B. RISQUES DE SURTRANSPOSITION ET MARGES DE MANoeUVRE LÉGISLATIVES
Le texte européen concerné (règlement (UE) 2023/2844) étant un règlement, il est d'effet direct et d'application immédiate. Et il n'y a donc en principe, ni risque de « surtransposition » ni marge d'appréciation pour le législateur national et les gouvernements des États membres.
Toutefois, certaines dispositions du règlement précité sont adaptées en droit français par l'article 35, à l'exemple de la désignation des autorités nationales compétentes pour appliquer son dispositif. Dans le cas de cette désignation, il faut rappeler que la loi organique n° 2017-54 prévoit que seul le législateur peut définir les attributions d'une autorité administrative indépendante. En outre, le Gouvernement a voulu assurer la clarté de la loi (en y précisant l'ensemble des prérogatives de l'ARCOM et de la CNIL plutôt que de renvoyer directement au règlement).
Concernant la définition des compétences de ces autorités pour faire respecter le règlement et des sanctions possibles en cas de manquement, c'est le texte européen lui-même qui impose de les préciser en droit national.
Parmi ces mesures, il faut de nouveau mentionner celles du h) de l'article 22 du règlement, déjà évoqué, relatif au pouvoir « d'inspection » des locaux des prestataires de service à caractère de publicité politique. Comme déjà précisé, l'article 35 du présent projet de loi a introduit un article 20-9 nouveau dans la loi du 30 septembre 1986 précitée, qui confie ce pouvoir à l'ARCOM. Cet article comprend de plus, un VII, qui précise les précautions à prendre par les autorités compétentes lorsqu'elles mènent des « inspections » dans des entreprises de presse ou des agences de presse.
Cette disposition appelle deux observations :
En premier lieu, en visant des possibilités « d'inspection » par l'ARCOM, du domicile des journalistes, la version initiale du VII de l'article 20-9 nouveau de la loi du 30 septembre 1986 soumise à l'examen du Conseil d'État, constituait un exemple flagrant de « suradaptation » du droit de l'Union européenne. En effet, alors que l'article 22 précité du règlement (UE) 2023/2844 prévoit de possibles « inspections » des locaux et véhicules professionnels des journalistes, il ne fait jamais mention de leur domicile. Il était donc juridiquement douteux de prévoir une telle extension au nom de la recherche de manquements aux obligations imposées aux prestataires de services de publicité politique.
Rappelons en outre que, si des perquisitions administratives sont possibles au domicile de journalistes, elles doivent respecter non seulement les règles relatives au secret de leurs sources mais aussi être conformes au principe de « l'inviolabilité du domicile », qui a valeur constitutionnelle65(*) et qui a été aussi consacré à l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales.
Voilà pourquoi cet ajout du Gouvernement a été logiquement retiré, à la suite des observations du Conseil d'État dans son avis sur le projet de loi66(*).
En second lieu, il faut souligner un manque de clarté du texte -et, par conséquent, de sécurité juridique au sujet de la liberté de la presse - car le règlement (UE) 2024/900 assimile parfois les entreprises et agences de presse à des « prestataires » de service à caractère de publicité politique, sans vouloir l'affirmer explicitement.
Or, si, dans l'Union européenne, la liberté de la presse s'exerce dans le cadre de la loi (en France, la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse) et n'est pas absolue (ex : des poursuites judiciaires sont possibles en cas d'injure ou de diffamation), elle est protégée dans l'Union européenne, tant par la Constitution française67(*) que par la Convention européenne des droits de l'Homme et des libertés fondamentales68(*). Quant à la charte européenne des droits fondamentaux, dans son article 17, elle proclame, d'une part, que « Toute personne a droit à la liberté d'expression. Ce droit comprend la liberté d'opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu'il puisse y avoir ingérence d'autorités publiques et sans considération de frontières. » et, d'autre part, que « La liberté des médias et leur pluralisme sont respectés. »
Certes, cette intégration des entreprises de presse et des journalistes dans le champ d'application du règlement ne fait aucun doute et elle, de plus, est « en ligne » avec la volonté exprimée par les États membres de l'Union européenne de mieux lutter contre la manipulation de l'information et contre les ingérences étrangères.
Cependant, force est de constater que les références aux acteurs de la presse et aux garanties qui doivent protéger leur activité, sont lacunaires dans le corps du texte. Certes, les considérants 49 et 50 de l'exposé des motifs du règlement rappellent bien que « La liberté d'expression et d'information est l'une des pierres angulaires d'un débat démocratique dynamique » et que la réforme « ne devrait pas avoir pour effet d'obliger les États membres à prendre des mesures contraires aux principes fondamentaux relatifs à la liberté d'expression et d'information, en particulier à la liberté de la presse... ». Mais leur valeur normative est limitée.
En outre, l'article 4 du règlement affirme que « les opinions politiques et autres contenus rédactionnels exprimés, quel qu'en soit le support, sous une responsabilité éditoriale, ne sont pas considérés comme de la publicité à caractère politique, à moins qu'un paiement spécifique ou une autre rémunération ne soit prévu pour, ou en lien avec leur élaboration, leur placement, leur promotion, leur publication, leur distribution ou leur diffusion par des tiers. » Ainsi, le cas dans lequel un journaliste pourrait être assimilé à un « prestataire de service de publicité politique » est donc celui où, s'écartant de l'indépendance éditoriale de son média, il accepterait, moyennant rémunération d'un tiers, de porter un message politique susceptible d'influencer l'issue d'une élection. De ce fait, le journaliste concerné violerait les principes déontologiques tenant en particulier à l'indépendance éditoriale.
