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CHAPITRE III
LES OBLIGATIONS SOUSCRITES
SOUS FORME ÉLECTRONIQUE

Le chapitre III du projet de loi regroupe les articles 14 à 16 relatifs aux contrats souscrits par voie électronique. Il transpose les articles 9 à 11 de la directive du 8 juin 2000.

Aux termes du point 1 de l'article 9, « les Etats veillent à ce que leur système juridique rende possible la conclusion des contrats par voie électronique. Les Etats membres veillent notamment à ce que le régime juridique applicable au processus contractuel ne fasse pas obstacle à l'utilisation des contrats électroniques ni ne conduise à priver d'effet et de validité juridiques de tels contrats pour le motif qu'ils sont passés par voie électronique ».

Quelques mois avant l'adoption de la directive sur le commerce électronique, le législateur français était intervenu pour faire franchir à notre droit positif une première étape dans la prise en considération du fait numérique : la loi n° 2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l'information et relative à la signature électronique a ainsi introduit une série de cinq articles numérotés 1316 à 1316-4 dans le code civil définissant les conditions dans lesquelles l'écrit sous forme électronique est admis à titre de preuve et reconnaissant la signature électronique.

Le présent projet de loi, transposant la directive du 8 juin 2000, permet de franchir une nouvelle étape déterminante dans la reconnaissance de la validité de l'écrit électronique. Dépassant le strict objet de la directive qui vise les seuls contrats, le projet de loi en son article 14, et contrairement à l'intitulé du chapitre III qui résultait de sa rédaction initiale, se réfère à « l'acte juridique ». Le champ du projet de loi est donc plus large puisque les contrats ne constituent qu'une catégorie spécifique d'acte juridique en vertu duquel plusieurs personnes s'engagent juridiquement les unes envers les autres. Il y a donc réciprocité contrairement aux actes unilatéraux. L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des Lois, a mis en cohérence l'intitulé du chapitre III avec le dispositif proposé en faisant référence aux obligations souscrites par voie électronique plutôt qu'aux contrats.

Article 14
(art. 1108-1 et 1108-2 et chapitre VII nouveaux du code civil)
Régime des actes et contrats souscrits et conservés
sous forme électronique

Cet article introduit dans le code civil les mentions nécessaires à la reconnaissance de la validité de l'écrit électronique ainsi qu'un régime juridique spécifique pour les contrats conclus sous cette forme. Il comporte deux paragraphes distincts insérant cinq nouveaux articles au sein du code civil.

Le paragraphe I consacre deux articles du code civil à la reconnaissance de la validité de l'écrit électronique.

Ces articles sont insérés après l'article 1108 en exergue du chapitre II intitulé « Des conditions essentielles pour la validité des conventions » du titre III du livre III du code civil, relatif aux contrats et aux obligations conventionnelles en général. Rappelons que l'article 1108 énonce les quatre conditions essentielles à la validité d'une convention : le consentement de celui qui s'oblige, sa capacité de contracter, un objet certain qui forme la matière de l'engagement et une cause licite dans l'obligation.

L'article 1108-1 nouveau pose le principe et les conditions de reconnaissance de la validité de l'acte juridique conclu sous forme électronique. Outre la reconnaissance de l'écrit sous forme électronique ad validitatem d'un acte juridique et d'une mention manuscrite, le dispositif proposé fixe certaines conditions nécessaires à leur validité.

L'article 1108-1 pose le principe selon lequel les actes juridiques dont la validité est subordonnée à l'existence d'un écrit pourront désormais être établis et conservés sur support électronique dans les conditions prévues aux articles 1316-1 et 1316-4 du code civil. L'écrit cesse donc d'être exclusivement associé au support papier.

