III. LES RÈGLES DE LA COMMANDE PUBLIQUE PÈSENT ÉGALEMENT DANS CETTE FORTE PROGRESSION DES COÛTS DE LA CONSTRUCTION
A. LA COMMISSION D'ENQUÊTE DU SÉNAT SUR LA COMMANDE PUBLIQUE : UN CONSTAT ACCABLANT
La commission d'enquête sur les coûts et les modalités de la commande publique a rendu ses conclusions le 8 juillet 202527(*). Elle dresse un double constat :
- en premier lieu, la commande publique est principalement portée par les collectivités territoriales, qui représentaient, en 2023, 80 % des contrats de plus de 90 000 € HT (contre seulement 8 % pour l'État et 12 % pour les entreprises publiques et les opérateurs de réseaux). En montant, ces contrats constituent 43 % du montant total de la commande publique, contre 30 % pour l'État et 27 % pour les entreprises publiques et les opérateurs de réseaux ;
- en second lieu, la commission d'enquête souligne que les acteurs de la commande publique, en particulier les collectivités territoriales, considèrent être soumis à un cadre juridique très strict qui, s'il vise légitimement à garantir la bonne utilisation des deniers publics, est aussi source de complexité, de rigidité et d'inefficience.
B. LES RECOMMANDATIONS DE LA COMMISSION D'ENQUÊTE TENDANT À SIMPLIFIER LE DROIT DE LA COMMANDE PUBLIQUE
La commission d'enquête a formulé, dans la perspective de la révision annoncée des directives européennes relatives aux marchés publics, 67 recommandations. Certaines d'entre elles visent à « libérer les acheteurs publics et les entreprises des contraintes excessives du droit de la commande publique ».
Vos rapporteurs ont souhaité entendre, en septembre 2025, nos collègues Simon UZENAT et Dany WATTLEBLED, respectivement Président et rapporteur de cette commission d'enquête.
Il en ressort que leurs travaux n'ont pas permis de chiffrer les économies que les mesures proposées permettraient de réaliser au bénéfice des collectivités territoriales, en particulier dans le domaine de la construction. Toutefois, vos rapporteurs sont convaincus que les mesures proposées permettraient, d'une part, d'élargir la concurrence, et donc de tirer vers le bas les coûts de la construction et, d'autre part, de réduire les coûts de gestion interne au sein de la collectivité.
C. DES RECOMMANDATIONS DONT LA PERTINENCE A ÉTÉ CONFIRMÉE LORS DES AUDITIONS DE LA MISSION D'INFORMATION
Les auditions menées par votre mission ont souligné la pertinence des recommandations présentées par la commission d'enquête. En effet, de nombreux élus ont pointé l'extrême complexité des règles de la commande publique qui pèse en grande partie sur les acheteurs publics, freinant les bonnes volontés, ajoutant que l'enchevêtrement des procédures et des règles de publicité suscite de la complexité et de l'insécurité juridique. La commande publique est ainsi perçue comme un irritant et son cadre juridique comme un obstacle aux légitimes ambitions des maires bâtisseurs, agissant dans l'intérêt général. Les travaux de la mission intéressant la commande publique ont porté en particulier sur la procédure adaptée, la négociation et les variantes.
1. L'obligation actuelle de recourir à une procédure adaptée
En premier lieu, de nombreuses auditions ont rappelé que trois types de procédures de commande publique coexistent, en fonction de la valeur estimée du besoin. Le tableau ci-dessous ne concerne que les seuils applicables aux marchés de travaux, au regard du périmètre du rapport de la mission.
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Type de procédure |
Montant (pour les marchés de travaux) |
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Procédure négociée, |
Marchés d'un montant inférieur |
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Procédure adaptée (marché en procédure adaptée [MAPA]) |
Marchés compris entre 100 000 euros HT et 5 538 000 euros HT |
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Procédures formalisées |
Marchés supérieurs |
Or, la procédure adaptée est une spécificité française29(*) et l `obligation de recourir à une telle procédure pour des marchés dont le montant est situé entre les seuils des marchés négociés et les seuils des procédures formalisées complexifie la tâche des acheteurs publics locaux, contraints, dans le cadre d'un marché en procédure adaptée (MAPA), d'assurer une publicité et une mise en concurrence préalables, pourtant non requises par le droit communautaire en dessous du seuil actuellement fixé à 5 538 000 euros HT pour les travaux.
Le rapport de Boris RAVIGNON, remis au Gouvernement en mai 2024, a évalué le coût procédural d'un MAPA à 6 800 € en moyenne, et celui d'une procédure formalisée à 11 150 €. Ces coûts s'expliquent notamment par plusieurs obligations imposées aux acheteurs publics :
- l'achat et la gestion d'un profil d'acheteur dans le cadre de la dématérialisation des procédures ;
- l'obligation de publier les avis d'appel d'offres à partir de 90 000 € sur divers supports (BOAMP, JOUE) ;
- le temps administratif nécessaire au traitement des procédures (analyse des candidatures, des offres, rédaction des rapports, échanges avec les candidats...).
Vos rapporteurs ajoutent que du point de vue des entreprises, il est moins chronophage et plus simple de répondre à une consultation de gré à gré qu'à un MAPA, ce qui peut conduire à réduire les coûts pour les maîtres d'ouvrages.
