D. MIEUX NÉGOCIER LA RÉMUNÉRATION DES MAITRES D'oeUVRES
1. Envisager une rémunération des maîtres d'oeuvres sans se fonder nécessairement sur le seul coût des travaux
La question de la rémunération des maîtres d'oeuvre a été souvent évoquée lors des auditions. Actuellement cette rémunération est déterminée forfaitairement, comme le prévoient les dispositions ci-dessous du code de la commande publique.
Article L. 2432-1 : « Le marché public de maîtrise d'oeuvre privée prévoit une rémunération forfaitaire du titulaire qui tient compte de l'étendue de la mission, de son degré de complexité et du coût prévisionnel des travaux. Les modalités de fixation de la rémunération du maître d'oeuvre ainsi que les conséquences de la méconnaissance par celui-ci des engagements souscrits sur un coût prévisionnel des travaux, en distinguant selon le maître d'ouvrage, la nature de l'opération et l'ouvrage concerné, sont précisées par voie réglementaire ».
Article R. 2432-6 : « La rémunération forfaitaire du maître d'oeuvre décomposée par éléments de mission tient compte des éléments suivants :
1° L'étendue de la mission, appréciée notamment au regard du nombre et du volume des prestations demandées, de l'ampleur des moyens à mettre en oeuvre, de l'éventuel allotissement des marchés publics de travaux, des délais impartis et, lorsqu'ils sont souscrits, des engagements pris par le maître d'oeuvre de respecter le coût prévisionnel des travaux ;
2° Le degré de complexité de cette mission, apprécié notamment au regard du type et de la technicité de l'ouvrage, de son insertion dans l'environnement, des exigences et contraintes du programme ;
3° Le coût prévisionnel des travaux basé soit sur l'estimation prévisionnelle provisoire des travaux établie par le maître d'oeuvre lors des études d'avant-projet sommaire, soit sur l'estimation prévisionnelle définitive des travaux établie lors des études d'avant-projet définitif ».
Aucun article du code de la commande publique ne prévoit donc que les honoraires du maître d'oeuvre doivent être calculés en pourcentage du coût des travaux. En effet, les articles précités définissent les obligations du maitre d'oeuvre (contenu de la mission, modalités de passation, concours...), mais ne prescrivent pas de méthode obligatoire de rémunération.
La rémunération est donc librement déterminée par le marché de maîtrise d'oeuvre (rémunération au forfait ou au temps passé, par exemple par des prix unitaires en jour/homme). Le pourcentage du coût prévisionnel des travaux est une méthode d'usage, issue de la loi dite « MOP » de 198546(*) et de son décret d'application n° 93-1268 du 29 novembre 1993, qui prévoyait que les honoraires étaient « proportionnels au coût des travaux ». Ce décret MOP a été abrogé en 201847(*), mais, par facilité et habitude, la pratique du pourcentage subsiste largement dans le cadre des marchés publics de construction, comme vos rapporteurs ont pu le constater lors des auditions.
Or, ce pourcentage porte en lui-même une logique inflationniste : plus les travaux coûtent cher à la collectivité, y compris les frais d'études, plus les honoraires du maître d'oeuvre augmentent en valeur absolue. En outre, le pourcentage a eu tendance à progresser au fil des ans par un « effet d'aubaine » que certains élus ont pointé, en particulier M. Emmanuel Sallaberry, maire de Talence et coprésident de la commission des finances de l'AMF. Ce dernier a regretté la pratique systématique de la rémunération du maître d'oeuvre au pourcentage, ce dernier ayant progressé de « de 5-10 % à 15 % ». L'agence technique départementale de Saône-et-Loire a, quant à elle, estimé que le pourcentage est passé de 9 à 11 % en 2010 à 11 à 13 % en 2025 (cf. annexe 2).
Vos rapporteurs suggèrent de modifier l'article L. 2432-1 précité pour préciser que la rémunération du maître d'oeuvre devra aussi tenir compte, en matière de travaux publics, de la capacité du maître d'oeuvre à réduire le coût global du projet, apprécié sur la durée de vie de l'ouvrage. Pour comprendre la portée de cette mesure, il faut rappeler qu'aujourd'hui, les textes prévoient que la rémunération du maître d'oeuvre privé est :
• forfaitaire ;
• et fixée en tenant compte de l'étendue de la mission, de son degré de complexité et du coût prévisionnel des travaux. Cette rédaction vise principalement la charge de travail intellectuel du maître d'oeuvre, non l'optimisation économique du projet.
La modificatin proposée introduirait deux nouveautés : d'une part, un lien direct entre rémunération du maître d'oeuvre et économies générées (logique d'intéressement), d'autre part, une référence au coût global plutôt qu'au seul coût prévisionnel des travaux.
2. Dispenser les acheteurs publics de l'obligation de recourir à un architecte pour les constructions de faible importance
La loi n° 77-2 du 3 janvier 1977 sur l'architecture pose comme principe que le projet architectural de toute construction doit être conçu par un architecte. Ainsi, en application de l'article L. 431-1 du code de l'urbanisme, « la demande de permis de construire ne peut être instruite que si la personne qui désire entreprendre les travaux soumis à une autorisation a fait appel à un architecte pour établir le projet architectural faisant l'objet de la demande de permis de construire. ». En outre, il résulte de l'article R. 431-2 du même code48(*) que les personnes physiques ne sont pas tenues de recourir à un architecte pour une construction à usage autre qu'agricole dont la surface de plancher n'excède pas 150 m².