Notons que cette évolution est d'autant plus importante que les exceptions à la règle du consensualisme fondée sur l'expression de la seule volonté, à l'exclusion de conditions formelles pour la validité d'un acte, ne sont pas rares. Ainsi, en matière d'actes unilatéraux, on peut citer l'exemple de l'option prise par le conjoint successible à l'article 758-3 du code civil, celui du testament olographe pour lequel l'article 970 de ce même code dispose qu'il « ne sera point valable, s'il n'est écrit en entier, daté et signé de la main du testateur », ou encore celui de l'autorisation donnée par le propriétaire d'effectuer des changements emportant une augmentation de prix dans le cas de la construction à forfait d'un bâtiment (article 1793 du même code).

En matière contractuelle, les cas où la loi exige un écrit sont nombreux, l'objectif étant de protéger une des parties en conférant un caractère solennel à la procédure et en tentant de faire obstacle à toute précipitation. Ainsi, il est fréquemment exigé que l'offre soit formulée par écrit : on peut citer le contrat de jouissance d'immeuble à temps partagé ou le contrat de crédit visés respectivement aux articles L. 121-61 et L. 312-7 du code de la consommation. L'exigence d'un écrit vaut également pour le contrat de construction de maisons individuelles régi par les articles L. 231-1 et suivants du code de la construction et de l'habitation ou encore le chèque.

Contrairement à l'écrit papier, la forme électronique nécessite que certaines conditions soient remplies pour la validité de l'acte ou de la mention manuscrite. En effet, en vertu des considérants 34 et 35 de la directive du 8 juin 2000, si « chaque Etat membre doit ajuster sa législation qui contient des exigences, notamment de forme, susceptibles de gêner le recours à des contrats par voie électronique », cela « n'affecte pas la possibilité pour les Etats membres de maintenir ou d'établir pour les contrats des exigences juridiques générales ou spécifiques qui peuvent être satisfaites par des moyens électroniques, notamment des exigences en matière de sécurité des signatures électroniques ». Ainsi, le dispositif de l'article 1108-1 renvoie pour la définition de ces conditions et exigences aux articles 1316-1 à 1316-4 et 1317 du code civil issus de la loi du 13 mars 2000 sur la preuve électronique.

Rappelons qu'aux termes de l'article 1316-1, deux conditions sont posées : il faut, d'une part, que la personne dont émane l'écrit électronique « puisse être dûment identifiée » et, d'autre part, que cet écrit électronique « soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité ».

Concernant la signature électronique, l'article 1316-4 dispose qu'elle « consiste en l'usage d'un procédé fiable d'identification garantissant son lien avec l'acte auquel elle s'attache » et que « la fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu'à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée, l'identité du signataire assurée et l'intégrité de l'acte garantie, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat ». Ces conditions ont ainsi été définies par le décret n° 2001-272 du 30 mars 2001 ; les dispositifs techniques permettant la signature sous forme électronique doivent garantir que les données de création de signatures électroniques ne puissent être établies qu'une fois et que leur confidentialité soit assurée, qu'elles soient protégées contre toute falsification et contre toute utilisation par des tiers, qu'elles n'entraînent aucune altération du contenu de l'acte à signer et ne fasse pas obstacle à ce que le signataire en ait une connaissance exacte avant de le signer.

Si l'article 1108-1 admet le principe de la validité d'un acte authentique conclu sous forme électronique, il renvoie pour ses modalités à l'article 1317 qui lui-même renvoie à un décret en Conseil d'Etat le soin de définir ses conditions d'établissement et de conservation. Aucun décret n'a encore été pris à ce jour tant il est vrai que la dématérialisation de l'acte authentique se heurte à des difficultés pratiques importantes, qu'il s'agisse de la nécessaire présence d'un officier public et de sa signature, de la prise en compte des notions de copie de l'acte et de version originale, et enfin du caractère illimité de la durée de conservation de l'acte.

Au second alinéa du texte proposé par le paragraphe I de l'article 14 du projet de loi pour insérer un article 1108-1 dans le code civil, votre commission des Lois vous soumet un amendement de précision : en effet, concernant l'exigence d'une mention manuscrite, ce n'est pas la mention elle-même qui doit émaner de celui qui s'oblige mais bien le fait d'écrire, soit, si l'on transpose la condition au contexte électronique, le fait d'apposer sa signature électronique.

