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Projet de loi relatif au secteur de l'énergie

 

C. LE CONTEXTE JURIDIQUE ET SOCIAL DE LA PRIVATISATION

Ces constats, qui résultent d'une simple observation de l'évolution de la situation énergétique européenne, ainsi que la solidité du projet industriel envisagé entre GDF et Suez conduisent donc le Gouvernement à demander au Parlement l'autorisation de diminuer sa part de détention dans le capital de GDF en dessous du niveau de 50 %.

Cette évolution, nécessitant une modification de la loi du 9 août 2004 qui avait transformé GDF, avec EDF, en société anonyme, est, comme votre rapporteur a tenté de le démontrer, indispensable pour s'assurer que GDF reste, à l'horizon d'une dizaine d'années, l'un des poids lourds du secteur énergétique européen et mondial. A cet égard, les débats parlementaires sur le projet de loi en 2004 avaient d'ores et déjà conduit un certain nombre de nos collègues à s'interroger sur la pertinence du seuil de 70 % de détention publique pour GDF et sur la nécessaire dissociation, dans l'analyse, des réflexions entre les deux entreprises publiques. Ainsi notre collègue Philippe Marini indiquait-il que les situations d'EDF et de GDF étaient assez sensiblement différentes et que, les perspectives de Gaz de France offrant une meilleure visibilité, ce constat semblait autoriser une ouverture plus large du capital de cette entreprise. Au demeurant, celui-ci était partagé par nos collègues du groupe UDF puisque Mme Valérie Létard, défendant un amendement issu de ce groupe, soulignait que GDF avait surtout besoin d'importants apports en capitaux afin de poursuivre sa croissance sur les marchés européens et étrangers en nouant des alliances stratégiques avec d'autres grands opérateurs.

Dans cette perspective, votre commission relève que le projet de fusion entre GDF et Suez s'inscrit pleinement dans cette logique. Pour votre commission, il ne fait aucun doute qu'il s'agit d'un projet industriel solide, créateur de richesses pour notre pays et de nature à permettre l'émergence d'un très grand énergéticien français, leader sur les marchés de l'énergie, tant au niveau européen qu'au niveau mondial.

Tout d'abord, votre commission souhaite rappeler que ce projet constitue l'aboutissement de coopérations structurées entre les deux entreprises, engagées de longue date. Rapidement, l'analyse de ces deux sociétés a convergé sur le constat que le meilleur projet industriel pour les deux entreprises passait par un rapprochement, compte tenu des nombreuses complémentarités de toutes natures entre leurs activités. Il s'agit d'ailleurs essentiellement d'une complémentarité dans les métiers puisqu'il permet le rapprochement d'un acteur puissant dans le domaine du gaz43(*) et d'un grand électricien, également présent sur le secteur du gaz44(*), mais qui ne dispose pas d'un large marché domestique.

Surtout, votre commission est très sensible aux modalités de la fusion qui font référence à un mariage entre égaux. De ce point de vue, il a été décidé de procéder à la fusion sur la base d'une parité entre les niveaux des actions des deux entreprises, Suez annonçant à ses actionnaires le versement d'un dividende exceptionnel pour compenser la différence entre le cours des actions.

1. La privatisation est-elle constitutionnelle ?

Deux questions devaient cependant être examinées avec attention pour autoriser cette privatisation. La première a trait à la constitutionnalité de cette opération. En effet, la question de savoir si Gaz de France constitue un monopole de fait ou un service public national45(*) est déterminante car la réponse à cette interrogation conditionne la constitutionnalité de l'opération. Cet incertitude a conduit le Gouvernement à interroger le Conseil d'Etat qui, en substance, a répondu que GDF n'était pas en situation de monopole, tant pour les activités de transport et de distribution de gaz naturel que pour celles de gestion des installations de stockage ou de gaz naturel liquéfié. Au surplus, le monopole de fourniture aux clients finals non éligibles est appelé à disparaître au 1er juillet 2007 avec l'éligibilité de tous les consommateurs. S'agissant du caractère de service public national, le Conseil constitutionnel46(*) a estimé quant à lui que « si la nécessité de certains services publics nationaux découle de principes ou de règles de valeur constitutionnelle, la détermination des autres activités qui doivent être érigées en service public national est laissée à l'appréciation du législateur ou de l'autorité réglementaire selon le cas ; qu'il suit de là que le fait qu'une activité ait été érigée en service public par le législateur sans que la Constitution l'ait exigé ne fait pas obstacle à ce que cette activité fasse, comme l'entreprise qui en est chargée, l'objet d'un transfert au secteur privé. »

Le juge constitutionnel a ensuite appliqué cette jurisprudence directement au cas particulier d'EDF et de GDF dans la décision de conformité qu'il a rendue sur la loi du 9 août 200447(*), relevant que le législateur avait confirmé le caractère de services publics nationaux de ces entreprises en maintenant les missions de service public. Il en résulte que la privatisation de GDF est conforme à la Constitution dès lors que le législateur lui ôte le caractère de service public national. Ainsi, les lois du 3 janvier 2003 et du 9 août 2004, en libéralisant les marchés ainsi que l'évolution du marché du gaz naturel, ont fait perdre au service public confié à GDF les éléments caractérisant un service public national. En outre, il convient de relever que les missions de service public imposées aux opérateurs du secteur gazier s'imposent à tous ces opérateurs.

Sur le fondement de ce raisonnement juridique, le gouvernement ne peut donc abaisser sa part dans le capital de GDF sous le seuil de 50 % qu'à la condition de procéder, concomitamment, à la transposition des directives européennes sur la libéralisation totale du marché du gaz et d'étendre à tous les opérateurs les obligations de service public qui restaient à la seule charge de GDF (péréquation des coûts de distribution en particulier).

* 43 GDF vend 14 % du gaz en Europe, essentiellement en France.

* 44 Suez effectue 5 % des ventes de gaz en Europe.

* 45 En vertu du neuvième alinéa du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, « tout bien, toute entreprise, dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité. »

* 46 Décision n° 86-207 DC des 25 et 26 juin 1986 - Loi autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d'ordre économique et social.

* 47 Décision n° 2004-501 DC du 5 août 2004 - Loi relative au service public de l'électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières.