservé sur l'importance normative que l'on prête à chacun de ces verbes. Le dictionnaire en fait des synonymes, chacun faisant écho et renvoyant à l'autre ; en droit, favoriser, c'est protéger, de même que garantir, sans qu'on puisse en déduire une différence d'impact normatif.

Ce débat avait déjà eu lieu lors de la révision constitutionnelle du 8 juillet 1999, relative à l'égalité entre les femmes et les hommes ; un accord avait été trouvé pour employer le verbe « favoriser », avec cet ajout à l'article 1er de la Constitution : « La loi favorise l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives. » Cependant, le préambule de la Constitution de 1946 dispose déjà que « La loi garantit à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de l'homme ». Le rapprochement des deux textes montre que le Conseil constitutionnel n'établit pas de différence normative entre les verbes « favoriser » et « garantir » : il ne considère pas que le premier soit moins contraignant que le second.

Avec la Charte de l'environnement, on pourrait penser que la contrainte est encore plus forte puisque le texte pose l'objectif « l'amélioration » de l'environnement : améliorer, cela peut sembler encore plus contraignant qu'agir ou que garantir, mais dans ses décisions, le Conseil constitutionnel considère cette notion comme synonyme de celle de protection. C'est pourquoi je crois qu'il ne faut pas accorder une valeur juridique plus contraignante à l'un ou à l'autre de ces termes - sans ignorer que ce n'est pas la même chose sur le plan politique.

Vous m'avez interrogé sur le principe de non-régression, que certains appellent « effet cliquet », selon lequel le législateur ne pourrait pas revenir en arrière sur l'état du droit.

Dans sa décision du 10 décembre 2020, saisi de ce motif, le Conseil constitutionnel rappelle que, « s'il est loisible au législateur [...] de modifier des textes antérieurs ou d'abroger ceux-ci en leur substituant, le cas échéant, d'autres dispositions, il [...] ne saurait priver de garanties légales le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé consacré par l'article 1er de la Charte de l'environnement ». Plusieurs politiques publiques sont possibles, au législateur de choisir, mais sans que la voie choisie ne prive le droit énoncé de garanties légales, en l'occurrence le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé. Le terme « non-régression » ne figure pas dans la Charte, mais la chose y est - et s'il est loisible au législateur de modifier les politiques publiques, c'est dans le respect des garanties apportées au principe énoncé par la Charte.

Je crois donc que, juridiquement, cette révision constitutionnelle est inutile. La proposition n'en vient du reste pas de la Convention pour le climat, mais du Président de la République, qui l'avait inscrite dans son projet de révision constitutionnelle en 2018. J'avais dit à l'époque que je trouvais cette révision inutile, je n'ai pas changé d'avis.

M. François-Noël Buffet, président, rapporteur. - Si je vous comprends bien, les termes n'ont pas en droit constitutionnel le même sens qu'en droit civil, où « garantir » implique une obligation de résultat, et non pas seulement une obligation de moyens ?

M. Dominique Rousseau. - Effectivement, on parle d'autonomie des significations par discipline juridique, le Conseil constitutionnel prend d'ailleurs souvent le soin de préciser qu'il emploie des termes « au sens de » telle disposition constitutionnelle - et la responsabilité n'a pas le même sens en droit constitutionnel, la distinction entre obligations de moyens et de résultat n'y a pas cours.

Dans sa décision du 31 janvier 2020, le Conseil constitutionnel a-t-il « favorisé » ou « garanti » la préservation de l'environnement par rapport à la liberté d'entreprendre ? En réalité, le Conseil constitutionnel considère qu'aucun droit n'est absolu, mais que chacun doit être concilié avec les autres droits de même niveau dans la hiérarchie des normes, ce qui emporte qu'il ne peut y avoir d'obligation de résultat pour un droit considéré isolément. Le doyen Vedel prenait cet exemple du droit que le préambule de 1946 reconnaît à chacun d'avoir un emploi - « Chacun a le devoir de travailler et le droit d'obtenir un emploi » - qui fonde l'obligation pour le législateur de garantir le droit du travail, mais pas une obligation à ce que chacun ait effectivement un emploi.

M. Guillaume Chevrollier, rapporteur pour avis. - Quand bien même la révision constitutionnelle serait inutile sur le plan juridique, comme vous le dites, elle aurait cependant des conséquences négatives sur le cours des choses en juridiciarisant plus encore les relations sociales et en entravant l'activité.

La Charte de l'environnement date de 2004, mais les décisions que vous citez n'ont pas deux ans : est-ce à dire que, pendant plus de quinze ans, cette Charte n'a pas été une source de droit pour le Conseil constitutionnel ? L'idée de réviser la Constitution pour y introduire la protection de l'environnement, elle, a pris corps en 2018 : est-ce parce que le recours à la Charte était trop limité ?

M. Philippe Bas. - J'ai beaucoup apprécié cette intervention, votre propos est toujours stimulant, mais je crois que le débat doit se poursuivre sur la question de la portée juridique de cette révision constitutionnelle. Car si elle devait aboutir, le Conseil constitutionnel en chercherait l'effet utile, en postulant que le peuple français ne se s'est pas dérangé pour rien.

Or, s'il est vrai qu'aucun droit n'est absolu, mais qu'il y a des droits à concilier - c'est ce que fait le législateur, sous le contrôle du Conseil constitutionnel - il me semble que, dans sa rédaction actuelle, le texte du projet de loi constitutionnelle est composé de deux parties qui peuvent avoir des effets bien différents sur notre droit.

Une partie me semble ne poser aucun problème pour la conciliation des droits : lorsqu'on écrit que la France « lutte contre le dérèglement climatique », on n'oblige à aucun résultat - et si nous luttons comme le faisait la chèvre de M. Seguin, qui s'en trouve dévorée à la fin par le loup, nous aurons fait notre devoir contre le dérèglement climatique tout en échouant et sans que le Conseil constitutionnel puisse y trouver rien à redire. Reste que nous inscririons utilement dans la Constitution un objectif de valeur constitutionnelle qui ne figure pas expressément dans la Charte de l'environnement - cela peut avoir son importance si un dirigeant climatosceptique à la manière de Jair Bolsonaro venait à diriger notre pays.

En revanche, lorsqu'on écrit que la France « garantit la préservation de l'environnement et de la diversité biologique », la conciliation des droits est placée dans un cadre bien différent. Je ne suis pas convaincu par votre recours à l'exemple de l'égalité des droits entre les hommes et les femmes, car s'il a fallu alors inscrire dans la Constitution ce principe d'égal accès aux mandats et aux responsabilités, c'est pour donner une base constitutionnelle qui justifie des mesures favorables aux femmes, lesquelles viennent corriger une situation de fait, elle-même due à l'état de la société - car le principe d'égalité inscrit dans le préambule de la Constitution interdisait jusque-là de telles mesures. Je crois qu'il y a une différence entre « favoriser » et « garantir ».

Quand, à son article 2, la Charte de l'environnement dispose que « Toute personne a le devoir de prendre part à la préservation et à l'amélioration de l'environnement » - ce qui inclut le législateur, comme le Conseil constitutionnel l'a jugé - elle n'oblige pas à grand-chose, car on peut prendre part sans obligation de réussir. Lorsqu'à l'article 6, il est écrit que « les politiques publiques doivent promouvoir un développement durable » et qu'« à cet effet, elles concilient la protection et la mise en valeur de l'environnement, le développement économique et le progrès social », le texte s'inscrit dans la même logique intellectuelle que la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, qui ne proclame aucun droit sans poser aussitôt les limites de ce droit, à savoir d'autres droit ou l'ordre public. Cet article 6 reste donc dans un monde connu. En revanche, si la France s'engageait à « garantir » la préservation de l'environnement et de la biodiversité, on ne pourrait plus guère en tolérer la moindre atteinte à ces derniers, on en ferait un impératif absolu, qui primerait nécessairement les autres droits. J'aimerais être démenti, mais c'est bien ce que cette partie de la révision constitutionnelle me paraît sous-tendre.

M. Dominique Rousseau. - La question est de savoir si les verbes utilisés, entre « garantir » et « favoriser » par exemple, ont une intensité normative différente : je ne le crois pas, parce qu'en réalité, ce qui compte, c'est la conciliation entre les droits. La Charte de l'environnement utilise des verbes apparemment plus contraignants encore que « garantir » ou « favoriser », par exemple le devoir de prendre part à « l'amélioration » de l'environnement, mais cela n'a rien changé au fait que le Conseil constitutionnel contrôle la conciliation opérée entre les divers droits.

Le Conseil constitutionnel a conféré une valeur constitutionnelle à la Charte de l'environnement dès 2006. On débattait jusque-là pour savoir si elle n'était qu'un guide pour l'action publique, sans valeur contraignante. Le Conseil a répondu qu'elle avait valeur de norme contraignante, qui oblige les pouvoirs publics. Le nombre de décisions tient à celui des saisines ; ce n'est qu'à partir de 2010 qu'est venue la question préalable de constitutionnalité, qui a conduit à un recours plus fréquent à la Charte.

Les verbes utilisés dans la Charte ont une intensité plus forte que « garantir » et « favoriser », mais cela n'a pas empêché le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 10 décembre 2020, d'accepter qu'on réintroduise les pesticides, car le législateur assortissait cette faculté de garanties : le juge a concilié plusieurs droits. Sa décision aurait-elle été différente si la Charte avait disposé que les politiques publiques « garantissaient » un développement durable ? Je ne le crois pas et je pense également que le Conseil aurait pu s'appuyer sur les verbes « promouvoir » et « améliorer » pour censurer cette réintroduction des pesticides même dérogatoire, puisqu'elle ne saurait « améliorer » la préservation de l'environnement et de la biodiversité.

Je comprends le débat politique sur les verbes, mais je pense qu'ils n'ont pas en eux-mêmes une force qui les fasse échapper au contexte dans lequel le juge les interprète. Aujourd'hui, ce qui importe au Conseil constitutionnel, c'est que les politiques publiques protègent la biodiversité et l'environnement en conciliant cette protection avec les autres droits. Je ne pense donc pas que, sur le plan juridique, il y ait une différence importante entre les verbes « favoriser » et « garantir ».

Des verbes différents sont d'ailleurs utilisés dans la Déclaration des droits de l'homme de 1789, mais le Conseil constitutionnel les met sur le même plan, comme autant de droits à concilier les uns avec les autres. Voyez par exemple la conciliation entre le droit de grève et la continuité des services publics. Le droit de grève est-il garanti, ou bien promu ? Il est reconnu par la Constitution, et le Conseil constitutionnel le protège en le conciliant avec les autres droits. Certains de mes collègues considèrent que l'article 1er de la Constitution ne regroupe que des « neutrons législatifs », selon la formule de Pierre Mazeaud ; je considère pour ma part que tous les droits énoncés dans la Constitution ont une portée normative, qui s'imposent de ce fait et doivent être conciliés.

Je n'accorde donc pas l'importance juridique que vous accordez à la différence entre les verbes que vous citez. Cette révision me paraît inutile ; ne modifions pas la Constitution pour faire plaisir. Pense-t-on que le Conseil constitutionnel recherchera l'effet utile et qu'il en sera plus attentif au climat, à l'environnement, à la biodiversité ? Il l'est déjà, il vient de nous le rappeler en jugeant que les chartes d'engagement devaient être rédigées non pas seulement avec les représentants des habitants, mais avec toute personne qui le demanderait - je ne suis pas certain qu'en rédigeant l'article 7 de la Charte de l'environnement le Constituant ait eu à l'esprit d'instituer une nouvelle forme de démocratie directe...

Enfin, peut-être le Conseil constitutionnel fait-il un recours plus marqué à la Charte de l'environnement pour montrer que la révision constitutionnelle n'est pas nécessaire ; c'est une hypothèse qui porte sur ses intentions, je préfère me régler sur ses décisions et je ne vois pas ce que cette révision apporterait au droit positif. Mais je suis persuadé ne pas avoir convaincu le président Philippe Bas...

M. François-Noël Buffet, président, rapporteur. - L'objectif premier était d'éclairer les travaux de la commission. Nous vous remercions de votre participation.

Ce point de l'ordre du jour a fait l'objet d'une captation vidéo disponible en ligne sur le site du Sénat.

Projet de loi constitutionnelle complétant l'article 1er de la Constitution et relatif à la préservation de l'environnement - Audition de Mme Jessica Makowiak, professeur à l'Université de Limoges

M. François-Noël Buffet, président, rapporteur. - Dans le cadre de l'examen du projet de révision constitutionnelle, nous recevons à présent Mme Jessica Makowiak, professeur à l'université de Limoges, directrice du Centre de recherches interdisciplinaires en droit de l'environnement, de l'aménagement et de l'urbanisme (Crideau) et responsable du master « droit de l'environnement, de l'aménagement et de l'urbanisme ».

Mme Jessica Makowiak, professeur à l'Université de Limoges. - Merci de votre invitation. La parole que je vous livre n'est pas celle du centre de recherche auquel j'appartiens, mais un point de vue personnel qui n'est pas partagé par certains de mes collègues universitaires. Merci de m'avoir envoyé un questionnaire détaillé : je vais y répondre point par point.

Est-il opportun de réviser la Constitution pour y insérer de nouvelles dispositions relatives à la préservation de l'environnement et de la biodiversité ainsi qu'à la lutte contre le changement climatique ? Cette question difficile n'appelle pas une réponse binaire. Je vais être très franche : si vous m'aviez posé la question à propos du premier projet, en 2018, je vous aurais répondu clairement que j'y étais défavorable. Sur le principe même d'une révision, mon point de vue n'a guère évolué, même si le projet actuel est meilleur sur la forme et sur le fond. Il apporte notamment quelque chose sur le plan symbolique. Juridiquement, c'est plus compliqué...

J'ai naturellement consulté l'avis du Conseil d'État rendu à son endroit. Il me semble nécessaire de se montrer très prudent sur l'interprétation des termes, car tout dépend de la manière dont le requérant et le juge se saisiraient de cette modification éventuelle de l'article premier. Cela interdit de faire une réponse trop tranchée. De plus, il faut se demander comment le juge constitutionnel articulerait cette nouvelle rédaction avec la Charte de l'environnement. Beaucoup d'incertitudes demeurent...

M. Philippe Bas. - Très juste !

Mme Jessica Makowiak. - Vous me demandez s'il me semble nécessaire de renforcer les exigences constitutionnelles liées à la protection de l'environnement. Oui, c'est nécessaire : cela ne fait aucun doute dans mon esprit. En 2019, au terme d'une recherche sur le bilan de la question prioritaire de constitutionnalité en matière d'environnement, nous avions appelé le Conseil constitutionnel à faire preuve de plus d'audace dans l'interprétation de la Charte de l'environnement, considérant que le problème n'était pas dans le texte, mais dans ce que le juge constitutionnel en faisait. Nous pensions qu'il aurait pu aller plus loin en combinant, bien plus qu'il ne le faisait alors, les références à la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, à la Charte et au préambule de la Constitution de 1946. Nous l'invitions aussi à s'appuyer sur le préambule de la Charte, qui fait référence à la conservation de la diversité biologique.

Depuis la remise de notre rapport - et il s'agit là d'une opinion personnelle -, sa jurisprudence a évolué dans un sens plutôt favorable à la protection de l'environnement. Dans une décision prise juste après la remise de notre rapport, il a ainsi jugé que la protection de l'environnement constituait un nouvel objectif de valeur constitutionnelle. Plus récemment, toujours en 2020, il a jugé, en se fondant sur l'article 2 de la Charte, que le législateur ne saurait « priver de garanties légales » le droit à l'environnement consacré à l'article premier.

Je suis donc un peu embarrassée pour trouver des arguments en faveur du projet de révision... En tant que juriste, j'essaie toujours de trouver des arguments pour et contre.

M. François-Noël Buffet, président, rapporteur. - Vous n'êtes pas obligée d'en trouver : vous n'êtes pas l'avocat du projet du Gouvernement...

Mme Jessica Makowiak. - Ses apports sont limités. Depuis que la commission Coppens a réfléchi à la Charte de l'environnement, la crise climatique s'est accentuée, les contentieux climatiques se sont multipliés, les enjeux liés à diversité biologique ont pris plus de place.

Cette révision aurait donc au moins un effet symbolique : celui de réitérer l'exigence de protection de l'environnement à l'article premier, à côté des autres valeurs fondamentales de la République. Je dis bien réitérer, puisque cette exigence déjà présente ailleurs : si le changement climatique ne figure pas nommément dans la Charte, la biodiversité et la protection de l'environnement y sont. Il est vrai qu'en mentionnant le dérèglement climatique, la France serait une sorte de modèle, car très peu de Constitutions dans le monde y font référence.

Une modification de l'article 1er est préférable à celle de l'article 34, auquel il n'est pas nécessaire de toucher pour donner au législateur la compétence d'agir pour la protection de l'environnement : il l'a déjà, et l'exerce.

Vous me demandez ensuite si « garantir » peut avoir un sens différent de l'utilisation du présent de l'indicatif dans la proposition : « la France lutte contre le dérèglement climatique  ». Tout le monde n'est pas d'accord dans la communauté des juristes universitaires.

Pour moi, « garantir » n'institue pas une obligation de résultat - comme le redoute le Conseil d'État, même si ce dernier est bien conscient que cela ne va pas jusque-là, puisqu'il parle de « quasi-obligation de résultat ».

J'ai recherché l'effet que le terme « garantir » pouvait avoir dans le préambule de 1946. Les deux incidences illustrent bien qu'il n'entraîne pas d'obligation de résultat : « la loi garantit à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de l'homme », « [la Nation] garantit à tous, notamment à l'enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs. »

Ce verbe a certes un sens juridiquement plus fort que « favoriser » - qui ne veut rien dire. « Agir » a, quant à lui, un sens beaucoup plus fort. « Garantir » implique de tout mettre en oeuvre, et donc une obligation de moyens, sans que le résultat soit forcément atteint. Ce qui est très important, c'est l'objet de la garantie. Or il est en l'espèce suffisamment vague, large, pour ne pas entraîner une obligation de résultat.

L'article 2 de la Charte de l'environnement comporte une formulation tout aussi forte - comme l'interprétation qu'en a faite le juge constitutionnel : « toute personne a le devoir de prendre part à la préservation et à l'amélioration de l'environnement. » Il n'y a aucune différence de portée juridique entre l'indicatif présent « lutte contre le changement climatique » et « garantit ».

J'ai des réserves en revanche sur l'objet de la lutte : lutter contre le dérèglement climatique, c'est lutter contre une conséquence, alors qu'il faudrait lutter contre ses causes, soit les émissions de gaz à effet de serre.

Vous me demandez s'il y aurait un sens à distinguer la préservation de l'environnement de celle de la diversité biologique et de la lutte contre le dérèglement climatique. Pour moi, théoriquement, l'environnement inclut tout. Juridiquement, la biodiversité est déjà citée dans le préambule de la Charte. Il n'y a donc pas d'intérêt autre que symbolique à la citer. La définition législative de l'environnement à l'article L. 110-1 du code de l'environnement, qui donne une définition de ses composantes, cite expressément la « diversité biologique ».

La lutte contre le dérèglement climatique, elle, n'est pas citée dans la Charte. On pourrait donc voir son inscription dans l'article 1er comme un apport. Mais si la protection de l'environnement comprend le « droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé » et le devoir pour « toute personne de prendre part à la préservation et à l'amélioration de l'environnement », cela inclut la lutte contre le changement climatique. Dans les composantes de l'environnement citées par le code de l'environnement, figure la « qualité de l'air ».

Si l'on interprète pleinement la charte, il est évident que la qualité de l'air et le climat font partie de l'environnement.

Vous me posez une question plus difficile : quels seraient les effets de cette révision constitutionnelle sur le contrôle de constitutionnalité des lois ? D'autres universitaires sont peut-être plus affirmatifs que moi : je pense, pour ma part, qu'il est difficile de se prononcer. Le juge a une grande marge d'interprétation. Le Conseil constitutionnel l'a montré en n'interprétant pas la Charte comme la doctrine s'y attendait.

Cette modification pourrait entraîner certains effets à l'occasion de questions prioritaires de constitutionnalité, mais tout dépend de la façon dont le Conseil constitutionnel articulerait la Charte avec cet éventuel nouvel article premier. À l'occasion d'un contrôle a priori, c'est peu probable : aujourd'hui, très peu de lois sont ainsi censurées sur le seul fondement de la Charte. Je ne vois donc pas de raison que cela bouleverse la jurisprudence.

Il en va de même concernant le contrôle de constitutionnalité des conventions internationales, car il faudrait imaginer que la France signe un accord contraire à ses propres engagements internationaux - hypothèse peu crédible.

Vous m'interrogez sur la responsabilité des pouvoirs publics. En la matière, il n'y a rien à craindre de ce texte, qui me semble beaucoup moins exigeant que le droit européen, tel qu'interprété par le juge administratif - les directives européennes fixant, elles, des obligations de résultat en matière de protection de l'environnement. Il est rare, au demeurant, que la responsabilité de l'État soit retenue sur le fondement de principes constitutionnels.

Vous me demandez si certaines dispositions de la charte gagneraient à être précisées quant à leur contenu et leur justiciabilité. J'imagine que vous me demandez cela d'un point de vue textuel, et ne visez pas une précision par le juge...

M. François-Noël Buffet, président, rapporteur. - En effet.

Mme Jessica Makowiak. - Il me semble totalement inopportun de modifier la Charte de l'environnement. On n'a jamais modifié le préambule de 1946, par exemple.

Cela ne me semble pas utile non plus : ses articles sont clairs, beaucoup plus précis que bien des dispositions du préambule de 1946, telles que le droit au repos ou aux loisirs... Quant à leur justiciabilité, c'est au Conseil constitutionnel de la préciser. C'est ce qu'il a fait, depuis son adoption, au travers des questions prioritaires de constitutionnalité. Les articles 1 à 4 sont invocables, comme l'article 7. Seule question non réglée, celle du principe de précaution édicté à l'article 5. Concernant son préambule, tout le monde doutait de son invocabilité, mais le Conseil constitutionnel n'a pas hésité à s'appuyer sur ses considérants dans sa décision du 31 janvier 2020.

Le principe de précaution me semble être le principe le plus précisément défini dans la Charte : le plus longuement - mais cela n'est pas forcément gage de précision - mais aussi le plus clairement. Le Constituant a défini à qui incombait cette responsabilité, à savoir les autorités publiques dans leurs domaines d'attribution, ce qui permet concrètement au juge de faire respecter la répartition des compétences entre ce qui relève de l'État et du pouvoir de police administrative générale du maire. Les conditions de mise en oeuvre du principe sont aussi clairement définies : un « risque de dommage grave et irréversible » - soit deux conditions cumulatives. Les mesures à mettre en oeuvre aussi : l'autorité doit prendre des mesures « provisoires et proportionnées ».

Autre point, peut-être le plus difficile : faut-il consacrer au niveau constitutionnel un principe de non-régression ? Cela dépend de l'analyse que l'on fait de la dernière décision du Conseil constitutionnel de fin 2020 à laquelle j'ai fait allusion.

Le Conseil d'État affirme dans son avis - un peu rapidement, à mon sens - que le Conseil constitutionnel refuse, dans cette décision, de consacrer un principe de non-régression. Certes, il ne consacre pas ce principe, mais cette décision constitue pourtant une avancée dans le domaine de la non-régression, en ouvrant des potentialités. Le juge rappelle en effet la liberté du législateur de modifier ou d'abroger des textes antérieurs - liberté à laquelle il est très attaché - tout en affirmant qu'il ne saurait « priver de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel », parmi lesquelles figure le droit de l'homme à vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé.

Ce qui est nouveau, c'est l'application de cette jurisprudence au domaine de l'environnement. Le Conseil constitutionnel affirme qu'on peut toujours modifier un régime juridique, même constitutionnellement protégé, selon la théorie de « l'effet artichaut » : on peut enlever des éléments de ce régime, mais non en toucher le coeur. Il effectue un contrôle assez classique de la proportionnalité de la mesure, en vérifiant que la décision est justifiée par un objectif d'intérêt général et proportionnée à celui-ci. Ce qui est nouveau, c'est la référence à l'article 2 de la Charte, qui dessine une application implicite du principe de non-régression, puisque l'article 2 implique une obligation que l'état de la protection de l'environnement ne subisse pas d'amoindrissement.

De mon point de vue, c'est au regard de cet article 2 que le juge peut déjà implicitement censurer d'éventuelles régressions. Il ne me semble donc pas nécessaire de consacrer aujourd'hui un principe de non-régression au niveau constitutionnel.

Il y a d'autres raisons à cela : ce principe ne me semble pas suffisamment mûr ni suffisamment compris. Le juge l'applique déjà au pouvoir réglementaire, puisqu'il est inscrit dans la loi. Le Gouvernement est hostile à une telle consécration. Je ne pense pas que ce principe ait atteint la maturité nécessaire pour être intégré au sommet de la hiérarchie des normes. Mais certains universitaires vous diront le contraire.

M. François-Noël Buffet, président, rapporteur. - Je crois que vos propos ont été si clairs que nous n'avons pas de questions. Vous n'êtes donc pas favorable au principe de la réforme ; si toutefois, il fallait continuer l'analyse, la question de son utilité se maintiendrait...

Mme Jessica Makowiak. - Tout à fait, même si je ne pense pas pour autant que les exigences actuelles en faveur de l'environnement suffisent.

M. François-Noël Buffet, président, rapporteur. - Je vous remercie.

Ce point de l'ordre du jour a fait l'objet d'une captation vidéo disponible en ligne sur le site du Sénat.

La réunion est close à 12 h 40.

La réunion est ouverte à 16 h 45

- Présidence conjointe de MM. François-Noël Buffet, président de la commission des lois, et Jean-François Longeot, président de la commission de l'aménagement du territoire et du développement durable -

Projet de loi constitutionnelle complétant l'article 1er de la Constitution et relatif à la préservation de l'environnement - Audition de M. Éric Dupond-Moretti, garde des Sceaux, ministre de la justice

M. François-Noël Buffet, président, rapporteur. - Nous sommes heureux de vous accueillir, monsieur le ministre, pour vous entendre sur le projet de loi complétant l'article 1er de la Constitution et relatif à la préservation de l'environnement. Nos deux commissions sont réunies pour la circonstance, et je salue la présence du rapporteur pour avis de la commission de l'aménagement du territoire et du développement durable, Guillaume Chevrollier. Cette audition fait l'objet d'une captation vidéo et est retransmise en direct sur le site internet du Sénat. Nous répartirons les questions à l'unité près entre la commission des lois et celle de l'aménagement du territoire et du développement durable !

M. Jean-François Longeot, président de la commission de l'aménagement du territoire et du développement durable. - Monsieur le garde des Sceaux, monsieur le président de la commission des lois, mes chers collègues, en préambule, je tiens à remercier le président François-Noël Buffet pour cette audition commune à nos deux commissions : merci de nous faire partager l'expertise reconnue de votre commission en matière constitutionnelle. Il s'agit en effet de la première révision constitutionnelle dont la commission de l'aménagement du territoire et du développement durable ait à connaître.

Nos collègues députés ont adopté le 16 mars dernier, sans modification, le projet de loi constitutionnelle que le garde des Sceaux a patiemment défendu dans l'hémicycle et dans les médias. Force est de vous reconnaître une grande force persuasive, monsieur le garde des Sceaux, talent que vous avez certainement forgé pendant vos années de plaidoirie.

Les révisions constitutionnelles sont des temps forts de l'activité parlementaire, le législateur n'ayant que rarement l'occasion de revêtir les habits du constituant. Quand il le fait, surtout au Sénat, c'est avec rigueur, sérieux et sens critique : les dispositions constitutionnelles irriguent non seulement tout notre droit et son interprétation par les juges, mais disent également quelque chose des valeurs communes partagées par l'ensemble des citoyens, celles qui fondent notre contrat social. Il importe donc que chacun perçoive ce que tout changement constitutionnel implique et comment l'ordre juridique en serait modifié. La Constitution est un tout cohérent, chaque disposition s'appréciant à l'aune des autres principes constitutionnels.

Le projet de révision qui nous occupe aujourd'hui porte sur l'insertion, à l'article 1er de notre Constitution, d'une nouvelle phrase qui dispose que « [La France] garantit la préservation de l'environnement et de la diversité biologique et lutte contre le dérèglement climatique ».

Monsieur le garde des Sceaux, nous avons à décortiquer avec vous cette phrase, cette unique phrase. Mais chaque mot de celle-ci compte, d'autant plus qu'elle a vocation à figurer au sommet de notre hiérarchie des normes, à la place symbolique de l'article 1er, celui où les plus éminents principes de notre pays sont affirmés. Cet article agit comme un miroir, qui renvoie l'image de la République à l'ensemble des citoyens. Pour paraphraser Montesquieu, sa modification ne doit être faite que d'une main tremblante, à l'issue d'un raisonnement qui, lui, ne tremble pas.

Comme pour une analyse littérale, il nous faut peser au trébuchet les implications de chaque mot de cette phrase et en particulier la force de chacun des deux verbes qu'elle contient. Car ils recèlent des risques contentieux et ouvrent l'accès au prétoire constitutionnel à de nouveaux types de requérants. Il importe que la représentation nationale puisse débattre de l'articulation d'un nouvel étage de droits environnementaux avec les autres principes constitutionnels consacrés par notre texte fondamental.

Monsieur le garde des Sceaux, nous vous laissons la parole pour présenter au public exigeant que sont les sénateurs la réforme constitutionnelle que vous portez au nom du Président de la République.

M. Éric Dupond-Moretti, garde des Sceaux, ministre de la justice. - Monsieur le président de la commission des lois, monsieur le président de la commission de l'aménagement du territoire et du développement durable, monsieur le rapporteur pour avis, mesdames les sénatrices, messieurs les sénateurs, à l'heure où nous assistons à la sixième extinction de masse des espèces vivantes - due, pour la première fois, à l'action humaine - le Gouvernement entend être à la hauteur des enjeux auxquels les générations actuelles et futures seront confrontées. C'est la raison pour laquelle il souhaite inscrire à l'article 1er de notre loi fondamentale la préservation de l'environnement et de la diversité biologique et la lutte contre le dérèglement climatique.

C'est une réforme ambitieuse, qui consiste à rehausser la place de l'environnement dans notre Constitution, à le placer au coeur de toutes nos politiques publiques. Compte tenu de l'urgence climatique, de l'urgence environnementale, le Gouvernement entend fixer aux pouvoirs publics des obligations plus fortes que celles qui existent actuellement.

Comme vous le savez, la protection de l'environnement est un principe inscrit dans la Charte de l'environnement résultant de la loi constitutionnelle du 1er mars 2005. Cette Charte, mentionnée dans le préambule de notre Constitution, fait pleinement partie du bloc de constitutionnalité, et la jurisprudence du Conseil constitutionnel lui a progressivement fait produire le maximum de ses effets juridiques. Il a ainsi jugé, dans sa décision du 31 janvier 2020, que la protection de l'environnement ne constituait plus un simple objectif d'intérêt général, mais un objectif de valeur constitutionnelle, de nature à justifier les limitations apportées par la loi à d'autres exigences constitutionnelles, et notamment à la liberté d'entreprendre.

Toutefois, et vous le savez bien, un objectif à valeur constitutionnelle, à la différence d'une règle constitutionnelle ayant un caractère impératif, ne comporte aucune obligation de moyens, et nécessite pour sa mise en oeuvre l'intervention du législateur. Un objectif à valeur constitutionnelle ne peut pas davantage être invoqué à l'appui d'une question prioritaire de constitutionnalité. Le projet de révision constitutionnelle que nous vous soumettons, en érigeant la protection de l'environnement et la lutte contre le dérèglement climatique en véritable principe constitutionnel, entend aller plus loin que les textes et la jurisprudence actuels.

L'inscription de ces principes à l'article 1er de notre Constitution, proposée par les membres de la Convention citoyenne pour le climat lors d'un exercice inédit de démocratie participative, présente une valeur symbolique forte. Que les choses soient claires, il ne s'agit pas aujourd'hui d'opposer démocratie représentative et démocratie participative. Je l'ai déjà dit dans le cadre d'autres débats. Renforcer la démocratie participative ne revient pas à affaiblir la démocratie. Au contraire, plus nos concitoyens sont associés au débat public, plus la légitimité de ceux qu'ils élisent est renforcée.

Certains enjeux doivent pouvoir nous réunir et le climat en fait partie. En effet, la préservation de l'environnement et de la diversité biologique, la lutte contre le dérèglement climatique doivent désormais être au coeur de nos politiques publiques. Je souligne à cet égard que la Charte de l'environnement est muette sur ce dernier point.

Le Gouvernement n'entend toutefois pas introduire d'échelle de valeurs entre les principes constitutionnels. Demain comme hier, tous les principes constitutionnels seront de valeur égale. C'est d'ailleurs pour ce motif que le Président de la République a décidé de ne pas donner une suite favorable à la proposition de modification du préambule de la Constitution qui avait été présentée par la Convention citoyenne pour le climat. L'objectif est en réalité de donner plus de poids à la protection de l'environnement, en la conciliant avec les autres principes à valeur constitutionnelle que nous connaissons.

Il ne s'agit pas davantage de créer un principe constitutionnel de non-régression des lois en matière environnementale. Un tel principe existe dans la loi, mais il n'a pas sa place dans la Constitution. Le Gouvernement veut en effet laisser au législateur le pouvoir de préserver efficacement d'autres principes constitutionnels, à l'instar de la protection de la santé. Dans le contexte de crise sanitaire que nous connaissons aujourd'hui, cela peut être particulièrement important.

Toutefois, le Gouvernement entend fixer un véritable principe d'action pour les pouvoirs publics, nationaux comme locaux, en faveur de l'environnement et de la lutte contre le dérèglement climatique. C'est dans cette optique, et en conscience que l'article unique du projet qui vous est soumis prévoit d'inscrire à l'article 1er de la Constitution que les pouvoirs publics doivent garantir la préservation de l'environnement et la diversité biologique et lutter contre le dérèglement climatique.

Les conséquences de l'emploi de ces verbes ne sont pas neutres. Et telle est bien la volonté du Gouvernement, parfaitement conscient des impacts que cela pourra avoir sur l'engagement de la responsabilité des pouvoirs publics en matière environnementale. Il s'agit de mettre à leur charge, comme l'a souligné le Conseil d'État, une quasi-obligation de résultat.

J'insiste sur ce point, car je sais qu'il a fait débat lors de vos précédentes auditions. Et je rappelle que ce sont les mots employés par le Conseil d'État. Aujourd'hui, la préservation de l'environnement doit déjà conditionner l'action des pouvoirs publics, et la responsabilité de l'État peut être engagée à ce titre. Pour m'en tenir à deux exemples récents, citons l'arrêt du 10 juillet 2020, par lequel le Conseil d'État a ordonné au Gouvernement de prendre des mesures pour réduire la pollution de l'air, sous astreinte de 10 millions d'euros par semestre de retard, ou le jugement rendu par le tribunal administratif de Paris le 3 février 2021 à propos de l' « affaire du siècle » : le tribunal a reconnu l'existence d'un préjudice écologique lié au changement climatique, et jugé que la carence partielle de l'État français à respecter les objectifs qu'il s'est fixés en matière de réduction des émissions de gaz à effet de serre engage sa responsabilité.

Ce projet de loi constitutionnelle consacre encore davantage la responsabilité des pouvoirs publics en promouvant la protection de l'environnement au statut de garantie constitutionnelle. Comme vous le savez, le texte du projet de loi constitutionnelle a été débattu à l'Assemblée nationale pendant près de vingt heures. Il a été adopté en l'état la semaine dernière. Il vous appartient de débattre sur ce texte qui, s'il est adopté par les deux Chambres dans les mêmes termes, sera ensuite soumis aux Français par la voie du référendum, conformément à l'engagement du Président de la République.

C'est pourquoi je suis heureux et honoré de débattre aujourd'hui de ces questions avec vous.

M. Guillaume Chevrollier, rapporteur pour avis de la commission de l'aménagement du territoire et du développement durable. - En tant que représentant de la commission de l'aménagement du territoire et du développement durable, je puis vous dire que nous sommes très mobilisés pour la préservation de l'environnement et la reconquête de la biodiversité.

Nous disposons depuis 2005 d'une Charte de l'environnement, qui a déjà pleine valeur constitutionnelle. Quel est l'intérêt de la révision constitutionnelle au regard des dispositions qui existent et qui sont déjà constitutionnalisées ? On comprend que cette réforme relève d'un symbole fort, avec l'inscription d'un nouveau principe à l'article 1er de notre texte fondamental. Qu'attendez-vous de cette constitutionnalisation ? Quels effets juridiques supplémentaires produira---elle ? L'affirmation de tels principes d'action à deux endroits de notre Constitution a-t-elle pour but de contrer la carence des pouvoirs publics et du législateur ? Qui mesurera l'efficacité des actions menées en faveur de la diversité biologique et pour lutter contre le dérèglement climatique ? Cette réforme donnera-t-elle un pouvoir d'appréciation accru au juge ?

Les mots ont leur importance, surtout dans une phrase unique. Quelle est la prescriptivité juridique du verbe « garantir » ? N'allons-nous pas ouvrir le champ à un nouveau type de contentieux environnementaux, qui limiteraient l'appréciation du législateur quand il a la charge, difficile, de concilier des objectifs parfois contradictoires ? Pensez-vous vraiment que la France seule puisse offrir des « garanties » sur des sujets aussi vastes que les questions climatiques ?

L'avis du Conseil d'État parle d'une quasi-obligation de résultat. N'est-ce pas susceptible d'entraver la liberté d'action de nos entreprises sur le territoire national ? Cette disposition n'instaure-t-elle pas une hiérarchie implicite des principes à valeur constitutionnelle ?

M. François-Noël Buffet, président, rapporteur. - L'introduction, à l'article 1er, du verbe « garantir », doit être interprétée - en tous les cas, un sens doit lui être donné. En droit des contrats, en matière civile, nous connaissons la distinction entre obligation de moyens et obligation de résultat. La première contraint à tout mettre en oeuvre pour atteindre le but que l'on s'est donné ; la seconde, à obtenir réellement le résultat visé, sauf force majeure. La garantie, c'est y aboutir à coup sûr. Or vous avez déclaré que la rédaction, telle qu'elle était proposée par le Gouvernement, instaurait une quasi-obligation de résultat. Nous avons besoin d'être éclairés sur le sens qui est donné par le Gouvernement au verbe « garantir »... Une obligation de moyens, c'est une chose ; une obligation de résultat, c'en est une autre. Et ce ne peut pas être les deux ! S'il y a une obligation absolue, le législateur pourra être sanctionné par le Conseil constitutionnel au moindre écart. En réalité, c'est au Conseil constitutionnel qu'il reviendrait d'en décider... Bref, nous avons besoin d'y voir clair.

M. Philippe Bonnecarrère. - Quels sont les nouveaux champs de responsabilité qui seront ouverts par l'article 1er ainsi réécrit ? Pouvez-vous nous donner des exemples, monsieur le ministre ? L'intérêt de la réforme serait d'aller au-delà de la jurisprudence du Conseil d'État, à laquelle vous avez fait référence. Avez-vous évalué le coût pour les pouvoirs publics, et notamment pour les collectivités territoriales, de ces nouveaux champs de responsabilité ?

Par ailleurs, avez-vous réalisé un recensement des dispositions législatives qui, avec ce nouvel article 1er, seraient susceptibles d'être déclarés inconstitutionnelles ? Pouvez-vous nous donner des exemples ?

Mme Nadège Havet. - Je souhaite d'abord saluer les travaux remarquables réalisés par la Convention citoyenne pour le climat. Depuis 2005, une Charte de l'environnement existe, qui a été intégrée par la jurisprudence du Conseil constitutionnel dès 2008. Celui-ci a indiqué que l'ensemble des droits et devoirs définis par la Charte de l'environnement ont valeur constitutionnelle et s'imposent aux pouvoirs publics et aux autorités administratives dans leurs domaines de compétences respectives. Quel serait l'apport d'une inscription de l'environnement dans la Constitution ?

Mme Brigitte Lherbier. - Compléter la Constitution pour y intégrer des principes de préservation de l'environnement et pour lutter contre le dérèglement climatique est une très bonne idée, en soi, en phase avec notre temps et les enjeux à venir. On ne peut qu'y souscrire. Je me demande néanmoins si cette modification de la Constitution aura une portée normative. Si c'est le cas, je crains d'éventuelles conséquences pour les entreprises françaises, déjà soumises à une rude concurrence internationale. Seront-elles soumises à de nouvelles obligations qui ne s'appliqueraient pas aux pays voisins qui sont nos concurrents économiques ? Nous sommes dans une période difficile, il faut prendre garde de ne pas les handicaper. Le cas échéant, y aura---il des possibilités d'aménager à plus ou moins long terme leurs obligations ?

M. Ronan Dantec. - Au début, j'étais perplexe, car un certain nombre de constitutionnalistes disaient que tout cela ne servait à rien. Au vu des réactions que suscite cette phrase aujourd'hui, j'ai l'impression, au contraire, qu'il est plus qu'urgent de l'inscrire dans la Constitution ! On voit qu'une partie de la représentation politique, et peut-être de la société française, ne veut pas engager le pays dans la reconquête des grands enjeux environnementaux, alors qu'on sait très bien que si on ne le fait pas, c'est l'avenir des générations futures, voire de nos enfants, qui est menacé. Pour une fois que le Gouvernement reprend une proposition de la Convention citoyenne pour le climat, je crois que vous avez fait oeuvre utile ! À partir du moment où le débat montre qu'il est nécessaire d'écrire ainsi les choses dans la Constitution, vu les inquiétudes qui s'expriment, le Gouvernement tiendra-t-il ferme sur ce libellé, ou une version édulcorée est-elle encore une possibilité ?

M. Éric Dupond-Moretti, garde des Sceaux, ministre de la justice. - Pourquoi ne pas se contenter du droit actuel ? L'inscription de la préservation de l'environnement à l'article 1er de la Constitution aurait une valeur symbolique très forte. Elle a été voulue par les membres de la Convention citoyenne. Il s'agit de renforcer le poids constitutionnel de la protection de l'environnement. J'ai distingué tout à l'heure la règle constitutionnelle, avec son caractère impératif, et l'objectif à valeur constitutionnelle, qui n'a pas la même force. Il s'agit d'instaurer un véritable principe d'action des pouvoirs publics. C'est l'engagement du Président de la République et du Gouvernement.

Il y a bien sûr la sempiternelle question du sens de chaque mot. L'article 1er comporte dix-huit mots. Nous y avons passé plus de dix-huit heures. Une heure par mot ? Non, nous avons passé dix-huit heures sur deux verbes : « garantir » et « lutter ». Qu'est-ce qu'une quasi-obligation de résultat ? Ce mot a été choisi par le Conseil d'État lui-même. À mon avis, c'est plus qu'une obligation de moyens et moins qu'une obligation de résultat, mais cela s'approche de l'obligation de résultat : tout doit être fait pour que... Le Gouvernement, bien sûr, a pris connaissance de l'avis du Conseil d'État. Et il a souhaité aller plus loin que la norme constitutionnelle actuelle, en introduisant une véritable obligation d'action positive à charge des pouvoirs publics, qualifiée de quasi-obligation de résultat par le Conseil d'État.

Ce risque, nous souhaitons le prendre. La maison brûle, avait dit le Président Chirac, il y a bien longtemps. Des choses ont été faites, incomplètement en ce qui concerne la Charte, notamment sur le dérèglement climatique. Nous souhaitons aller plus loin, parce que la maison brûle encore davantage, et que l'incendie en a dévoré déjà une partie ! Il y a à la fois une volonté politique et une nécessité d'aller plus loin.

Je ne peux pas vous dire ce qui sera sanctionné comme étant inconstitutionnel, n'étant pas médium. Mais je sais que le législateur fera attention, comme il le fait habituellement, de ne pas voter une loi dont on pourrait a priori penser qu'elle serait inconstitutionnelle. Quant aux collectivités territoriales, l'article 34 de notre Constitution confie à la loi la fixation des principes fondamentaux de la préservation de l'environnement. La garantie posée par le projet de loi pèse donc d'abord sur l'État. Bien sûr, si une collectivité territoriale viole les obligations fixées, elle pourrait engager sa responsabilité. Il existe déjà des contentieux, d'ailleurs, et la judiciarisation est en cours.

Notre volonté, c'est d'aller plus loin. L'environnement est désormais une préoccupation à laquelle personne ne peut se soustraire. Il suffit de regarder les conditions météorologiques pour se rendre compte de la dégradation du climat, davantage encore que lorsque la Charte a été adoptée - même si l'on pouvait déjà la pressentir. Certains ont été visionnaires. Aujourd'hui, il faut aller plus loin. La rédaction peut-elle évoluer ? Oui, si le Sénat estime qu'une autre rédaction est préférable : je ne peux pas imposer les deux mots auxquels je tiens. C'est vous qui votez la loi ! La rédaction que nous proposons a été adoptée par l'Assemblée nationale ; elle est issue de la Convention citoyenne pour le climat ; et elle correspond exactement au renforcement souhaité par le Gouvernement.

M. Dany Wattebled. - En tant qu'élus de la nation, nous avons tous à coeur la prévention de l'environnement. L'intention du Gouvernement d'inscrire la défense de l'environnement dans l'article 1er de la Constitution est louable, mais réformer la Constitution n'est pas un acte anodin. Alors que la protection de l'environnement est déjà consacrée par le préambule de la Constitution qui fait référence à la Charte de l'environnement adoptée en 2005, ce nouveau changement interroge à plusieurs titres, comme l'a souligné le Conseil d'État.

Quels effets juridiques le Gouvernement attend-il de cette révision constitutionnelle ? Pouvez-vous nous garantir que le principe de préservation de l'environnement ne prendra pas le dessus sur la défense des libertés publiques ou d'autres droits, comme le droit au logement ou à la propriété ? Ce changement constitutionnel ne va-t-il pas aboutir à de nouveaux contentieux, qui bloqueront tout projet futur ? Dans la crainte, plus personne ne bougera...

Mme Angèle Préville. - On ne peut se soustraire à l'impératif d'agir, vu la situation actuelle. Et la dimension symbolique est forte : c'est un signal important qui est envoyé à toute la société. Pourquoi parlez-vous de diversité biologique et non de biodiversité ? Garantir la diversité biologique alors qu'on assiste à la sixième extinction signifie-t-il que toute mesure législative à venir devra ne pas contribuer à la perte de biodiversité ? En ce qui concerne la lutte contre le dérèglement climatique, est-ce à dire que toute mesure qui ne serait pas conforme à la stratégie nationale bas-carbone sera proscrite ? Quelle articulation avec la liberté d'entreprendre ? Vous avez parlé d'obligation d'action. Quelle différence avec une obligation de moyens ?

M. Philippe Bas. - J'entends bien, à travers toutes les questions posées, qu'il y a parmi nous beaucoup d'interrogations sur la conciliation entre les principes. Vos réponses ne m'ont pas complètement rassuré sur ce point. Cette quasi-obligation de résultat signifie qu'on fera prévaloir la préservation de l'environnement, de la biodiversité, sur le progrès économique et social. Or j'ai lu dans l'article 6 de la Charte de l'environnement que la définition même du développement durable, c'est la conciliation entre ces principes. Par conséquent, peut-on laisser co-exister l'article 6 de la Charte de l'environnement avec l'ajout que proposez à l'article 1er de la Constitution ? Une règle fondamentale du droit constitutionnel est de concilier les principes ; encore faut-il que leur rédaction elle-même n'écarte pas cette conciliation.

Le Sénat a le choix entre trois solutions. La première serait d'adopter conforme le texte issu de l'Assemblée nationale. Le Président de la République a déjà annoncé que, dans ce cas, il y aura un référendum. Le Sénat pourrait aussi rejeter sans autre forme de procès le texte. En ce cas, la révision constitutionnelle s'arrêterait-elle là ? Une troisième voie, qui correspond assez bien à l'esprit constructif des sénateurs, serait d'amender votre texte. Est-il à prendre ou à laisser ? Si nous l'amendons, le texte du Sénat sera-t-il inscrit à l'ordre du jour de l'Assemblée nationale pour poursuive le processus de révision constitutionnelle ? Sur ce point, nous n'avons pas encore entendu la parole publique ni du Président de la République ni du Gouvernement. Nous saurions à quoi nous en tenir sur l'utilité de notre travail.

Mme Nicole Bonnefoy. - Le groupe socialiste a déposé une proposition de loi constitutionnelle le 5 mai 2020 visant à introduire la notion de bien commun à l'article 1er de la Constitution. Lors du débat en séance en décembre dernier, la ministre de la transition écologique a rejeté notre proposition. Force est de constater que le texte que vous nous présenterez au mois de mai s'est inspiré de nos travaux - et c'est tant mieux. L'intention du Gouvernement, d'après l'exposé des motifs, est bien de favoriser la protection de l'environnement, la diversité biologique et la lutte contre le dérèglement climatique. Nous partageons donc les mêmes objectifs. Mais nous n'y affectons pas les mêmes moyens : la proposition de modification de la Constitution que nous avions proposée était plus ambitieuse, puisqu'elle intégrait les biens communs mondiaux, y compris informationnels. Nous considérons en effet que les enjeux de protection de nos biens communs environnementaux sont capitaux. Il faut donc aller plus loin. Pourtant, votre Gouvernement et la majorité à l'Assemblée nationale ont rejeté systématiquement les amendements tendant à renforcer le texte. Allez-vous accepter les améliorations que le Sénat pourrait apporter à ce texte à la suite des travaux que nous avons déjà engagés sur le sujet ?

Dans ce contexte de crise sanitaire, alors que se pose la question du report des élections régionales et départementales prévues en juin, comment peut-on envisager la tenue d'un référendum dans le cadre prévu par la Constitution ?

M. Éric Dupond-Moretti, garde des Sceaux, ministre de la justice. - Le verbe « garantir » figure déjà à plusieurs reprises dans le préambule de 1946, notamment en ce qui concerne la santé. Et ce principe se concilie avec les autres. Il ne s'agit pas de hiérarchiser les normes. Il ne s'agit pas de ne plus entreprendre. Nous savons que l'activité humaine, par définition, peut polluer. Vous le savez bien, monsieur Bas, puisque vous déclariez, lors des débats sur la Charte...

M. Philippe Bas. - J'ai été élu sénateur en 2011 !

M. Éric Dupond-Moretti, garde des Sceaux, ministre de la justice. - Je vais vous citer des propos que vous avez tenus en 2014. Vous allez vous reconnaître. Vous disiez : « Certains sceptiques y ont vu une forme de désarmement unilatéral dans la compétition économique. Pourtant, nul ne conteste aujourd'hui, notamment au travers des effets de plus en plus tangibles du réchauffement climatique, que l'humanité doit inventer de nouveaux modes de développement pour assurer son avenir. »

Nous estimons que le temps est arrivé et que la portée de la Charte n'est pas suffisante, notamment sur la question du dérèglement climatique. C'est ce qui justifie la proposition que nous soumettons au Parlement.

Vous estimiez aussi à l'époque, monsieur le sénateur Bas - et je ne peux que vous rejoindre - qu'il était bien logique que la France fasse partie des nations pionnières. Ce que nous vous proposons d'inscrire à l'article 1er de la Constitution fera de la France un pays pionnier. Peu de pays, pour ne pas dire aucun, ont eu cette audace.

Monsieur le sénateur Wattebled, je le redis, il nous faut concilier les principes sans créer de hiérarchie.

Par ailleurs, le code de l'environnement considère que les termes « biodiversité » et « diversité biologique » sont synonymes. Il n'y a donc pas de difficulté de ce point de vue.

Monsieur le sénateur Bas, vous m'avez interrogé sur l'articulation entre l'article 6 de la Charte de l'environnement et le projet de révision constitutionnelle. Il n'y a ni concurrence ni contradiction entre les deux textes, mais complémentarité. Le projet de loi constitutionnelle ne vise en aucun cas à concurrencer ou à remplacer la Charte, mais à instaurer un véritable principe d'action en faveur de l'environnement à la charge des pouvoirs publics.

Vous m'avez posé une autre question, monsieur le sénateur Bas, beaucoup plus politique... Lors des débats à l'Assemblée nationale, le député Julien Aubert n'a eu de cesse de me dire que nous faisions tout cela pour rien, puisque le Sénat n'allait pas voter le texte dans la rédaction sur laquelle j'étais, disait-il, arc-bouté. Il l'avait lu dans une interview du président Larcher au Journal du dimanche... Je lui ai répondu qu'il avait une étrange vision de la navette parlementaire. M. Aubert dit maintenant que le Sénat votera le texte, mais que le Gouvernement serait battu au moment du référendum. Je lui dis : rendez-vous dans les urnes !

Il est logique que je ne souhaite pas qu'on modifie le texte et je pense, monsieur le sénateur Bas, que c'est la même chose pour vous vis-à-vis de la proposition de loi constitutionnelle que vous avez déposée avec le sénateur Retailleau. Vous êtes attaché aux mots sur lesquels vous vous êtes décidé. En l'espèce, cela va plus loin, puisque les termes viennent de la Convention citoyenne pour le climat et du Président de la République.

Le Conseil d'État nous renforce d'ailleurs dans l'idée qu'il faut aller loin et qu'il faut instaurer une quasi-obligation de résultat. Si le législateur souhaite amender le texte, il le fera bien évidemment, mais il me semble que les verbes « garantir » et « lutter » sont meilleurs.

M. Philippe Bas. - Par conséquent, monsieur le garde des Sceaux, si nous amendons le texte, vous arrêtez tout ?

M. Éric Dupond-Moretti, garde des Sceaux, ministre de la justice. - Ce n'est pas ce que j'ai dit, monsieur le sénateur. Par ailleurs, il ne vous aura pas échappé que je ne suis pas Président de la République. Comme le disent les procureurs, à chaque jour suffit sa peine !

M. Alain Richard. - Monsieur le garde des Sceaux, vous avez répété à plusieurs reprises l'expression « aller plus loin ». C'est donc que l'équilibre actuel des normes constitutionnelles ne paraîtrait pas satisfaisant au Président de la République et au Gouvernement.

Faut-il vraiment invoquer l'avis du Conseil d'État dans ce débat ? Celui-ci joue un rôle de conseil qui est nécessairement très retenu en matière constitutionnelle. Lorsqu'il utilise l'expression « quasi-obligation de résultat », je ne suis pas sûr qu'il en fasse une préconisation. Ma lecture est qu'il en fait plutôt un avertissement. Je ne voudrais pas qu'on se pare de l'expression figurant dans cet avis comme d'un argument positif.

Ce qui me préoccupe, c'est le fait que vous disiez que l'article 1er va « plus loin », ce qui signifie qu'il aura la prééminence, alors que vous parlez parallèlement de conciliation entre les normes de fond de l'article 1er et celles de la Charte. Je reprends par conséquent la question de Philippe Bas : est-ce que l'équilibre de l'article 6 de la Charte, soigneusement délibéré à l'époque, reste le même ? Je déduis de nos débats que cet équilibre est changé. Sinon, pourquoi insérer le terme « garantir » ?

Le contrôle constitutionnel sur le contenu des lois va donc changer et ce sera dans un sens potentiellement déstabilisateur pour la conduite des politiques publiques. Je vais prendre deux exemples et je souhaiterais un commentaire de votre part sur ces deux exemples.

Tout d'abord, nous avons adopté, laborieusement, une dérogation temporaire et très partielle - elle concerne 3 % des terres cultivables - à une loi qui portait sur la biodiversité. Je me reproche d'ailleurs d'avoir voté ce dernier texte, parce qu'il ne prévoyait pas la possibilité de dérogations, alors qu'il était déjà flagrant à l'époque que nous en aurions besoin. Le Conseil constitutionnel a déclaré conforme à la Constitution cette dérogation. Si le verbe « garantir », qui porte justement sur la biodiversité, était introduit, pensez-vous que la décision du Conseil constitutionnel serait la même ? Il me semble que l'expression « plus loin » que vous avez utilisée pourrait plutôt conduire à considérer que cette dérogation serait contraire à la Constitution.

Ensuite, les articles 47, 48 et 49 du projet de loi portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets, adoptés par la commission spéciale de l'Assemblée nationale, fixent des objectifs impératifs sur la réduction des surfaces artificialisables qui se traduisent dans l'ensemble de notre droit, jusqu'aux plans locaux d'urbanisme. Si une commune urbaine saturée est obligée d'artificialiser des terres, par exemple pour la mise en oeuvre du droit au logement ou pour construire un hôpital, et qu'une question prioritaire de constitutionnalité est déposée, est-ce que le Conseil constitutionnel ne pourrait pas décider que ces articles du projet de loi en discussion seraient contraires à la Constitution ? L'insertion du verbe « garantir » ne donne-t-elle pas prééminence au principe de préservation de l'environnement sur les autres principes constitutionnels, ce qui conduirait le juge à considérer qu'il faudrait arrêter, et pas seulement réduire, l'artificialisation des sols ?

J'aimerais finalement connaître votre appréciation des conséquences effectives de la rédaction du projet de loi constitutionnelle, en particulier de l'utilisation du verbe « garantir ».

M. Jean-François Longeot, président de la commission de l'aménagement du territoire et du développement durable. - Monsieur le garde des Sceaux, je me permets de vous rappeler la question de Nicole Bonnefoy sur les biens communs et le référendum.

M. Didier Mandelli. - Ce projet de loi constitutionnelle traduit une commande du Président de la République qui reprenait lui-même la proposition - je ne parlerais pas d'injonction... - de la Convention citoyenne pour le climat.

Après les remarques d'Alain Richard, je veux de mon côté mettre en lumière le décalage qui existe entre votre volonté farouche de modifier la Constitution dans le sens que vous avez indiqué et le contenu factuel du projet de loi portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets. On ne peut pas dire que ce projet de loi satisfasse beaucoup d'acteurs : tant le Haut Conseil pour le climat que les ONG et les membres de la Convention citoyenne eux-mêmes estiment que ce texte ne permettra d'atteindre, le cas échéant, que 40 % des besoins nécessaires à l'atteinte des objectifs fixés à l'occasion de la COP21. Et je ne parle pas du Conseil d'État qui a émis un avis très réservé.

Par conséquent, quelles sont les incidences de la modification de la Constitution que vous proposez sur ce projet de loi ?

Mme Françoise Gatel. - Nul ne conteste ici l'exigence de préserver les richesses dont nous avons hérité et que nous devons transmettre. Il n'y a pas d'un côté des bienveillants et de l'autre des malveillants - vous l'avez dit.

Nul ne conteste non plus l'intérêt de la participation citoyenne. J'imagine que les membres de la Convention citoyenne ont été informés que la Charte de l'environnement était adossée à la Constitution au même titre que la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.

Or l'intégration de la Charte au sein du bloc de constitutionnalité n'a pas été sans conséquence. Récemment encore, trois décisions ont été prises sur ce fondement, notamment l'interdiction de la fabrication, de la vente et de l'importation de certains produits pharmaceutiques - le Conseil constitutionnel a estimé justifiée l'atteinte ainsi portée à la liberté d'entreprendre au nom de la protection de l'environnement - et, plus récemment, l'autorisation de l'utilisation provisoire de produits phytosanitaires. La Charte a donc montré son utilité, notamment pour l'articulation de différents principes.

Vous avez parlé de symbole, monsieur le garde des Sceaux. Estimez-vous nécessaire que le respect de l'environnement devienne un principe constitutionnel supérieur à d'autres principes dans notre hiérarchie des normes ?

Vous avez aussi indiqué vouloir « aller un peu plus loin ». Or parfois, la créature dépasse son créateur, si vous me permettez cette expression. Ne va-t-on pas geler, ce faisant, l'action des collectivités ? Je vais prendre plusieurs exemples, en me mettant à la place des élus locaux. Une commune élabore son plan local d'urbanisme et décide de geler 20 % de son territoire ; une association se constitue et estime que ce taux, trop bas selon elle, ne respecte pas la Constitution. Que se passera-t-il dans ce cas avec un article 1er modifié selon vos souhaits ? Autre exemple : si un jour l'État ou une région estime nécessaire de construire une nouvelle ligne ferroviaire pour favoriser le désenclavement, la rédaction que vous soutenez le permettrait-elle ? Enfin, quid des parcs éoliens, qui sont souvent contestés de nos jours ?

M. Éric Dupond-Moretti, garde des Sceaux, ministre de la justice. - Il est vrai, monsieur le sénateur Richard, que l'expression « quasi-obligation de résultat » constitue un avertissement de la part du Conseil d'État et le Gouvernement assume ce choix, en souhaitant renforcer la protection de l'environnement. Ce projet de loi constitutionnelle changera en effet les équilibres, parce qu'on distingue généralement les objectifs à valeur constitutionnelle et les règles constitutionnelles proprement dites qui ont un caractère impératif. Aucun principe à valeur constitutionnel ne sera privilégié l'un par rapport à l'autre ; ce sera un équilibre.

