X. ARTICLE 35 - ADAPTATION EN DROIT FRANÇAIS DES NOUVELLES RÈGLES EUROPÉENNES RELATIVES AU CIBLAGE ET À LA TRANSPARENCE DE LA PUBLICITÉ POLITIQUE
L'article 35 prévoit l'actualisation de plusieurs textes législatifs d'importance (loi ) afin de permettre l'application pleine et entière de certaines dispositions du règlement européen relatif à la transparence et au ciblage de la publicité à caractère politique (désignation de l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ARCOM) et de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) comme autorités compétentes pour mettre en oeuvre ce règlement ; instauration d'un pouvoir « d'inspection » de l'ARCOM ; sanctions prévues en cas de manquement ; application outre-mer...).
A. CADRAGE GÉNÉRAL
1. Un règlement visant à lutter contre les manipulations de l'information et les ingérences étrangères
Le règlement (UE) 2024/900 du 13 mars 2024 relatif à la transparence et au ciblage de la publicité à caractère politique est la principale modalité de mise en oeuvre du « plan d'action pour la démocratie européenne » présenté par la Commission européenne, le 3 décembre 202060(*). Ce dernier prenait acte de « la transformation numérique de nos démocraties » en constatant que cette dernière était à la fois, une opportunité « de nouvelles possibilités d'engagement civique, en facilitant, pour certains groupes - en particulier les jeunes -, l'accès aux informations et la participation à la vie publique et au débat démocratique », mais également, une source de « nouvelles vulnérabilités » pour les processus démocratiques, alliant « nouvelles méthodes de financement des acteurs politiques à partir de sources non contrôlées », « cyberattaques », « cyberharcèlement », et « campagnes de désinformation coordonnées ».
Ces constats faisaient en particulier référence au scandale « Cambridge analytica », révélé en 2018. Cambridge analytica était une société britannique qui avait développé un programme informatique capable de prédire et potentiellement d'influencer les électeurs américains lors de l'élection présidentielle de 2016 et qui, pour « nourrir » ce programme, avait « siphonné » les données personnelles des 87 millions utilisateurs de Facebook. L'équipe de campagne de Donald Trump avait ensuite bénéficié de cette exploitation de données sans le consentement des personnes concernées.
Le plan d'action, qui a été élaboré pour mettre fin à ces pratiques, a défini un cadre juridique européen renforcé pour promouvoir des élections libres et régulières et une participation démocratique forte, soutenir la liberté et l'indépendance des médias, et lutter contre la désinformation. Et parmi les mesures alors annoncées, le plan prévoyait, pour 2021, la publication d'une proposition de règlement relative à la transparence et au ciblage de la publicité à caractère politique.
Cette proposition de règlement COM(2021) 731 final a été présentée le 25 novembre 2021. Elle a été négociée en cohérence avec le nouveau cadre numérique de l'Union européenne, et, en particulier, avec le règlement (UE) 2022/2065 du 19 octobre 2022 relatif à un marché unique des services numériques (ou DSA pour « Digital Services Act »). Le Conseil de l'Union européenne a adopté son mandat de négociation à son sujet, le 13 décembre 2022, et le Parlement européen, le 2 février 2023. Puis, un accord en trilogue a été trouvé le 7 novembre 2023.
Le texte a ensuite été publié le 13 mars 2024 en tant que règlement (UE) 2024/900 relatif à la transparence et au ciblage de la publicité à caractère politique.
À titre principal, ce texte :
· définit au niveau européen ce qu'est la publicité « à caractère politique »61(*). Sont exclues de cette catégorie, les opinions politiques exprimées à titre personnel et, en principe, les opinions exprimées dans les médias relevant de la liberté éditoriale (que le Parlement européen aurait voulu intégrer dans cette définition). Toutefois, dans ce dernier cas, l'exception n'est pas totale : ainsi, une opinion politique diffusée dans la presse par un journaliste et qui aurait donné lieu à un « paiement spécifique » par des tiers est assimilable à de la « publicité politique » (le Parlement européen aurait souhaité une exclusion totale) ;
· impose une obligation générale de transparence aux « services de publicité à caractère politique » (article 6), qui va être déclinée en obligations sectorielles déclinées respectivement à l'égard des « prestataires de services de publicité à caractère politique », personnes physiques ou morales qui fournissent de tels services62(*), de leurs « parraineurs » (c'est-à-dire, aux clients de ces prestataires qui sont aussi les commanditaires de la publicité) et des « éditeurs » de ces publicités politiques (qui sont les responsables de la publication, de la distribution et de la diffusion de la publicité). En résumé, ces acteurs doivent remplir des déclarations qui les identifient pour le prestataire et le « parraineur »), conserver l'ensemble des informations relatives aux publicités politiques qu'ils commandent, élaborent et diffusent (identité et coordonnées du « parraineur » ; montant de la prestation ; scrutin concerné par la publicité ; période de diffusion...), dans des registres pour les prestataires, et dans un avis de transparence pour « l'éditeur »63(*). Ces informations doivent être mises à disposition des autorités nationales compétentes et « d'entités intéressées » (ex : chercheurs) à leur demande. À la demande du Parlement européen, un répertoire européen des annonces publicitaires à caractère politique en ligne, géré par la Commission européenne, doit être mis en place ;
· encadre strictement l'utilisation des techniques de ciblage politique. Le texte d'origine interdisait déjà l'utilisation de ces techniques impliquant des données personnelles à caractère sensible. Le Parlement européen, qui aurait voulu encadrer plus strictement l'ensemble des actions de ciblage, a souhaité conforter les garanties dans les autres cas, en subordonnant leur utilisation au consentement explicite des personnes concernées. Le texte définitif prévoit aussi l'interdiction de l'utilisation de ces techniques auprès de mineurs et celle du « profilage » des électeurs. Le règlement impose aussi aux responsables de traitement de conserver et de mettre à disposition les informations essentielles sur cette utilisation (groupes de personnes visées ; catégories de données personnelles utilisées ; principaux paramètres utilisés, dont l'intelligence artificielle (IA)...) ;
· donne des pouvoirs étendus de supervision et d'exécution aux autorités chargées de sa mise en oeuvre (accès à des données ou à toute information nécessaire ; possibilité d'émettre des avertissements et d'ordonner la cessation d'infractions ; pouvoir de décider d'amendes ou d'astreintes en cas de manquements constatés) et précise leurs modalités de coopération. En particulier, le h) de son article 22 du règlement reconnaît à ces autorités un pouvoir « d'inspection » de tout local professionnel utilisé par les « prestataires de service de publicité à caractère politique » : ces dernières, en effet, « sont habilitées à procéder à des inspections dans tout local utilisé par des prestataires de service de publicité à caractère politique à des fins liées à leur activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale, ou demander à une autorité judiciaire d'ordonner ou d'autoriser ces inspections, ou demander à d'autres autorités publiques de procéder à une telle inspection, afin d'examiner, de saisir, de prendre ou d'obtenir des copies d'information relatives à une infraction présumée sous quelque forme et sur quelque support de stockage que ce soit. » ;
· fixe le montant maximal des amendes et astreintes susceptibles d'être imposées en cas de manquement aux obligations prévues (6 % du revenu ou du budget annuel du « parraineur » ou du « prestataire » concerné, ou de 6 % de leur chiffre d'affaires annuel mondial au cours de l'exercice précédent).
Selon le Gouvernement, les compromis finaux reflètent globalement les priorités françaises. Pendant les négociations, la France a obtenu gain de cause sur la définition de la publicité politique, ainsi que sur l'interdiction du ciblage politique des données personnelles sensibles et l'adoption d'une approche « proportionnée » pour les autres données. Elle a aussi contribué à clarifier l'articulation du règlement avec le RGPD et avec le règlement européen sur les services numériques (DSA) et à imposer une proportionnalité des obligations en fonction de la taille des entreprises concernées. Elle est aussi parvenue à faire adopter un certain nombre de « garde-fous » pour éviter l'assimilation totale de l'ensemble des articles et éditoriaux de presse à des « publicités politiques ». Même si, selon le Gouvernement, « la définition finalement adoptée reste imparfaite »64(*).
Le règlement est entré en vigueur le 10 octobre 2025. Le jour même, la Commission européenne a publié des orientations pour faciliter sa mise en oeuvre, alors que, depuis plusieurs semaines, des interrogations et des inquiétudes s'exprimaient publiquement sur sa « faisabilité ».
En effet, au début de l'automne, trois grandes entreprises du numérique, Google, Meta et Microsoft, avaient considéré que le règlement introduisait des « défis opérationnels importants et des incertitudes juridiques », ainsi que des « exigences inexploitables », et avaient, en conséquence, interdit toute publicité sur la politique, les élections et les questions sociales, sur leurs plateformes en ligne.
En septembre 2025, le Conseil des éditeurs européens et l'Union européenne de radiodiffusion (qui réunit les principaux responsables des médias TV et radio de l'Union européenne) craignaient également de ne pas avoir les moyens d'appliquer la réforme si des clarifications n'étaient pas apportées, en particulier en raison des définitions larges qui ont été adoptées.