2. L'interdiction actuelle de négocier dans le cadre d'un appel d'offre formalisé
En deuxième lieu, vos rapporteurs ont réfléchi, dans le cadre de leurs travaux, à l'extension du recours à la négociation, laquelle n'est, en principe, pas autorisée dans le cadre d'un appel d'offres formalisé. Les exceptions à ce principe - très encadrées - ne semblent guère s'appliquer à des constructions de bâtiments municipaux « classiques »30(*), tels qu'une école ou un gymnase. Or, comme l'ont souligné les auditions, la négociation constitue l'un des leviers les plus adaptés d'optimisation de l'offre, notamment en matière de construction. Certes plus chronophage et requérant une grande technicité pour limiter le risque contentieux, elle offre une meilleure adéquation entre l'offre et le besoin de l'acheteur, permet de réduire les risques d'exécution liés aux imprécisions ou incompréhensions du cahier des charges et contribue à limiter les écarts entre le budget prévisionnel et les coûts réels. La mission a constaté, dans le cadre de ses travaux, que l'impossibilité actuelle de recourir à la négociation dans le cadre d'un appel d'offres formalisé est doublement surprenante :
- en premier lieu, la négociation est actuellement ouverte à certaines structures, dénommée « entités adjudicatrices »31(*)32(*), lesquelles peuvent recourir à la négociation chaque fois qu'elles le jugent nécessaire ; pourquoi ne pas aligner les règles de passation applicables aux pouvoirs adjudicateurs sur celles qui régissent actuellement les entités adjudicatrices ?
- en second lieu, l'absence de négociations apparaitrait incongrue à n'importe quel acheteur privé, dans le cadre d'une commande à forts enjeux financiers. Certes, les règles de commande publique visent à protéger les derniers publics. Mais cet objectif est-il toujours atteint par le respect du code de la commande publique ? Pourquoi les marchés publics les plus importants en valeur sont-ils les seuls à ne pas pouvoir faire l'objet d'une négociation, en dehors de quelques cas limitativement énumérés ?
3. L'extension du recours aux variantes
3ème constatation de la mission : les variantes, définies comme des offres alternatives comportant une modification des spécifications techniques par rapport à la solution de base décrite dans le cahier des charges, sont actuellement interdites dans le cadre d'une procédure formalisée, sauf mention contraire. Or, les variantes offrent de nombreux avantages en matière de construction comme l'a souligné l'agence technique départementale de Saône-et-Loire : « les variantes offrent une double opportunité : elles permettent aux entreprises de valoriser leur savoir-faire et leur capacité d'innovation, tout en offrant aux acheteurs publics la possibilité d'optimiser la réponse à leurs besoins grâce à des solutions alternatives, souvent plus performantes, innovantes ou moins coûteuse. Ouvrir la voie aux variantes, c'est activer un levier stratégique de performance de l'achat, permettant d'élargir le champ de la concurrence, en particulier dans les secteurs en constante évolution, la recherche de gain économique tout en intégrant des dimensions sociales, environnementales ou innovantes ».
De même, M. Emmanuel Sallaberry, maire de Talence et coprésident de la commission des finances de l'AMF, entendu par vos rapporteurs, a indiqué : « si je peux comprendre dans le principe que l'intangibilité de l'offre garantit une certaine stabilité du marché, il me semble néanmoins qu'il faudrait faire davantage confiance aux élus en leur permettant des modifications. Qui accepterait de ne rien changer dans les offres qu'il reçoit pour construire sa maison ? Et pourquoi donc imposer aux maires ce que l'on n'exige de personne d'autre ? »
Pourtant, par manque d'expertise ou par crainte du risque contentieux, les acheteurs locaux rechignent, en pratique, à les autoriser, alors qu'elles permettent de valoriser les entreprises innovantes et d'élargir le champ de la concurrence, dans l'intérêt de tous.
* 27 Rapport de commission d'enquête n° 830 (2024-2025) de M. Dany Wattebled, déposé le 8 juillet 2025 ;sur les coûts et les modalités effectifs de la commande publique et la mesure de leur effet d'entraînement sur l'économie française : https://www.senat.fr/travaux-parlementaires/structures-temporaires/commissions-denquete/commission-denquete-sur-les-couts-et-les-modalites-effectifs-de-la-commande-publique-et-la-mesure-de-leur-effet-dentrainement-sur-leconomie-francaise.html
* 28 Initialement prévue jusqu'au 31 décembre 2024, l'application du seuil de dispense de publicité et de mise en concurrence préalables pour les marchés de travaux, dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 euros hors taxes, est prorogée jusqu'au 31 décembre 2025 par le décret n° 2024-1217 du 28 décembre 2024.
* 29 Le droit de l'Union européenne ne prévoit que le recours à une procédure formalisée au-delà des seuils européens, de sorte que la procédure adaptée constitue une particularité française.
* 30 Le recours à la procédure avec négociation est permis aux pouvoirs adjudicateurs dans des cas limitativement listés par le code de la commande publique, par exemple lorsque le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles, lorsque le besoin consiste en une solution innovante, lorsque le marché comporte des prestations de conception...
* 31 Les entités adjudicatrices sont des structures publiques ou privées qui assurent l'exploitation de réseaux de fourniture d'énergie (gaz, électricité, chaleur), d'eau ou encore de transport en commun.
* 32 Article R2124-4 du Code de la commande publique : « l'entité adjudicatrice peut passer librement ses marchés selon la procédure avec négociation ».