Il ne s'agit donc pas d'une concurrence entre les principes, madame Gatel. Les pouvoirs publics choisiront en toute connaissance de cause. Cette modification ne signifie pas la fin de l'entreprise qui pollue ou de la voiture ! On ne peut pas dire que la protection de l'environnement écrasera toutes les autres libertés ayant valeur constitutionnelle.

Je vais prendre un exemple simple : si une nouvelle pandémie - je ne la souhaite pas bien sûr - exige demain la fabrication de produits chimiques extrêmement polluants, pensez-vous vraiment que la santé passera après la protection de l'environnement ? Il s'agit donc bien d'un équilibre, mais aucunement d'une hiérarchie entre les principes et valeurs.

Il est normal que les sénateurs posent des questions en partant d'exemples liés aux collectivités territoriales. Pour autant, je ne reviens pas sur mon explication précédente relative aux responsabilités respectives du Parlement et des collectivités territoriales. L'intérêt public continuera évidemment d'être pris en compte.

Ne faisons pas dire à ce texte que le principe constitutionnel que nous entendons insérer à l'article 1er vient écraser tous les autres ! Ce n'est pas du tout le sens de la réforme que je vous propose. Je le redis, ce texte ne vient pas contredire la Charte, il vient la compléter.

Monsieur Mandelli, on ne peut pas en même temps critiquer le projet de loi climat et résilience, au motif qu'il serait insuffisant, et contester la volonté de rehausser l'obligation de protection de l'environnement au niveau constitutionnel.

M. Didier Mandelli. - Ce n'est pas du tout ce que j'ai dit !

M. Éric Dupond-Moretti, garde des Sceaux, ministre de la justice. - Durant les débats en séance publique je rappellerai évidemment ce que le Gouvernement a fait pour la protection de l'environnement.

En ce qui concerne la notion de bien commun, le Gouvernement estime que cette expression n'est pas suffisamment précise pour figurer dans la Constitution. Or nous avons besoin de consensus sur la portée des termes utilisés. À l'Assemblée nationale, nous avons beaucoup parlé de non-régression et de biens communs.

M. Alain Richard. - Précisons bien où nous en sommes. Monsieur le garde des Sceaux, vous nous avez dit tout à l'heure qu'il s'agissait de substituer à un objectif de valeur constitutionnelle une règle de valeur constitutionnelle. En outre, vous avez utilisé l'expression « aller plus loin ». Il me semble qu'il résulte de ces éléments une hiérarchie entre cette règle et les autres principes de valeur constitutionnelle. L'équilibre, non quantifié, qui figure dans l'article 6 de la Charte est donc bien modifié pour faire prévaloir l'exigence de garantir la préservation de l'environnement et de la diversité biologique.

Il me semble qu'il existe un glissement entre le début de votre propos et la suite. Je crains que ce ne soit le noeud du problème !

M. Philippe Bas. - Monsieur le garde des Sceaux, je vous prends au mot : aller plus loin, oui, mais où ?

Vous avez dit tout à l'heure pour nous rassurer - peut-être nous tendiez-vous une perche ? - qu'il fallait garantir « au mieux » la préservation de l'environnement et de la diversité biologique, en conciliant cette garantie avec d'autres principes. Si un amendement était déposé en ce sens, seriez-vous d'accord ?

M. Éric Dupond-Moretti, garde des Sceaux, ministre de la justice. - L'alinéa 11 du Préambule de la Constitution de 1946 « garantit à tous la protection de la santé ». Peut-être faudrait-il aussi modifier cet alinéa, si vous pensez que le mot « garantir » va trop loin ? La loi ne doit pas être bavarde ; nul besoin d'ajouter dans cette phrase « au mieux »... Comment garantir « en pire », monsieur le sénateur ? Je n'imagine pas qu'un amendement comme celui-là soit déposé.

De très nombreux amendements ont été déposés à l'Assemblée nationale, que ce soit sur les crevettes, les éleveurs, les langues régionales ou encore le voile - j'en passe et des meilleurs. J'ai essayé de circonscrire le débat qui devenait d'une certaine manière assez cocasse et je suis sûr que de telles choses n'auront pas lieu au Sénat. Mais quand je voulais circonscrire le débat, on me répondait que ces sujets, variés, n'intéressaient pas le Gouvernement... C'était une très curieuse façon de faire. Certes, cela permettait aux députés de développer les sujets qui leur tenaient à coeur, pour ne pas dire parfois leurs marottes.

Monsieur le sénateur Richard, je me suis sans doute mal fait comprendre. Aujourd'hui, la préservation de l'environnement est un objectif d'intérêt général qui ne constitue pas une règle au sens constitutionnel.

M. Alain Richard. - Ce n'est pas exact !

M. Éric Dupond-Moretti, garde des Sceaux, ministre de la justice. - Si, monsieur le sénateur !

M. Alain Richard. - Le Conseil constitutionnel a jugé qu'il s'agissait d'un objectif à valeur constitutionnelle.

M. Éric Dupond-Moretti, garde des Sceaux, ministre de la justice. - J'entends bien, mais comme vous le savez, il est difficile de faire aboutir une question prioritaire de constitutionnalité sur le fondement de la Charte de l'environnement.

Je le redis, nous voulons aller plus loin. Pour autant, nous ne souhaitons pas créer de hiérarchie avec les autres règles à valeur constitutionnelle. Si demain il est nécessaire de construire un bâtiment, qui entraînerait pour je ne sais quelle raison une pollution importante, devrions-nous nous interdire de le faire au motif de protéger l'environnement ? Notre rédaction laisse beaucoup de libertés, puisqu'il n'y a pas de hiérarchie entre les valeurs. Nous proposons finalement d'intégrer des valeurs nouvelles - la protection de l'environnement et de la biodiversité et la lutte contre le dérèglement climatique.

Il est grand temps que cela figure dans notre Constitution. La France, pionnière en la matière, selon les voeux de M. le sénateur Bas en 2014, doit le rester.

M. Philippe Bas. - Je considérais que la France avait été pionnière en 2005...

M. Éric Dupond-Moretti, garde des Sceaux, ministre de la justice. - Mais nous avons maintenant du retard. Comme le disait à cette époque le Président Chirac, la maison brûle ; elle brûle encore davantage aujourd'hui. C'est une réalité.

M. Alain Richard. - Puisque vous évoquez le Préambule de la Constitution de 1946, je veux souligner qu'un changement substantiel a eu lieu depuis, c'est le développement du contrôle de constitutionnalité - il existait en principe avant 1958, mais il n'était pas effectif, et même les rédacteurs de la Constitution de la Ve République n'avaient pas forcément en tête ce qu'il est devenu...

Utiliser le verbe « garantir » dans le cadre constitutionnel actuel, notamment au vu des modalités d'exercice du contrôle de constitutionnalité, a un sens beaucoup plus autoritaire qu'en 1946. Je rappelle aussi que la Constitution de 1946 prévoyait de nombreux autres droits à caractère économique et social, ainsi que des nationalisations obligatoires, lorsqu'une entreprise avait un caractère de monopole...

J'ai donc beaucoup de mal à entendre que cette modification ne changerait rien à l'équilibre entre les principes constitutionnels.

M. François-Noël Buffet, président, rapporteur. - Je vois qu'il nous faudra poursuivre nos travaux pour résoudre cette question qui n'est absolument pas tranchée... La conciliation entre les principes économiques, sociaux et environnementaux, inscrite à l'article 6 de la Charte de l'environnement, est clairement mise à mal par la nouvelle rédaction de l'article 1er proposée par le Gouvernement. On ne peut pas dire en même temps qu'il n'y a pas de hiérarchie et qu'il y a un changement des équilibres.

J'ajoute que le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé, consacré à l'article 1er de la Charte, peut tout à fait être invoqué dans le cadre d'une question prioritaire de constitutionnalité.

En tout cas, il est évident que notre débat reste ouvert, il sera intense. Pour autant, comme l'a rappelé Jean-François Longeot, citant Montesquieu, on ne doit modifier la Constitution que d'une main tremblante.

M. Éric Dupond-Moretti, garde des Sceaux, ministre de la justice. - Seuls quatre articles de la Charte peuvent être invoqués en question prioritaire de constitutionnalité.

M. François-Noël Buffet, président, rapporteur. - Mes chers collègues, je vous rappelle que le projet de loi constitutionnelle est inscrit à l'ordre du jour du Sénat les 10et 11 mai prochains. La commission des lois examinera son rapport le 5 mai et la commission de l'aménagement du territoire et du développement durable son avis le 4 mai.

La réunion est close à 18 h 5.

Ce point de l'ordre du jour a fait l'objet d'une captation vidéo disponible en ligne sur le site du Sénat

La réunion est reprise à 18 h 30

Audition de Mme Claire Hédon, défenseure des droits, pour la présentation de son rapport annuel pour 2020

M. François-Noël Buffet, président. - Nous accueillons Mme Claire Hédon, Défenseure des droits, pour la présentation de son rapport annuel.

Mme Claire Hédon, Défenseure des droits. - Je suis heureuse de vous présenter le rapport d'activité du Défenseur des droits pour l'année 2020, que nous avons rendu public il y a quelques jours.

Rendre compte de l'année 2020, c'est d'abord rendre compte d'une transition. Avant de présenter l'activité de cette année, je voudrais rendre hommage à mon prédécesseur. Par sa détermination et son engagement, Jacques Toubon a fait progresser considérablement la notoriété et la visibilité du Défenseur des droits. Dans des contextes troublés, il a tenu des positions courageuses, fidèles aux missions qui lui étaient confiées, et c'est à la tête d'une institution solide que je suis arrivée en juillet dernier.

La crise sanitaire a affecté, au-delà de nos modes de vie, l'ensemble de nos droits et libertés. En bouleversant l'organisation des services publics, les mesures sanitaires se sont souvent traduites par un recul des droits ou par de nouveaux obstacles pour y accéder. Pour celles et ceux qui étaient déjà éloignés de leurs droits, ce recul a pu créer de véritables ruptures. C'est pourquoi, dès le début de la crise sanitaire, le Défenseur des droits a été très attentif aux atteintes aux droits qui étaient susceptibles d'émerger, en particulier pour les plus vulnérables. Il est intervenu pour y remédier, à travers les services instructeurs du siège ou par l'intervention des délégués territoriaux.

S'agissant des relations avec les services publics, nous avons été alertés d'atteintes importantes aux droits et libertés.

Les personnes précaires et vulnérables se sont ainsi vues contraintes de retirer leurs aides sociales dans les bureaux de poste ; alerté par le Défenseur des droits, le directeur de La Poste s'est engagé à augmenter le nombre de bureaux de poste ouverts.

Nous avons constaté aussi des atteintes visant les personnes en détention, pour des motifs liés majoritairement aux conditions de détention - accès aux masques et gels hydroalcooliques; accès aux soins, à la douche -, aux conditions d'aménagement de peine et d'exécution des peines, à la suspension des parloirs, à l'usage de la téléphonie, à la rupture du paiement du travail, aux violences entre détenus, ou encore à la prolongation de plein droit de la détention provisoire sans intervention du juge judiciaire. Le contrôle a finalement été rétabli par des arrêts adoptés en mai par la Cour de cassation. Pour pallier l'absence de délégués en établissement pénitentiaire, un numéro de téléphone dédié a été créé : il a enregistré à ce jour près de 5 000 appels.

Les personnes en rétention administrative se sont trouvées dans des conditions de protection insuffisante, sans perspective d'éloignement dans un délai raisonnable. Malgré notre demande de fermeture immédiate, les centres de rétention administrative (CRA) sont restés partiellement ouverts.

Les personnes en demande d'asile se sont heurtées à la fermeture du dispositif d'enregistrement des demandes d'asile et à l'arrêt du fonctionnement de la plateforme téléphonique de l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII). Les observations que nous avons adressées au Conseil d'État, saisi d'une requête, ont été accueillies favorablement.

Les personnes bénéficiant de la protection sociale ont, elles, parfois subi des baisses importantes de leurs ressources. Le Défenseur des droits est intervenu pour que leur situation soit prise en compte en cas de recouvrement d'indus.

S'agissant des droits de l'enfant, nous avons reçu plus de 120 saisines révélant que nombre de ces droits étaient mis à mal, en particulier celui d'être protégé contre toutes formes de violence ; le droit d'être entendu, alors que l'ordonnance du 25 mars  2020 permettait de prendre des décisions sans contradictoire ; le droit d'entretenir des relations avec ses parents quand des droits de visite et d'hébergement ont été suspendus ; le droit d'aller à l'école ; le droit de recevoir une protection et des soins, notamment pour des mineurs non accompagnés ni pris en charge ni accueillis ; le droit de voir son intérêt supérieur pris en compte quand des enfants se sont vu refuser l'accès à un supermarché avec leurs parents.

S'agissant de la déontologie de la sécurité, les saisines reçues ont porté essentiellement sur des contrôles d'attestation de déplacement ou des contrôles d'identité dans certains quartiers populaires. Par ailleurs, le Défenseur des droits s'est saisi de la situation des personnes sans domicile fixe et des difficultés rencontrées par les personnes handicapées.

Enfin, de nombreuses saisines ont porté sur des situations de discrimination liées à la crise sanitaire. C'est le cas, par exemple, pour l'accès aux biens et services des personnes âgées, particulièrement vulnérables économiquement ou bénéficiant d'une mesure de protection judiciaire ; elles ont pu rencontrer des difficultés s'apparentant à des discriminations indirectes, au travers, par exemple, des refus de paiement en espèce - atteinte au sujet de laquelle le réseau s'est particulièrement mobilisé. Autre exemple, les nombreuses restrictions ayant affecté les résidents des établissements d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (Ehpad), susceptibles de porter une atteinte disproportionnée à leur droit au respect du maintien des liens familiaux et sociaux. Les préconisations formulées au début du confinement restent d'actualité, en particulier la nécessité que les mesures prises à l'égard de ces établissements soient fondées sur un principe de prévention individuelle plutôt que sur un principe de précaution générale.

Je veux souligner le travail que nous menons, au quotidien, pour faire valoir les droits des personnes qui nous saisissent. L'institution du Défenseur des droits est constituée du siège et de son réseau de délégués. La présence de ces délégués dans chaque département, auprès des réclamants pour dysfonctionnements et atteintes aux droits, est souvent déterminante pour répondre au mieux à chaque situation. Dans un contexte de recul des services publics - dont la crise sanitaire a mis en évidence les graves conséquences -, les délégués comblent un manque dont les petites villes et les zones rurales souffrent de plus en plus : la présence effective, incarnée, d'un accès aux droits.

Concrètement, les 536 délégués, qui traitent près de 80 % des réclamations sont à l'origine de la plupart des médiations conduites par l'institution, lesquelles ont une issue favorable dans 80 % des cas. En cherchant un règlement amiable, ce réseau de médiateurs contribue à rétablir le dialogue entre les usagers et les administrations ou les organismes chargés d'une mission de service public. Ce réseau est une force et une composante précieuse de notre institution. Pour l'affermir, nous avons mis en place un maillage de douze cheffes et chefs de pôles régionaux, dont la prise de fonction s'est achevée en 2020. Ils apportent un appui juridique aux délégués, coordonnent le traitement des dossiers, les actions de promotion de l'égalité et les initiatives pour faire progresser la notoriété de l'institution.