2. Un soutien critique et prudent du Sénat
Ces interrogations et inquiétudes avaient été exprimées en amont par le Sénat. Sa résolution européenne n° 122 (2021-2022) du 21 mars 2022, adoptée à l'initiative de la commission des affaires européennes, sur le rapport de son président, le sénateur Jean-François Rapin, et de la sénatrice Laurence Harribey, a, certes, affiché un soutien de principe à la réforme proposée, en particulier, parce qu'elle était susceptible de « garantir une harmonisation rapide des législations nationales en matière de publicité politique », parce qu'elle instituait une « chaîne de responsabilités » en matière de transparence, et parce qu'elle prévoyait des règles « adaptées » pour interdire ou encadrer les techniques de ciblage politique.
Simultanément, ce soutien du Sénat a été prudent et critique. En effet, la résolution européenne du Sénat :
· soulignait le risque d'interférence - même involontaire - des nouvelles règles européennes dans l'organisation des élections locales et nationales en France, alors même que l'article 52-1 du code électoral interdit, dans les six mois précédant un scrutin, « toute publicité commerciale à des fins de propagande électorale ». En réponse à ces inquiétudes, les négociateurs européens, sous l'impulsion de la France, ont réaffirmé dans l'exposé des motifs du règlement (considérant n° 14), que la réforme ne modifiait pas les règles nationales fixant des « interdictions ou limitations générales de la publicité à caractère politique pendant des périodes déterminées... » ;
· dénonçait « l'ambiguïté de la rédaction de certaines définitions posées », telles que celles de « prestataire de service à caractère de publicité politique » ou d'« entité intéressée », ainsi que les « incertitudes sur les informations demandées dans les « avis de transparence » », estimant qu'elles faisaient courir le risque « d'une limitation disproportionnée de la liberté d'expression et d'une multiplication des contentieux. » Elle ajoutait qu'« un texte ayant des conséquences sur la liberté d'opinion des citoyens et leur droit de vote (devait) impérativement respecter les principes de clarté et de sécurité juridiques. » ;
· considérait enfin que la délégation accordée à la Commission européenne pour modifier, le cas échéant, la liste des informations devant être transmises par les « prestataires de service à caractère de publicité politique » et les responsables de traitement, paraissait aller au-delà de ce qui est nécessaire.
3. La mise en oeuvre de certaines dispositions du règlement (UE) 2024/900 implique la modification du droit français
Le projet de loi DDADUE, dans son article 35, a quatre objectifs majeurs :
a) La désignation des autorités nationales compétentes
En premier lieu, l'article 35 désigne deux autorités nationales pour mettre en oeuvre, en France, le règlement (UE) 2024/900 : sans surprise, c'est l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ARCOM) qui doit prendre en charge la mise en oeuvre du volet « transparence » du texte (articles 20-9 à 20-11 nouveaux de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication).
La Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) est désignée pour assumer le respect de l'application des dispositions relatives au ciblage politique (insertion d'un nouveau titre IV quinquies dans la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés).
b) L'octroi d'un pouvoir de perquisition administrative inédit à l'ARCOM
Le III de l'article 20-9 nouveau de la loi précitée du 30 septembre 1986 précise les nouvelles compétences de l'ARCOM afin de mettre en oeuvre le règlement (UE) 2024/900 : droit d'accès aux données et aux informations pertinentes ; possibilité d'adresser des avertissements et des injonctions ; possibilité d'imposer une astreinte aux acteurs récalcitrants en cas de manquement grave et répété ; publication d'une déclaration désignant les personnes responsables d'un manquement.
Il donne également un pouvoir étendu « d'inspection » à l'ARCOM (IV à VII de l'article 20-9 nouveau précité) afin de rechercher et de constater des manquements au règlement (UE) 2024/900. En cohérence avec ce dernier, l'article 20-9 précité permettrait à des agents « habilités et assermentés » de l'autorité, de perquisitionner les locaux professionnels des « prestataires de service à caractère de publicité politique » afin « d'examiner, de saisir, de prendre ou d'obtenir des copies d'informations relatives à une infraction présumée, sous quelque forme que ce soit et sur quelque support de stockage que ce soit. »
En conséquence, les modalités de ces « inspections » sont particulièrement encadrées : « inspection » autorisée entre 6h du matin et 21h ; information préalable du procureur de la République compétent ; en cas de soupçon de conservation d'informations liées à un manquement, autorisation du juge des libertés et de la détention (JLD) ; nécessité d'une ordonnance prévoyant le délai et les voies de recours ; droit d'opposition de la personne visée par « l'inspection » ; présence de la personne visée, ou de son représentant, ou, à défaut, de deux témoins, pendant « l'inspection » ; nécessité d'un procès-verbal des vérifications et visites menées, dressé contradictoirement ; restitution des documents saisis dans les six mois.