Une telle dérogation n'existe pas pour les collectivités territoriales. En tant que personnes morales, elles doivent toujours recourir à un architecte pour toute construction soumise à permis de construire, même si la surface est inférieure à 150 m².
Comme l'a indiqué le Gouvernement en 201249(*), un élargissement du champ des dérogations au principe de recours obligatoire à l'architecte, qui nécessiterait une modification législative, pourrait être « motivé par des considérations relatives au surcoût direct pour la construction, car l'intervention de l'architecte répond à des exigences de qualité architecturale et urbaine qui présentent un intérêt majeur pour la collectivité nationale ».
Vos rapporteurs proposent donc que les acheteurs publics, notamment les collectivités territoriales, bénéficient de la même dérogation que les personnes physiques et puissent ainsi être dispensés de l'obligation de recourir à un architecte pour une construction dont la surface de plancher n'excède pas 150 m².
Dans cette hypothèse, c'est le constructeur, au sens de l'article 1792 du code civil, qui assumerait alors toute la responsabilité en cas de malfaçon50(*).
3. Retenir plusieurs lauréats dans le cadre du concours d'architectes
Pour les marchés publics de maîtrise d'oeuvre, le seuil au-delà duquel la procédure formalisée est obligatoire est actuellement de 221 000 € HT. Au-delà de ce seuil, le concours de maîtrise d'oeuvre est le principe (article R. 2172-2 du code de la commande publique). Le concours allonge les délais et génère des coûts supplémentaires : en effet, les candidats admis au concours reçoivent une indemnité, et les membres extérieurs du jury sont rémunérés.
En l'état du droit, la détermination de la rémunération du maître d'oeuvre intervient après que le maître d'oeuvre ait été choisi dans le cadre du concours. Cette rémunération est négociée de gré à gré avec le maître d'oeuvre. Ce dernier se trouve donc en position de force puisque l'acheteur public n'a d'autre choix que de recourir à ses services, sauf à déclarer l'infructuosité du marché.
Cette situation résulte de l'article R. 2122-6 du code de la commande publique qui dispose que « l'acheteur peut passer un marché de services sans publicité ni mise en concurrence préalables avec le lauréat ou l'un des lauréats d'un concours. Lorsqu'il y a plusieurs lauréats, ils sont tous invités à participer aux négociations ».
Cette disposition autorise donc l'acheteur public à retenir plusieurs lauréats, ce qui facilite la négociation et permet, par exemple, la fixation d'une rémunération du maître d'oeuvre au temps passé, plutôt que sur la base d'un pourcentage (cf supra).
C'est pourquoi l'Association des maires de France s'est déclarée favorable à une telle solution. Toutefois, elle suppose de bien définir les critères à l'aune desquels l'offre finale sera retenue, comme l'illustre une décision51(*) du Conseil d'État du 30 juillet 2024, qui a annulé un arrêt de la Cour administrative d'appel faisant droit aux demandes du maître d'oeuvre. Afin de limiter le risque contentieux, l'agence technique départementale de Saône-et-Loire souligne que « lorsqu'il retient plusieurs lauréats à l'issue d'un concours, l'acheteur ne peut éluder la question du degré, mais aussi de l'objet de la négociation à mener, ni faire l'impasse sur l'exigence de transparence requise pour départager les lauréats. Se pose alors une interrogation : “ faut-il intégrer dans le règlement du concours des critères spécifiques applicables à cette phase de négociation, afin de pouvoir départager les offres remises par les lauréats ? Plus précisément, le fait de sélectionner plusieurs lauréats - et donc plusieurs offres - ne conduit-il pas nécessairement à devoir définir et publier des critères de jugement pour assurer l'objectivité de ce choix ? Et, le cas échéant, quels devraient être ces critères ? ”
Recommandation n° 4 : Mieux négocier la rémunération des maîtres d'oeuvre
* 46 loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée.
* 47 article 14 du décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018 portant partie réglementaire du code de la commande publique.
* 48 Cet article a été pris sur le fondement de l'article L. 431-3 du code de l'urbanisme.
* 49 Réponse du ministère de l'Égalité des territoires et du Logement publiée le 13/09/2012 : https://www.senat.fr/questions/base/2012/qSEQ120700630.html
* 50 La responsabilité des constructeurs est régie par l'article 1792 du Code civil, qui dispose : « Tout constructeur d'un ouvrage est responsable de plein droit, envers le maître ou l'acquéreur de l'ouvrage, des dommages, même résultant d'un vice du sol, qui compromettent la solidité de l'ouvrage ou qui, l'affectant dans l'un de ses éléments constitutifs ou l'un de ses éléments d'équipement, le rendent impropre à sa destination. Une telle responsabilité n'a point lieu si le constructeur prouve que les dommages proviennent d'une cause étrangère. » Ce texte institue une responsabilité de plein droit (dite « décennale ») à la charge de tout constructeur d'ouvrage, sans qu'il soit nécessaire de démontrer une faute. Cette responsabilité s'applique à tous les constructeurs, qu'il s'agisse d'un entrepreneur, d'un maître d'oeuvre, d'un technicien, ou de toute personne assimilée, et ce, indépendamment de la présence ou non d'un architecte.
* 51 Décision n° 470756, du 30 juillet 2024, - Communauté d'agglomération Valence Romans Agglomération.