En 2020, nous avons enregistré 97 000 saisines, dont près des deux tiers concernent les relations avec les services publics. Les réponses apportées aux situations individuelles ont visé à rétablir les droits des personnes, mais aussi à résoudre des problèmes structurels pour que les atteintes constatées ne se répètent plus. Car, très souvent, les saisines révèlent des problèmes qui dépassent largement l'échelle individuelle. En matière de services publics, les situations dont nous sommes saisis mettent en évidence l'ampleur des délais de réponse des administrations : près de deux ans pour une demande de changement de nom ; plus de deux ans pour une réponse à une demande de naturalisation.

Le forfait post-stationnement présente ainsi des dysfonctionnements importants : nous déplorons la délivrance de forfaits de post-stationnement indus à des personnes titulaires d'une carte de mobilité réduite, des retards dans le traitement des recours administratifs préalables obligatoires (RAPO) entraînant des conséquences financières lourdes. Le Défenseur des droits a formulé des recommandations envers les collectivités territoriales afin que les usagers puissent être rétablis dans leurs droits. Dans un rapport publié en janvier 2020, il a souhaité une meilleure information sur les modalités de stationnement et les tarifs, une meilleure formation des agents chargés de traiter les recours gracieux, ainsi que l'exonération de paiement préalable à la saisine de la commission du contentieux du stationnement payant pour les personnes victimes de vol ou d'usurpation de plaque d'immatriculation ou encore de cession de véhicules. Le Conseil constitutionnel, saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité, a jugé inconstitutionnelle la condition de paiement préalable à la saisine de cette commission.

Le traitement des discriminations offre un deuxième exemple de la manière dont le Défenseur des droits entend apporter des réponses individuelles, mais aussi structurelles. Les réclamations dont nous sommes saisis nous révèlent que les discriminations revêtent un caractère systémique. Elles ne résultent pas seulement d'actes individuels, elles sont le produit d'inégalités collectives, de représentations, préjugés et assignations qui traversent toute la société. C'est pourquoi, dans un rapport publié en juin dernier, le Défenseur des droits a formulé des recommandations pour aller au-delà de la résolution de situations individuelles. Nous proposons d'approfondir la connaissance des discriminations, en développant les statistiques publiques, en créant un observatoire des discriminations, en développant des campagnes de testing, parmi d'autres outils. Nous appelons à une politique publique ambitieuse, avec des audits réguliers au sein des organisations, en renforçant les obligations et les sanctions.

Nous proposons également d'améliorer le traitement judiciaire des discriminations, en rendant plus effective l'action de groupe et en appliquant des sanctions proportionnées et réellement dissuasives. Pour rendre plus visibles nos compétences en matière de lutte contre les discriminations et améliorer l'accompagnement des victimes, nous avons mis en place la plateforme antidiscriminations.fr, lancée le 12 février dernier, à la demande du Président de la République. Conçu et piloté en toute indépendance par le Défenseur des droits, ce nouveau service de signalement et d'accompagnement est ouvert à toute victime ou témoin de discriminations, quels qu'en soient le motif et le domaine ; le contact s'établit par téléphone ou sur le site dédié, une équipe de juristes accompagnent et orientent gratuitement les personnes.

Au-delà du traitement des réclamations, le Défenseur des droits a confirmé, tout au long de l'année 2020, son rôle de vigie des droits et libertés. Cette vigilance, qui se nourrit des saisines reçues et des constats transmis par les associations membres de nos comités d'entente, m'a conduite à formuler régulièrement des alertes sur les différents projets et propositions de loi présentés. J'ai joué ce rôle d'alerte à propos du nouveau schéma de maintien de l'ordre, de la réforme de la justice pénale des mineurs, de la transposition de la directive relative aux lanceurs d'alerte, de la réforme de l'adoption.

S'agissant plus particulièrement des mesures prises dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire, dans le droit fil de mon prédécesseur, je me suis attachée à rappeler certaines des exigences de notre État de droit. J'ai en particulier souligné l'importance d'encadrer strictement l'état d'urgence par une loi précise, claire, prévisible et intelligible, dans le respect des principes de légalité, de nécessité et de proportionnalité ; de veiller à ce que l'état d'urgence reste exceptionnel en limitant sa durée et en prévoyant des moyens de droit commun pour un retour à la normalité ; de renforcer le rôle du Parlement ; d'organiser un débat public de fond, en particulier sur la protection de nos droits et libertés et le renforcement des services publics ; enfin, de renforcer la transparence et l'accessibilité de l'information. Plus généralement, il m'a paru essentiel, au travers de ces différentes alertes, de mettre en garde contre le risque d'une habituation progressive à la restriction de nos libertés. À l'heure où « vivre avec » le virus relève non plus d'une option, mais d'une nécessité, les choix que nous faisons pour l'affronter doivent faire l'objet de discussions libres et éclairées.

J'évoquerai enfin la dimension internationale de nos actions.

En matière de déontologie de la sécurité, la coopération avec nos homologues a conduit à l'adoption, en juin 2020, de la Déclaration de Paris, par le réseau européen IPCAN - Independent Police Complaint Authorities Network. Elle reprend les principales recommandations issues de la conférence réalisée en octobre 2019 sur les relations entre la police et la population. L'an passé, nous avons également célébré les vingt ans de la recommandation du Conseil de l'Europe sur le code d'éthique de la police. Cette célébration a été l'occasion d'échanges très riches avec nos homologues et les hauts représentants des ministres de l'intérieur du Conseil de l'Europe.

En matière de défense et de promotion des droits de l'enfant, le Défenseur des droits s'est associé à la réflexion du réseau européen des Défenseurs des enfants sur les études d'impact relatives aux droits des enfants. Un cadre commun de référence a été adopté pour harmoniser ces études, dont l'objectif est d'anticiper les effets de toute mesure sur les droits de l'enfant. Le thème du rapport annuel sur les droits de l'enfant s'inscrivait pleinement dans cette thématique puisqu'il portait sur la prise en compte de la parole de l'enfant, une composante centrale des études d'impact sur les droits des enfants.

S'agissant de la lutte contre les discriminations, le Défenseur des droits a poursuivi ses travaux au sein du réseau européen des organismes de promotion de l'égalité (Equinet - European network of equality bodies -), dont il est membre élu au conseil d'administration. Le Défenseur des droits a contribué à ce réseau en livrant un rapport sur l'inclusion des Roms et des gens du voyage, ainsi que des publications sur les effets discriminatoires du recours au numérique et à l'intelligence artificielle en période pandémique pour l'accès aux droits et à l'emploi des plus vulnérables.

S'agissant de la protection des lanceurs d'alerte, le Défenseur des droits a poursuivi son implication dans le réseau des autorités européennes en charge des lanceurs d'alerte (NEIWA). En particulier, les deux séminaires organisés dans la perspective de la transposition de la directive européenne sur la protection des personnes qui signalent des violations au Droit de l'Union ont permis d'aboutir à des recommandations communes pour améliorer la lisibilité des dispositifs nationaux et renforcer les droits des lanceurs d'alerte.

Ce rapport d'activité confirme que le Défenseur des droits est un recours crucial pour toutes celles et tous ceux qui ne parviennent pas à exercer leurs droits. Il nous rappelle que le droit, s'il est bien le socle de notre démocratie, n'est rien sans les moyens mis en oeuvre pour le faire respecter. En tant que Défenseure des droits, ma mission est précisément de faire en sorte que tous ceux qui en sont éloignés soient rétablis dans leurs droits.

M. Dany Wattebled. - Nous confirmez-vous que vous souhaitez l'établissement de « zones de non-contrôle d'identité » ? Je considère que les forces de l'ordre sont garantes de l'ordre républicain et de l'égalité devant la loi, et qu'elles sont trop souvent victimes d'attaques injustifiées : comptez-vous leur apporter votre soutien ?

M. François Bonhomme. - J'ai lu votre rapport avec intérêt, et même si vous n'avez pris vos fonctions que récemment, je conçois que vous saurez nous répondre de son contenu.

D'abord, j'aimerais que vous nous explicitiez votre propos sur des « zones sans contrôle d'identité » ; devant la commission des lois de l'Assemblée nationale, vous avez dit que votre propos avait été déformé ou mal compris, qu'en est-il ? J'ai écouté votre entretien sur Franceinfo, vous y souhaitez une expérimentation, pouvez-vous nous en dire davantage ? Vous dites au fond que les contrôles d'identité ne servent à rien, mais comment situez-vous l'action de la police, qui doit faire face à des agressions, des prises à partie, jusqu'à des tirs de mortiers, comme on vient de le voir en banlieue parisienne ? Les policiers sont formés pour agir dans des conditions difficiles, quelle place faites-vous à leur pouvoir d'appréciation pour contrôler l'identité sur la voie publique ?

La présidente de l'Union nationale des étudiants de France (UNEF) a reconnu que ce syndicat étudiant organisait des réunions dites « non mixtes », c'est-à-dire séparées selon l'origine ethnique ou la couleur de peau. Cette pratique est ouvertement discriminatoire, mais vous ne vous êtes pas prononcée : pensez-vous intervenir ? Éventuellement, par auto-saisine ? Ou bien pensez-vous normal de laisser prospérer ce type de pratiques discriminatoires ?

Enfin, votre rapport évoque la situation de jeunes gens qui, en 2020, se sont plaints en justice pour pratiques discriminatoires lors de contrôles d'identité ; vous avez fait une observation au tribunal en soutenant - cela figure dans votre rapport - que ces contrôles d'identité, par leur caractère répétitif, avaient un caractère discriminatoire et que la procédure y était violée. Or, dans son jugement, le tribunal ne vous a pas suivie, considérant que la différence de traitement n'était pas établie : une telle décision de justice ne doit-elle pas conduire la Défenseure des droits à faire preuve de plus de mesure et d'analyse dans son propos ? C'est important pour l'institution que vous représentez de faire preuve d'analyse plutôt que de se situer dans le registre de la dénonciation : qu'en pensez-vous ?

Mme Valérie Boyer. - Je salue votre parcours, d'ancienne journaliste, de présidente de l'association ATD Quart Monde, de membre du Comité consultatif national d'éthique (CCNE) : c'est un parcours magnifique et je ne remets nullement en cause vos compétences. Quand vous alertez sur la fermeture de guichets de demande d'asile, vous êtes dans votre rôle de Défenseure des droits ; mais quand on parle d'immigration et d'asile, on peut aussi parler des devoirs. Est-ce faire preuve d'humanité que de donner de vains espoirs à des personnes qui fuient leur pays, à des victimes du trafic d'êtres humains qui sont jetées sur les routes et qui parviennent dans des villes comme Marseille, où nos capacités d'accueil sont saturées ? Car l'accueil se fait alors au détriment des enfants relevant de l'aide sociale à l'enfance (ASE), et je ne parle pas des faux mineurs. Est-ce faire preuve de raison que de ne pas lutter contre le trafic des êtres humains ?

En février, vous avez suscité la polémique en proposant d'instaurer des « zones sans contrôle d'identité » : cette proposition m'a choquée parce que je crois que la République ne doit pas renoncer, je crois au dialogue, à l'ordre républicain et au respect des valeurs de la République partout sur notre territoire, plutôt qu'à la confortation des zones de non-droit, qui sont des zones d'un autre droit où règne surtout la « voyoucratie ».

Vous avez indiqué souhaiter une meilleure traçabilité des contrôles d'identité, mais vos propos s'inscrivent dans un contexte de tensions importantes pour les forces de l'ordre, qui sont régulièrement victime d'attaques, de guet-apens, et qui comptent leurs blessés. Le chef de l'État a déclaré que, en France, « le sujet des contrôles d'identité est un sujet sensible » et qu'on est beaucoup plus contrôlé quand on n'a pas la peau blanche ; il a annoncé que « dans certains territoires, il sera prévu des dispositifs d'évaluation de l'efficacité de ces contrôles grâce à des caméras et d'une application spécifique pour compter le nombre de contrôles, leur lieu et leur résultat ou encore via la délivrance d'un récépissé ». Mais que proposez-vous pour les forces de l'ordre, les pompiers, les personnels soignants, pour qu'ils puissent enfin exercer leur métier sereinement dans ces quartiers et qu'ils ne soient plus pris pour cibles - en d'autres termes, pour qu'on les protège enfin, ces agents et leurs familles ?

M. Jean-Pierre Sueur. - Le ministre de l'intérieur a déclaré qu'il fallait expulser les enfants mineurs non accompagnés qui sont en centre de détention, alors que, à ma connaissance, notre droit ne le permet pas : que pensez-vous de cette déclaration ? Avez-vous l'intention de réagir ?

M. François-Noël Buffet, président. - Votre nomination est récente, de même de celle de la Contrôleure générale des lieux de privation de liberté. Pensez-vous qu'il y ait des chevauchements de compétences entre vos deux institutions ?

M. Éric Kerrouche. - Votre rapport consacre une partie importante sur la thématique des discriminations dans notre pays, et il ne faudrait pas que les propos de mes collègues tendent à faire penser qu'elles n'existent pas : peut-être gagnerions-nous à ce que vous nous en rappeliez les grands traits, comment elles sont quantifiées et quels sont les résultats des politiques qui tendent à les contrer ?

Mme Claire Hédon. - Je comprends vos questions sur les contrôles d'identité, cette audition est l'occasion de préciser mon propos. Avant toute chose, je veux dire que la protection des policiers et des gendarmes est un principe essentiel, auquel je suis très attachée. Ce que j'ai dit sur les contrôles d'identité a été déformé, même si je peux reconnaître des imprécisions dans la façon que j'ai eue de m'exprimer.

Je n'ai jamais voulu mettre fin aux contrôles d'identité, je souhaite leur traçabilité : ces contrôles sont indispensables en cas de comportement suspect, de risques à l'ordre public ou bien sur réquisition du procureur de la République ; la population doit être protégée, je suis convaincue de l'utilité de la présence de la police et je suis consciente des difficultés dans laquelle interviennent les policiers pour exercer leur mission. Cependant, en 2016, la Cour de cassation a reconnu l'existence de contrôles discriminatoires, car, en réalité, si, dans notre droit, le contrôle d'identité doit être motivé, comme il n'y a aucune traçabilité, il est impossible de savoir si la motivation existe, a fortiori si elle est fondée. C'est pour cela que nous avons besoin d'une évaluation : nous ne savons pas combien de contrôles d'identité sont effectués, ni où, ni sur qui, ni pourquoi, ni pour quel résultat. Je ne dis pas que les contrôles d'identité sont inutiles, loin de moi cette idée, mais qu'on ne les connait pas, d'où l'utilité de les évaluer.

Dans ce contexte, je pense qu'une expérimentation de la traçabilité serait bienvenue, entre les possibilités qui s'offrent à nous pour que les personnes qui se sentent victimes de contrôles d'identité discriminatoires puissent recourir en justice. Je ne sais pas quelle est la meilleure solution, entre le récépissé, la caméra-piéton, ou d'autres outils. Il y a des années que le sujet est sur la table - dans les dix dernières années, il y a eu douze propositions de loi sur le sujet : nous sommes face à un problème qu'il faut résoudre. J'ai tout à fait conscience des tensions avec les forces de l'ordre, et je pense que c'est par de la transparence qu'on pourra conforter et rétablir la confiance - et cette confiance est indispensable à notre démocratie.

Sur l'Unef, ma réponse est claire : une réunion publique ne peut pas utiliser un critère discriminatoire pour son organisation. Cependant, je ne souhaite pas entrer dans les polémiques, qui se multiplient.