L'article 1108-2 nouveau énonce les exceptions retenues à la possibilité de procéder à la dématérialisation des actes juridiques résultant de l'article 1108-1. La directive du 8 juin 2000 reconnaît en effet, en son considérant n° 36, que « les Etats membres peuvent maintenir des restrictions à l'utilisation de contrats électroniques en ce qui concerne les contrats pour lesquels la loi requiert l'intervention de tribunaux, d'autorités publiques ou de professions exerçant une autorité publique », cette possibilité couvrant « également les contrats requérant l'intervention de tribunaux, d'autorités publiques ou de professions exerçant une autorité publique afin de produire des effets à l'égard des tiers, aussi bien que les contrats requérant une certification juridique ou une attestation par un notaire ».

L'article 1108-2 transpose le point 2 de l'article 9 de la directive ; trois exceptions sont ainsi définies :

- les actes sous seing privé relatifs au droit de la famille et des successions ;

- les actes soumis à autorisation ou homologation de l'autorité judiciaire ;

- les actes sous seing privé relatifs à des sûretés personnelles ou réelles, de nature civile ou commerciale, à moins qu'ils ne soient passés par une personne pour les besoins de sa profession.

Ces exceptions se justifient par la nécessité, en certaines matières où les conséquences juridiques pour les parties peuvent être particulièrement graves, de protéger la partie la plus faible. Elles sont révélatrices du fait que, lorsque la cause de l'exception ne réside pas dans l'impossibilité matérielle de respecter la procédure prévue (intervention du juge ou d'une autorité publique), elle trouve sa justification dans le caractère présumé moins protecteur de la forme électronique. L'écrit papier et l'écrit électronique ne sont pas admis sur un pied d'égalité à cet égard.

Le paragraphe II de l'article 14 du projet de loi complète le titre III, relatif aux contrats et obligations conventionnelles, du livre III, consacré aux différentes manières d'acquérir la propriété, du code civil par un nouveau chapitre, le chapitre VII regroupant les dispositions relatives aux contrats conclus sous forme électronique.

S'il ne s'agit pas d'organiser un régime juridique globalement distinct du droit commun des contrats pour ceux conclus sous forme électronique, les trois nouveaux articles 1369-1 à 1369-3 insérés dans le code civil énonçant simplement quelques spécificités destinées à transposer les exigences de la directive.

L'article 1369-1 nouveau tend ainsi à instaurer une transparence de l'offre émise sous forme électronique. Il transpose les articles 10 et 11 de la directive.

Le premier alinéa du texte proposé pour cet article énonce l'exigence, pour toute offre de fourniture de biens ou de prestation de services formulée par voie électronique, d'une information du cocontractant sur les conditions contractuelles applicables d'une manière qui permette leur conservation et leur reproduction. Le dispositif initial visait l'ensemble des offres de biens et de services, y compris lorsqu'elles émanaient de particuliers. L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des Lois, a avec raison limité le champ du dispositif aux offres émises par des professionnels : cela est conforme à la directive qui ne vise que les professionnels de la société de l'information et permet de limiter la portée de la dérogation au consensualisme qui demeure le fondement de notre droit des contrats.

En vertu de ce premier alinéa, l'auteur de l'offre reste engagé par elle tant qu'elle reste accessible par voie électronique. L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des Affaires économiques, a précisé utilement que cet engagement ne perdurait que lorsque l'offre demeurait accessible du fait de son auteur, non dans le cas où « elle serait maintenue en ligne par l'effet d'un système de cache », et donc pour des raisons purement techniques indépendantes de la volonté de cet auteur. Sur cette phrase, votre commission des Lois vous soumet à son tour un amendement de précision car l'utilisation du présent de l'indicatif pour indiquer que l'auteur de l'offre est juridiquement engagé tant que celle-ci est accessible en ligne pourrait être interprété comme instaurant une dérogation au régime de droit commun de l'offre qui permet de limiter dans le temps sa validité ou de subordonner cette dernière à la satisfaction de certaines conditions. La modification proposée rappelle donc que cette prescription légale n'entend pas déroger aux limitations contractuelles mentionnées dans l'offre.