En cas d'urgence, de faits graves ou de risque de destruction des documents, l'inspection pourrait avoir lieu sans information préalable et sans droit d'opposition de la personne visée, mais alors, le JLD qui a autorisé « l'inspection » en contrôlerait le déroulement.
Enfin, si la procédure concerne les locaux et/ou véhicules professionnels « d'une entreprise de presse, d'une entreprise de communication audiovisuelle, d'une entreprise de communication au public en ligne, d'une agence de presse », cette inspection devrait respecter le secret des sources des journalistes, au sens de l'article 4 du règlement (UE) 2024/900.
Cette prérogative attribuée à l'ARCOM - particulièrement attentatoire pour les libertés publiques - a été réécrite et complétée à la demande du Conseil d'État, en raison d'une « suradaptation » du règlement (UE) 2024/900 par la version initiale du projet de loi DDADUE (article 35) (voir II).
c) La fixation des sanctions applicables en cas de manquement (article 20-10 de la loi du 30 septembre 1986 précitée)
Cet article, là aussi en conformité avec le règlement adapté, pose le principe d'une sanction pécuniaire à l'encontre d'un « parraineur » ou d'un prestataire ayant commis un manquement aux nouvelles obligations européennes, tout en précisant que la gravité de ce manquement avérée s'il a été commis pendant le mois précédant le premier jour d'une élection et jusqu'à la date du tour de scrutin où l'élection est acquise.
L'article 20-10 nouveau précise ensuite que le montant de cette sanction, et celui de l'astreinte qui peut l'accompagner, doit être fixé de manière proportionnée au regard de plusieurs critères (nature, gravité, récurrence et durée du manquement ; adoption, ou non, d'une mesure d'atténuation du dommage ; degré de coopération avec l'autorité compétente...). Il reprend les plafonds prévus par le règlement adapté pour le montant maximal des sanctions pécuniaires et fixe le montant maximal journalier des astreintes à 5 % du chiffre d'affaires mondial hors taxes journalier moyen de la personne visée.
Il prévoit enfin la possibilité de rendre publiques les injonctions et sanctions.
d) La définition des modalités de coopération entre autorités compétentes (article 20-11 de la loi du 30 septembre 1986 précitée)
Cet article pose les principes opérationnels de la coopération entre autorités nationales des états membres de l'Union européenne, compétentes pour mettre en oeuvre le règlement (UE) 2024/900 : communication libre des informations disponibles ; échanges aux fins de l'accomplissement de leurs missions, sans que le secret des affaires puisse y faire obstacle.
* 60 Communication COM(2020) 790 final.
* 61 L'article 3 du règlement (UE) 2024/900 définit la « publicité à caractère politique » comme « l'élaboration, le placement, la promotion, la publication, la distribution ou la diffusion, par tout moyen, d'un message, normalement contre rémunération ou au travers d'activités internes ou dans le cadre d'une campagne de publicité à caractère politique », « par, pour ou pour le compte d'un acteur politique, sauf s'il s'agit d'un message à caractère purement privé ou commercial », ou « susceptible et conçu dans le but d'influencer le résultat d'une élection ou d'un référendum, un comportement de vote ou un processus législatif ou réglementaire, au niveau de l'Union, national, régional ou local ; ».
* 62 Les orientations de la Commission européenne pour la mise en oeuvre du règlement, parues le 10 octobre 2025, confirment le champ d'application très large de cette catégorie : agences de conception, agences publicitaires, cabinets de conseil politique, radiodiffuseurs, groupes de presse, plateformes en ligne, influenceurs, sites internet, forums et blogs, sites de partage de vidéos, courtiers en données, etc. (communication C/2025/5514).
* 63 Le contenu, le format et le « marquage » de ces avis de transparence ont été précisés par le règlement d'exécution (UE) 2025/1410 de la Commission européenne du 9 juillet 2025.
* 64 Réponse de la direction générale des médias et des industries culturelles (DGMIC) du ministère de la Culture, au questionnaire de la commission des affaires européennes du Sénat sur l'article 35 du projet de loi DDADDUE en date du 15 décembre 2025.