Sur les droits des étrangers et les mineurs étrangers non accompagnés, nous constatons - et c'est notre rôle de le dire - des atteintes aux droits fondamentaux de la personne et à l'intérêt supérieur de l'enfant. Je ne souhaite pas qu'il y ait de concurrence entre les précaires ; le respect des droits fondamentaux des étrangers est une question de dignité, comme il en va pour les plus précaires - et vous savez que je suis très engagée sur cette question. Comme vous, je suis très inquiète du trafic d'êtres humains, mais je ne crois pas que le défaut de respect des droits fondamentaux de la personne soit une réponse, pas plus que la concurrence entre les plus précaires.

Nous constatons que des mineurs étrangers non accompagnés sont en situation très difficile, avec des problèmes de santé, des addictions multiples ; je ne crois pas qu'il y ait une solution simple et facile, mais il me semble qu'il ne faut pas faire comme si tous les mineurs étrangers non accompagnés étaient dans la situation très grave de groupes de mineurs venus en particulier du Maroc et d'Algérie.

La plateforme contre les discriminations - le 39 28 - fonctionne depuis un mois. Nous avons enregistré 11 000 contacts et 3 000 appels, 20 % des appelants nous ont saisis. Nous adressons les personnes aux services administratifs quand le domaine visé n'est pas de notre compétence, nous constatons aussi que certaines personnes ont besoin d'être écoutées, mais qu'elles ne sentent pas de poursuivre. Il est encore trop tôt pour évaluer, mais nous constatons déjà que le premier motif d'appel pour discrimination est l'emploi et que l'origine est le premier critère fondant le sentiment de discrimination, alors que dans les quelque 5 000 réclamations que nous enregistrons chaque année, le premier critère est le handicap. Nous constatons aussi que nous touchons un public plus jeune via la plateforme.

D'une façon générale, il est difficile d'évaluer l'ampleur des discriminations dans notre pays. C'est pourquoi nous demandons la création d'un observatoire sur le sujet. Notre plateforme trouve des solutions par la médiation, c'est parfois simple, par exemple pour l'aménagement d'un poste de travail où un appel à l'entreprise suffit à lui rappeler ses obligations légales. Je suis frappée du nombre de saisines concernant l'accueil d'enfants handicapés dans les centres de loisirs, il y a là un sujet. Avec cette plateforme, nous voulons régler les problèmes de discrimination au quotidien, mais je pense qu'elle n'y suffira pas et qu'il faudra aussi des campagnes de sensibilisation.

Enfin, la Défenseure des droits entretient des relations régulières avec la Contrôleure générale de lieux de privation de liberté, le travail se fait de manière très fluide entre les deux institutions, sans problème particulier.

M. Éric Delemar, Défenseur des enfants, en charge de la défense et de la promotion des droits de l'enfant. - La France a ratifié dès 1990 la Convention internationale des droits de l'enfant (CIDE), qui établit un principe de non-discrimination entre les enfants et qui précise, à son article 22, que le mineur étranger isolé se voit accorder la même protection que tout autre enfant privé de son milieu familial. Or, nous sommes saisis de cas où les mineurs étrangers, quand ils sont confiés à l'ASE, n'accèdent pas aux services de santé ni d'éducation, parce qu'ils sont perçus comme des étrangers avant que de l'être comme des enfants.

Mme Valérie Boyer. - La situation est dramatique dans les foyers de l'ASE qui sont totalement débordés pour plusieurs raisons. L'État, notamment, ne remplit pas ses obligations financières, et le coût d'un mineur étranger non accompagné s'élève à environ 50 000 euros par an, en comptant seulement l'hébergement. Ces enfants dans les foyers de l'ASE, parmi les plus fragiles et les plus discriminés, se retrouvent avec des mineurs ou des soi-disant mineurs envoyés en Europe, ayant effectué des traversées difficiles ; cela place ces enfants de l'ASE dans des situations périlleuses.

Le trafic d'êtres humains dans le monde rapporte, je le rappelle, plus de 32 milliards de dollars. Nous avons en France des personnes entrées illégalement, faisant l'objet d'une prise en charge par des passeurs et ne voulant pas se soumettre à des tests - notamment osseux, afin de déterminer leur âge. Cela crée une discrimination importante par rapport aux mineurs de l'ASE.

Beaucoup de ces mineurs sont victimes de la « prostitution des cités ». La question n'est pas d'opposer les gentils et les méchants, mais de voir comment nous arrivons à protéger ceux qui en ont le plus besoin. En ne traitant pas politiquement cette question des mineurs non accompagnés, nous ne répondons pas à notre devoir de protection des mineurs les plus fragiles.

M. François Bonhomme. - Madame la Défenseure, vous avez pris vos fonctions il y a moins d'un an et je suis prêt à faire preuve de mansuétude par rapport à vos déclarations polémiques. Mais j'observe un malentendu initial : vous évoquez la nécessité de quantifier et d'évaluer et, dans le même temps, votre rapport dénonce le caractère discriminatoire et systémique des contrôles. Il me paraît contradictoire de porter un jugement aussi définitif avant même d'avoir une évaluation précise.

J'ai bien combien compris que vous souhaitez expérimenter la traçabilité - et non des zones sans contrôle d'identité ; j'espère que vous aurez l'occasion de préciser ce que vous entendez par « traçabilité ».

Vous avez évoqué les 12 propositions de loi déposées à ce sujet, mais un précédent gouvernement a abandonné l'idée pour différentes raisons, notamment l'alourdissement des charges que cela entraînerait pour les forces de police.

Concernant l'Unef, vous ne souhaitez pas entrer dans les polémiques, mais, dans certains cas, le Défenseur des droits est légitime pour alimenter des polémiques, cela fait partie de la démocratie. Quand on se retrouve devant une transgression aussi caractérisée de nos principes fondamentaux, je suis très étonné que cela ne vous conduise pas à user de votre droit d'autosaisine, droit que vous utilisez par ailleurs. Je m'étonne de la sélectivité des critères qui président à votre autosaisine.

Mme Claire Hédon. - Le droit d'autosaisine est peu fréquent, il intervient dans des situations gravissimes, par exemple en cas de décès après des violences de la police. Je n'ai pas envie d'être dans un débat polémique...

M. Jean-Pierre Sueur. - Nous sommes nombreux à avoir milité à l'Unef, à l'époque où l'organisation défendait vraiment la situation et les causes des étudiants. Nous sommes tristes aujourd'hui. Qu'un mouvement de jeunesse organise en France des réunions avec les Noirs d'un côté et les Blancs de l'autre, je trouve cela gravissime. Il serait justifié, comme le réclame M. Bonhomme, d'entendre une déclaration précise, répondant à cette situation contraire au vivre ensemble et à la Constitution.

Mme Claire Hédon. - Je vous le redis de manière solennelle : pour une réunion publique, on ne peut pas utiliser un critère discriminatoire. Je pense que ce je dis est assez clair.

Sur le sujet des contrôles d'identité, un arrêt de la Cour de cassation a reconnu, en 2016, l'existence de contrôles d'identité discriminatoires. La question de l'évaluation est compliquée, car il n'y a pas de traçabilité. Le problème est soulevé depuis dix ans sans qu'aucune solution ne soit apportée. L'expérimentation permettrait de savoir quelle est la meilleure solution...

Mme Pauline Caby, adjointe à la Défenseure des droits en charge de la déontologie dans le domaine de la sécurité. - Concernant les contrôles d'identité discriminatoires et l'intervention du Défenseur des droits devant le tribunal judiciaire de Paris, je précise qu'il ne s'agit pas de dénonciations, mais d'interventions visant à éclairer le tribunal, sur la base d'une analyse juridique. Le fait que le tribunal, en première instance, n'ait pas suivi cette analyse juridique ne la décrédibilise pas pour autant ; elle a également pour but de faire avancer le débat.

Le terme de « discrimination systémique » est employé à propos de cette affaire précisément, à savoir pour un cas particulier, unique ; il ne s'agit absolument pas d'une dénonciation généralisée de discrimination systémique dans la police.

Il convient de redire l'attachement et le sens de la mission du Défenseur des droits concernant la déontologie dans le domaine de la sécurité. L'objectif est d'améliorer la relation entre la police et la population, à la fois en protégeant les droits des personnes qui s'estiment victimes de mauvais comportements et en soutenant la mission de sécurité des forces de l'ordre.

Mme Claire Hédon. - Sur les 122 observations présentées devant les tribunaux, nous avons été suivis dans les deux tiers des cas.

Je suis particulièrement sensible à la question des enfants de l'ASE, au fait que certains de ces enfants soient également victimes d'atteinte aux droits fondamentaux. Nous avons connaissance de difficultés. J'ai tenu à ce qu'Éric Delemar, qui a travaillé au sein de l'ASE, soit à mes côtés aujourd'hui.

M. Éric Delemar. - Madame Boyer, nous ne pouvons que partager votre inquiétude sur les enjeux autour de la protection de l'enfance. Cette question du vivre ensemble, que vous avez soulevée, existe indépendamment de la question des mineurs non accompagnés. Lorsque des établissements doivent gérer des enfants en situation de handicap, des enfants qui ont commis des délits, des enfants victimes de ces délits, la question du vivre ensemble est compliquée.

La situation des mineurs non accompagnés ne peut se résumer à leur origine. Il faut réfléchir, en matière de moyens et de gouvernance, sur les liens entre la protection de l'enfance et la pédopsychiatrie, les maisons départementales des personnes handicapées (MDPH), le champ du médico-social, la protection judiciaire de la jeunesse (PJJ). Selon les territoires, il arrive que l'on ne trouve plus d'établissements de protection judiciaire de la jeunesse ni de pédopsychiatres.

Les équipes d'établissements de protection de l'enfance du secteur associatif et les foyers de l'enfance font un travail formidable ; ils l'ont montré notamment pendant la crise de la covid en accueillant, dès le 17 mars 2020, au titre de l'urgence, des enfants sans précaution. Les solutions se trouvent dans ces partenariats et non, de mon point de vue, dans la stigmatisation de telle ou telle population.

M. François-Noël Buffet, président. - Madame la Défenseure, vous avez évoqué la situation des lieux de détention pendant la période du premier confinement. Qu'en est-il de la situation actuelle ?

Mme Claire Hédon. - Nous avons moins de réclamations portant sur les masques et le gel. Pour les jeunes incarcérés, les réclamations concernent aujourd'hui davantage l'accès à l'éducation, à la formation, au travail. Nous savons à quel point ces facteurs sont décisifs pour la réinsertion.

Mme Valérie Boyer. - Je suis déçue par vos réponses. Il ne s'agit de stigmatiser, mais de poser des questions. Ces situations doivent être traitées et, aujourd'hui, ce n'est pas le cas. Vous m'avez répondu, mais, de même que pour la question posée par M. Sueur, je n'ai pas compris votre réponse...

Mme Claire Hédon. - Au sujet de l'Unef, je vais vous redire la même chose : il est inadmissible que des réunions non mixtes soient organisées ; il s'agit, effectivement, d'une discrimination.

Concernant les mineurs non accompagnés, je ne suis pas en charge de la politique publique, mais de la défense des droits, et notamment des droits des enfants. Mon rôle est de vous exposer les atteintes aux droits.

En conclusion, je tiens à vous redire que les deux tiers des réclamations reçues concernent des difficultés d'accès au service public. C'est un fait qui m'inquiète et, étant des élus proches des territoires, je pense que vous y êtes également sensibles.

Ce sont, par exemple, des personnes qui, au moment de faire valoir leurs droits à retraite, peuvent attendre plusieurs mois avant de bénéficier de leur pension ; des personnes qui ne reçoivent pas de réponse quand elles changent leur carte grise ; des personnes effectuant des stages pour récupérer leurs points, dont le dossier de permis de conduire n'avance pas à la préfecture ; des personnes en difficulté d'accès pour recevoir les aides personnalisées au logement (APL) ou les minima sociaux.

Je m'inquiète de ces difficultés et, dans les zones rurales, de l'éloignement des services publics.

M. François-Noël Buffet, président. - Êtes-vous suffisamment saisie, madame la Défenseure, sur les questions d'accès au numérique ?

Mme Claire Hédon. - La numérisation des démarches de service public est une chance pour beaucoup. Mais une partie de la population est en grande difficulté à cause de cette numérisation, soit pour remplir un dossier sur internet, soit pour avoir simplement un accès à internet.

On l'a vu, lors de la campagne de vaccination, avec l'utilisation du site Doctolib : ce sont souvent les enfants qui ont effectué les démarches pour leurs parents ou les personnes plus âgées. Il est indispensable qu'une présence physique - et aussi téléphonique - soit maintenue dans nos services publics. Dans cette perspective de rapprocher l'usager des services publics, il va être intéressant de suivre le développement des maisons France Services.

Mon prédécesseur a présenté un rapport sur la question de la dématérialisation ; nous espérons, d'ici à la fin de l'année, effectuer un suivi de ce rapport, afin de réfléchir, en dialogue avec les services publics, à la pertinence de nos préconisations.

Mme Valérie Boyer. - Je vous avoue ma déception. J'aurais aimé comprendre comment fonctionne le parallélisme des formes. Concernant les contrôles au faciès, vous avez exprimé votre position. Sur le sujet de l'Unef, vous avez rappelé le droit, mais on se demande quelles actions vont suivre. Pourquoi ne vous a-t-on pas entendu sur cette question ?

M. François-Noël Buffet, président. - Les déclarations et les réponses que vous avez apportées dans cette audition, madame la Défenseure, constituent une déclaration publique, puisque cette réunion de commission a un caractère public et que chacun peut en prendre connaissance.

Ce point de l'ordre du jour a fait l'objet d'une captation vidéo disponible en ligne sur le site du Sénat.

La réunion est close à 19 h 40.

Jeudi 25 mars 2021

- Présidence de M. François-Noël Buffet, président -

La réunion est ouverte à 17 h 25.

Proposition de loi visant à protéger les jeunes mineurs des crimes et délits sexuels et de l'inceste - Examen des amendements au texte de la commission

M. François-Noël Buffet, président. - Nous examinons les amendements de séance sur la proposition de loi, adoptée par l'Assemblée nationale, visant à protéger les jeunes mineurs des crimes et délits sexuels et de l'inceste.

EXAMEN DES AMENDEMENTS DU RAPPORTEUR

Article 1er bis B

Mme Marie Mercier, rapporteur. - L'amendement n°  15 procède à une simplification rédactionnelle et remédie à une imprécision.

L'amendement n° 15 est adopté, de même que les amendements rédactionnels nos°16 et 17.

EXAMEN DES AMENDEMENTS AU TEXTE DE LA COMMISSION

Article 1er

La commission demande le retrait de l'amendement n°  4 et, à défaut, y sera défavorable.

Mme Marie Mercier, rapporteur. - L'amendement n°  12 propose une modification sémantique pour préciser que, dans l'hypothèse où un mineur subit une fellation imposée par l'agresseur, le mineur ne « commet » pas la pénétration, mais « l'exerce ».

Je me suis moi aussi interrogée sur l'emploi de ce terme, notamment à la suite de l'audition du juge Édouard Durand, mais je suis arrivée à la conclusion, après avoir examiné la manière dont est rédigé le code pénal, qu'il est employé dans ce cadre de manière parfaitement neutre. Il renvoie simplement au fait d'accomplir un acte, sans connotation de culpabilité.

C'est pourquoi je suis défavorable à cet amendement.