Les alinéas suivants énumèrent les informations qui doivent figurer dans l'offre. Il s'agit, conformément à ce que prévoit la directive, de la mention :

- des différentes étapes à suivre pour conclure le contrat par voie électronique ;

- des moyens techniques permettant à l'utilisateur, avant la conclusion du contrat, d'identifier les erreurs commises dans la saisie des données et de les corriger ;

- des langues proposées pour la conclusion du contrat ;

- le cas échéant, des modalités d'archivage du contrat par l'auteur de l'offre et les conditions d'accès au contrat archivé ;

- des moyens de consulter par voie électronique les règles professionnelles et commerciales auxquelles l'auteur de l'offre entend, le cas échéant, se soumettre.

La formulation retenue par le projet de loi concernant les informations à porter à la connaissance de l'utilisateur en matière d'archivage du contrat s'écarte nettement des prescriptions de la directive. En effet, aux termes du b) du point 1 de l'article 10, l'information exigée est « si le contrat une fois conclu est archivé ou non par le prestataire de services et s'il est accessible ou non ». La directive requiert donc seulement la mention de l'existence ou non d'un archivage et, en cas d'archivage, de l'existence ou non d'une possibilité d'accès au contrat archivé, sans que l'existence d'un archivage implique l'obligation de ménager un accès. Le projet de loi, au contraire, semble vouloir lier la question de l'archivage et celle de l'accès au contrat archivé, ce qui paraît protecteur du cocontractant. Cependant, l'utilisation de la locution adverbiale « le cas échéant » est maladroite car elle donne l'impression que la mention relative à l'archivage est facultative, ce qui serait contraire à la directive. Aussi, votre commission des Lois vous soumet-elle un amendement de clarification tendant à lever cette contradiction tout en conservant l'exigence que, lorsque le contrat est archivé, il soit possible d'y accéder. Notons qu'en revanche il ne crée pas d'obligation générale d'archivage, une telle obligation étant réservée à certains contrats par l'article 16 du projet de loi.

L'article 1369-2 nouveau définit les modalités de conclusion du contrat par voie électronique : il traduit en termes juridiques l'exigence pratique dite « du double clic » qui permet de valider définitivement son acceptation par l'expression d'une confirmation. Cet article transpose des prescriptions figurant à l'article 11 de la directive.

Le dispositif décrit le processus qui conduit à la conclusion du contrat et doit garantir que le cocontractant accepte l'offre en pleine connaissance de cause. Il requiert que le destinataire de l'offre ait été en mesure de « vérifier le détail de sa commande et son prix total » et de « corriger d'éventuelles erreurs » avant de confirmer celle-ci pour exprimer son acceptation.

Le deuxième alinéa impose à l'auteur de l'offre d'accuser réception sans délai et par voie électronique de la commande qui lui a été adressée.

Enfin, le dernier alinéa précise qu'à chaque étape de la procédure, qu'il s'agisse de la commande, de la confirmation de l'acceptation de l'offre ou de l'accusé de réception final, la notion de réception est intimement liée à la possibilité du destinataire d'y avoir accès. Cette définition sera utile à la mise en oeuvre des délais prescrits, particulièrement les délais de rétractation.

Contrairement au projet de loi sur la société de l'information déposé par le Gouvernement précédent, le dispositif proposé a le mérite de respecter le droit commun des contrats en ce qu'il ne crée pas un contrat dont la conclusion interviendrait en deux étapes.

L'article 1369-3 nouveau énonce les exceptions aux règles de formalisme en matière de contrat conclu sous forme électronique.