La commission émet un avis défavorable à l'amendement n° 12.

Mme Marie Mercier, rapporteur. - L'amendement n°  2 a déjà été repoussé par la commission lors de l'adoption de son texte ; il est donc contraire à sa position.

La commission émet un avis défavorable à l'amendement n° 2.

Mme Marie Mercier, rapporteur. - L'amendement n°  7 propose de supprimer l'exigence d'une relation d'autorité de droit ou de fait pour caractériser les infractions de viol incestueux ou d'agression sexuelle incestueuse. Cette condition me paraît pourtant indispensable pour déterminer qui est l'auteur de l'infraction. Avis défavorable.

La commission émet un avis défavorable à l'amendement n° 7.

Mme Marie Mercier, rapporteur. - L'amendement n°  3 a le même objet que l'amendement n° 2 que nous avons examiné précédemment. Par cohérence, avis défavorable.

La commission émet un avis défavorable à l'amendement n° 3.

Mme Marie Mercier, rapporteur. - L'amendement n°  5 vise à supprimer l'écart d'âge de cinq ans pour le crime de viol sur mineur de 15 ans et pour le délit d'agression sexuelle sur mineur de 15 ans. Il est contraire à la position de la commission. Par conséquent, l'avis est défavorable.

La commission émet un avis défavorable à l'amendement n° 5.

Mme Marie Mercier, rapporteur. - L'amendement n°  11 prévoit de qualifier automatiquement de viol ou d'agression sexuelle les relations qu'un majeur pourrait avoir avec un mineur jusqu'à 18 ans si le mineur est particulièrement vulnérable en raison d'une maladie, d'une infirmité, d'un handicap ou d'un état de grossesse. Je comprends l'intention généreuse qui anime les auteurs de cet amendement : ils souhaitent protéger davantage les mineurs handicapés.

Cependant, fixer un seuil d'âge en cas de handicap mental est très contestable : souvent, l'âge n'a aucune signification. Par ailleurs, en cas de handicap physique, pourquoi empêcher une relation sexuelle consentie ? L'avis est donc défavorable.

Mme Marie-Pierre de La Gontrie. - On parle ici de viol ou d'agression sexuelle !

M. François-Noël Buffet, président. - Le viol d'une personne en situation de handicap physique pourra bien évidemment être sanctionné. En ce qui concerne le handicap mental, la référence à un seuil d'âge paraît effectivement peu pertinente.

M. Arnaud de Belenet. - Je suivrai l'avis de Mme le rapporteur, mais j'avais moi-même envisagé de déposer des amendements sur ce sujet. J'y ai renoncé, parce qu'en droit, l'aggravation des peines est presque systématique lorsque l'infraction concerne des personnes en situation de handicap. Pour autant, je remercie les auteurs de cet amendement parce qu'ils visent un aspect intéressant du problème.

Je prendrai la parole en séance publique sur l'article 1er de la proposition de loi parce qu'il me semble important que la question des personnes handicapées, qui sont particulièrement touchées par les viols et les agressions sexuelles, soit évoquée lors de nos débats, ce qui n'a pas été le cas dans la discussion générale.

Mme Marie Mercier, rapporteur. - Je vous rappelle qu'en première lecture notre collègue Philippe Mouiller avait déposé un amendement sur cette question. Nous en avions donc débattu. C'est un sujet qui mérite effectivement une réflexion approfondie.

Mme Marie-Pierre de La Gontrie. - Il me semble qu'il y a une confusion. Je disais d'ailleurs dans la discussion générale que j'étais très inquiète du sort de cette nouvelle législation du fait de la complexité qu'elle crée.

La proposition de loi crée une nouvelle grille - le mot n'est pas heureux, veuillez m'en excuser - de constitution et de constatation des infractions sexuelles selon les âges des victimes ou des auteurs. Nous aurons donc un seuil de 15 ans. Prendre en compte le handicap, comme le prévoit cet amendement, signifie que ce seuil n'a pas lieu d'être dès lors que la victime est vulnérable. Il s'agit donc d'une protection supplémentaire.

Tel est le sens de cette rédaction, mais évidemment, la majorité sénatoriale prendra ses responsabilités.

Mme Dominique Vérien. - Cet amendement pose quand même un problème en cas de relation consentie, puisqu'il tend à assimiler à un viol toute relation sexuelle lorsqu'une des deux personnes est vulnérable.

La commission émet un avis défavorable à l'amendement n° 11.

Mme Marie Mercier, rapporteur. - L'amendement n°  14 concerne le même sujet. Avis défavorable.

La commission émet un avis défavorable à l'amendement n° 14.

Mme Marie Mercier, rapporteur. - L'amendement n°  6 vise à considérer automatiquement comme un viol tout rapport sexuel tarifé entre un majeur et un mineur jusqu'à 18 ans. Je comprends l'intention des auteurs de cet amendement de prévoir une peine plus dissuasive face au phénomène de la prostitution des mineurs qui est en expansion, mais la question n'est pas aussi simple.

Vous noterez en effet que le texte vise à protéger les mineurs de 15 ans, en fixant des règles de droit dérogatoires qui tiennent compte de leur vulnérabilité et de leur manque de discernement. L'adoption de cet amendement aboutirait à traiter tous les mineurs de la même manière sans distinguer la situation du jeune de 17 ans et demi de celui qui en a 12, ce qui me paraît contestable.

Je note également que l'achat d'acte sexuel auprès de mineur est déjà réprimé par le deuxième alinéa de l'article 225-12-1 du code pénal, issu de la loi du 13 avril 2016 visant à renforcer la lutte contre le système prostitutionnel et à accompagner les personnes prostituées. Une peine de trois ans d'emprisonnement est prévue et l'article 1er bis E de la proposition de loi propose de porter cette peine à cinq ans d'emprisonnement.

L'adoption de cet amendement poserait un problème en ce qu'il créerait une double incrimination pour les mêmes faits. Sur le fond, il est permis de s'interroger sur les raisons qui nous conduiraient à passer de trois ans d'emprisonnement - c'est la peine adoptée par la majorité socialiste en 2016 - à vingt ans de réclusion criminelle aujourd'hui. Il convient de conserver une proportionnalité dans les peines que nous prévoyons et je doute que celle-ci soit assurée avec cet amendement. Avis défavorable.

Mme Marie-Pierre de La Gontrie. - Vous pourrez en discuter en séance avec la ministre qui portait le texte, notre collègue Laurence Rossignol, lequel est devenu la loi de 2016 sur le système prostitutionnel !

Je note quand même un paradoxe : vous ne pouvez pas, d'une part, dire que cette infraction est déjà punie et que ce n'est pas la peine d'y revenir, d'autre part, voter la mesure d'âge de 15 ans prévue dans la proposition de loi et ne pas proposer d'abroger la loi de 2016. Quelque chose m'échappe dans votre raisonnement !

Ensuite, il ne faut pas considérer qu'il existe une automaticité. Le quantum de peine signifie que le magistrat évalue la situation : la sanction sera donc différente s'il s'agit d'un enfant de 12 ans ou de 17 ans.

Je trouve votre raisonnement spécieux, ce qui me paraît dommage, parce qu'au fond rien ne justifie de fixer un seuil à 15 ans. Un mineur est un mineur !

La commission émet un avis défavorable à l'amendement n° 6.

Mme Marie Mercier, rapporteur. - L'amendement n°  13 porte sur le même sujet. Avis défavorable.

La commission émet un avis défavorable à l'amendement n° 13.

Article 4 quater

Mme Marie Mercier, rapporteur. - L'amendement n°  1 propose de rendre imprescriptibles les crimes sur mineurs. Cette position est contraire à celle de la commission. Avis défavorable.

La commission émet un avis défavorable à l'amendement n° 1.

Article 7

Les amendements nos  8 et 9 sont déclarés irrecevables en application de l'article 45 de la Constitution.

Mme Marie Mercier, rapporteur. - L'amendement n°  10 prévoit qu'en cas de suspicion d'inceste le juge aux affaires familiales (JAF) soit saisi sans délai et qu'il statue sous huit jours sur la suspension des droits de visite et d'hébergement du parent mis en cause. Aucune poursuite pour non-présentation d'enfant ne pourrait être engagée pendant la durée de l'enquête préliminaire.

Je rappelle que l'article 378 du code civil permet déjà aux juridictions de retirer l'autorité parentale en cas de condamnation d'un parent pour un crime ou délit commis sur la personne de leur enfant. Avant la condamnation, l'article 378-1 du même code permet au parquet de saisir le tribunal pour statuer sur le retrait de l'autorité parentale d'un parent dont le comportement mettrait en danger la santé, la sécurité ou la moralité de l'enfant.

Lorsqu'il faut protéger un enfant en urgence, le juge pénal n'est pas démuni, puisqu'il peut ordonner un placement sous contrôle judiciaire prévoyant une interdiction pour le parent suspecté de rencontrer la victime ou de se rendre en certains lieux.

Je crois donc que l'autorité judiciaire, au civil comme au pénal, dispose déjà des moyens d'agir avec célérité pour protéger les mineurs victimes d'inceste. Il ne me paraît donc pas nécessaire d'ajouter ce nouveau dispositif.

Je note, pour terminer, que l'amendement présente un défaut de cohérence : dès le début de l'enquête préliminaire, le JAF serait saisi ; il pourrait fort bien décider de préserver les droits du parent mis en cause s'il estime que les accusations portées contre lui sont vraiment trop ténues et peu étayées. Or l'autre parent pourrait décider malgré tout de ne pas présenter l'enfant sans encourir la moindre poursuite, et ce pendant toute la durée de l'enquête préliminaire. On se demande à quoi servirait la saisine du juge si l'autre parent peut de toute façon décider de ne pas présenter l'enfant. On voit bien les abus qui pourraient se produire en cas de climat familial conflictuel. L'avis est donc défavorable.

Mme Marie-Pierre de La Gontrie. - Cet amendement vise les cas, rares en pratique, où un enfant fait état de faits incestueux. Il nous semble important de prévoir une réponse judiciaire visant l'exercice du droit de visite et d'hébergement - la question n'est pas du tout l'autorité parentale -, de manière que l'enfant ne soit plus en contact avec le parent potentiellement incestueux. Évidemment, vous pourrez me dire que l'enfant raconte peut-être des histoires, mais il faut assumer un tel discours ! En ce qui nous concerne, nous voulons renforcer la protection des enfants.

De manière générale, je regrette profondément que la commission ait systématiquement rejeté plusieurs propositions pertinentes que nous faisions, alors même que vous les avez finalement acceptées, car elles étaient soutenues par le Gouvernement ou les associations. Ce que vous allez voter en séance aujourd'hui, vous le refusiez il y a encore peu de temps ! Je suis venue par courtoisie à cette réunion, mais je ne me faisais aucune illusion, nos amendements étant toujours refusés.

Nous nous abstiendrons sur ce texte, mais j'estime que ce n'est pas du bon travail. J'en ai parlé avec Mme le rapporteur, avec laquelle j'ai des rapports courtois et agréables. La commission a toujours refusé les progrès, sauf des dispositions très ponctuelles. Cela pourrait presque être qualifié de sectarisme !

Mme Marie Mercier, rapporteur. - Je conviens que le délai très court dont nous avons disposé pour étudier les amendements ne m'a peut-être pas permis de vous exposer ma position de manière suffisamment approfondie.

Mme Marie-Pierre de La Gontrie. - Le résultat aurait été le même si vous aviez disposé de plus de temps. La commission accuse un retard incroyable sur ce texte !

M. François-Noël Buffet, président. - Certaines évolutions du texte, notamment l'introduction de l'écart d'âge, expliquent que la commission ait pu accepter en deuxième lecture, des dispositions rejetées en première lecture.

En ce qui concerne l'amendement, la suspicion ne suffit pas à saisir automatiquement le JAF. Il faudrait réfléchir à un mécanisme allant dans le sens souhaité par l'amendement, mais organisé différemment. Nous devons éviter la complexité.

Mme Dominique Vérien. - Je voudrais rappeler à notre rapporteur la discussion que nous avons eue avec Ghislaine Pieux, adjoint au maire de la ville de Sens : dans l'Yonne, deux jeunes filles sont allées au commissariat ou à la gendarmerie avec leur mère pour porter plainte pour des faits incestueux et les policiers ou les gendarmes les ont renvoyées chez elles ! Si un juge aux affaires familiales avait été saisi, il n'aurait pas agi de la sorte.

Mme Muriel Jourda. - Comment les choses se passent-elles en pratique ? Lorsqu'il y a une plainte au sujet d'une agression sexuelle commise par un parent, souvent le père, une procédure peut être mise en oeuvre rapidement, si elle ne l'est pas déjà. Le juge aux affaires familiales dispose de peu d'éléments et il lui est difficile de prendre une décision. Dans ces cas-là, l'autre parent, souvent la mère, prend parfois la responsabilité de ne pas présenter les enfants. Le père peut alors porter plainte, mais le procureur mettra cette plainte sous le boisseau dans l'attente de l'issue de la procédure pénale.

Si cette procédure révèle qu'il n'y avait pas d'infraction et qu'il y avait une intention malveillante de la part de la mère - cela arrive -, celle-ci sera poursuivie. Si l'infraction est constituée, la mère ne sera pas poursuivie. S'il n'y a pas d'infraction pouvant être caractérisée, mais que la bonne foi de la mère n'est pas mise en cause, elle ne sera pas non plus poursuivie.

Tout cela est très factuel et il n'y a rien d'automatique, mais il n'existe de toute façon aucune solution automatique en la matière, car les situations sont très différentes. De manière générale, les choses se passent avec bon sens - on attend que la procédure soit terminée pour savoir si la mère pouvait ne pas présenter les enfants.

Mme Dominique Vérien. - L'amendement ne prévoit pas de disposition automatique : le procureur en réfère au juge aux affaires familiales, c'est-à-dire une personne formée à ces questions, qui décide.

La commission émet un avis défavorable à l'amendement n° 10.

Le sort des amendements du rapporteur examinés par la commission est retracé dans le tableau suivant :

Auteur

Sort de l'amendement

Article 1er bis B
Coordinations et délit d'atteinte sexuelle

Mme Marie MERCIER, rapporteur

15

Adopté

Mme Marie MERCIER, rapporteur

16

Adopté

Mme Marie MERCIER, rapporteur

17

Adopté

La commission donne les avis suivants sur les autres amendements de séance :

Auteur

Avis de la commission

Article 1er
Création de nouvelles infractions de crime sexuel sur mineur

M. BELIN

4

Demande de retrait

Mme de LA GONTRIE

12

Défavorable

Mme BENBASSA

2

Défavorable

Mme de LA GONTRIE

7

Défavorable

Mme BENBASSA

3

Défavorable

Mme de LA GONTRIE

5

Défavorable

Mme de LA GONTRIE

11

Défavorable

Mme ASSASSI

14

Défavorable

Mme ROSSIGNOL

6

Défavorable

Mme ROSSIGNOL

13

Défavorable

Article 4 quater
Prescription des crimes et délits sexuels sur mineurs

Auteur

Avis de la commission

Mme MEUNIER

1

Défavorable

Article 7
Peine complémentaire d'interdiction d'exercer une activité au contact des mineurs

Mme MEUNIER

8

Irrecevable au titre de l'article 45
de la Constitution

Mme MEUNIER

9

Irrecevable au titre de l'article 45
de la Constitution

Mme de LA GONTRIE

10

Défavorable

La réunion est close à 17 h 50.