Son premier alinéa exclut du champ d'application des exigences formelles prévues aux articles 1369-1 et 1369-2 les contrats de fourniture de biens ou de services conclus « exclusivement par échange de courriers électroniques ». Il fait écho au point 4 de l'article 10 de la directive du 8 juin 2000 qui exonère du formalisme susvisé les « contrats conclus exclusivement par le biais d'un échange de courriers électroniques ou par des communications individuelles équivalentes ». Sur cet alinéa, l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des Lois, a étendu le champ des exceptions aux exigences formelles résultant de l'article 1369-1, la portée de cet article ayant été restreinte aux seules offres émanant d'un professionnel.

Le second alinéa permet de déroger au formalisme résultant des articles 1369-1 et 1369-2 dans les conventions conclues entre professionnels, les offres reçues par un cocontractant professionnel devant cependant comporter les conditions contractuelles applicables, la conservation et la reproduction de ces conditions devant être possible.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 14 ainsi modifié.

Article 15
Adaptation par ordonnance des formalités
requises pour les contrats passés par voie électronique

L'article 15 a pour objet d'habiliter le Gouvernement à procéder par ordonnance à l'adaptation des formalités requises pour la conclusion de certains contrats afin qu'ils puissent être conclus par voie électronique sans se heurter à un obstacle purement technique.

Il s'agit de répondre à l'exigence résultant du considérant n° 34 de la directive du 8 juin 2000 en vertu duquel « chaque Etat membre doit ajuster sa législation qui contient des exigences, notamment de forme, susceptibles de gêner le recours à des contrats par voie électronique ». Ce considérant précise qu' « il convient que l'examen des législations nécessitant cet ajustement se fasse systématiquement et porte sur l'ensemble des étapes et des actes nécessaires au processus contractuel ».

L'objectif de toilettage ainsi poursuivi paraît correspondre à une tâche lourde et minutieuse qui implique de balayer l'ensemble des codes en vigueur même si l'on peut imaginer que les formalités actuellement bloquantes pour l'utilisation du support électronique ne sont pas légion. Selon les informations délivrées à votre rapporteur, il s'agirait essentiellement des formalités intimement liées à l'utilisation du support papier telles que le système du formulaire détachable ou des mentions inscrites au verso, ou bien des formalités relatives aux modalités de la notification ou de la résiliation, en particulier la lettre recommandée avec demande d'avis de réception.

Conformément aux exigences résultant de l'article 38 de la Constitution, outre l'objet de l'habilitation demandée, qui est bien circonscrit, l'article 15 fixe à une année à compter de la publication de la loi la durée impartie pour prendre l'ordonnance, et à six mois à compter de la date de publication de l'ordonnance la période au cours de laquelle le projet de loi de ratification devra, à peine de caducité de l'ordonnance, être déposé devant le Parlement.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 15 sans modification.

Article 16
(art. L. 134-2 nouveau du code de la consommation)
Conservation de la preuve du contrat
conclu par voie électronique

L'article 16 introduit un nouvel article dans le code de la consommation pour créer, à la charge du contractant professionnel, une obligation de conservation de l'écrit qui constate le contrat pendant un certain délai dont la détermination est renvoyée à un décret, assortie d'une obligation de ménager un accès permanent au contrat archivé au bénéfice du cocontractant. Ces obligations ne valent cependant que lorsque le contrat conclu par voie électronique porte sur une somme égale ou supérieure à un montant fixé par décret.

Cet article pose donc la question délicate de la conservation des contrats numériques. Selon les informations délivrées à votre rapporteur, la durée et le montant susvisés n'ont pas encore été décidés, le Gouvernement souhaitant, sur ces sujets, procéder à une étroite concertation avec l'ensemble des acteurs concernés, sous l'égide de la mission pour l'économie numérique créée au printemps 2001 au sein du ministère de l'économie et des finances.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 16 sans modification.

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