Il est aussi assez regrettable de constater que le pouvoir « d'inspection » des locaux, susceptible de s'appliquer à la presse, n'était pas présent dans la version initiale du texte. Il n'a donc pas fait l'objet d'une étude d'impact. Et il pas été soumis au contrôle de subsidiarité des parlements nationaux. Une telle prérogative a en effet été ajoutée au cours des discussions ultérieures sur la proposition entre le Conseil et le Parlement européen, sur un amendement du Parlement européen69(*), ce qui n'est pas une méthode pertinente concernant un dispositif attentatoire aux libertés publiques. Ce dernier vient en fait ajouter un nouveau dispositif de « perquisition » en droit français susceptible de viser les journalistes70(*).
Or, ce nouveau dispositif comporte un risque non négligeable d'ingérence des pouvoirs publics dans l'activité des journalistes. De telles « ingérences », lorsqu'elles menacent le secret des sources journalistiques, sont le plus souvent condamnées par la Cour européenne des droits de l'Homme (CEDH)71(*). La Cour, en effet, n'admet de telles atteintes que si elles visent à prévenir les infractions d'une certaine gravité dès lors que l'ingérence s'avère proportionnée72(*).
Voilà pourquoi les précautions du Gouvernement pour préciser les garanties procédurales exigées lors de ces « inspections » dans un nouvel article 20-9, et pour confirmer que ces garanties doivent être encore renforcées lorsque des entreprises de presse sont en cause, au sein d'un VII, sont pleinement justifiées.
Il faut également saluer la réécriture de ce VII effectuée à la demande du Conseil d'État, afin de souligner que les « inspections » de l'ARCOM doivent s'effectuer dans le respect du secret des sources des journalistes. Cette référence permet de s'assurer qu'une telle ingérence est justifiée - au cas par cas - par une raison impérieuse d'intérêt général, qu'elle est proportionnée, et qu'elle a fait l'objet d'une autorisation préalable par un magistrat. Ce faisant, le dispositif prévu devient pleinement conforme à la loi du 29 juillet 1881 relative à la liberté de la presse73(*) et au règlement européen (UE) 2024/1083 établissant un cadre commun pour les services de médias74(*).
Néanmoins, le Gouvernement souhaite encore renforcer les garanties en conditionnant explicitement les atteintes possibles au secret des sources en application du règlement (UE) 2023/2844, à l'intervention préalable d'un membre de l'autorité judiciaire, dans le futur projet de loi relatif à la protection et au développement du droit à l'information (qui devrait être examiné en Conseil des ministres dans les prochaines semaines).
* 65 Conseil Constitutionnel, décision n° 83-164 DC du 29 décembre 1983.
* 66 Conseil d'État, Assemblée générale, avis n° 410000 du 23 octobre 2025.
* 67 L'article 11 de la Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen du 14 juillet 1789, qui est intégrée au « bloc de constitutionnalité, proclame ainsi la libre communication des pensées et des opinions.
* 68 L'article 10 de la Convention garantit en effet la liberté d'expression, dont la liberté de la presse est l'une des illustrations.
* 69 Amendement n° 565 déposé par Mme Alexandra Geese (Verts/ALE) lors des débats en commission IMCO, le 19 septembre 2022.
* 70 En droit français, les perquisitions pénales concernant les locaux professionnels des journalistes sont ordonnées dans le cadre d'une enquête pénale. Elles doivent être menées par un magistrat en présence de la personne perquisitionnée, et réalisées sur décision écrite et motivée de ce magistrat qui indique la nature de l'infraction sur laquelle portent les investigations, ainsi que les raisons justifiant la perquisition et l'objet de celle-ci ; les investigations conduites doivent respecter le libre exercice de la profession de journaliste, ne doivent pas porter atteinte au secret des sources et ne pas constituer un obstacle ou ne pas entraîner un retard injustifié à la diffusion de l'information ; la perquisition doit faire l'objet d'un procès-verbal ; enfin, la personne « perquisitionnée » peut s'opposer à la saisie de documents (article 56-2 du code de procédure pénale). Des perquisitions administratives sont aussi possibles, relevant alors de la police administrative et visent à prévenir des troubles à l'ordre public ou des menaces contre la sécurité nationale. Hors cas spécifiques (perquisitions fiscales et douanières), elles sont autorisées par le préfet compétent, dans le cadre de l'état d'urgence (loi n° 55-385 du 3 avril 1955) ou des « visites domiciliaires » prévues par la loi n° 2017-1510 du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme. Dans ces cas, les perquisitions de locaux professionnels et de domiciles sont possibles, sauf, en principe, dans ceux des parlementaires, des magistrats et des avocats, et des journalistes.
* 71 La CEDH a ainsi jugé que l'ordre d'une juridiction nationale donné à un journaliste, de révéler ses sources violait l'article 10 de la Convention (arrêt « Goodwin contre Royaume-Uni » du 27 mars 1996, requête n° 17488/90). Elle a aussi condamné la Belgique (arrêt « Tillack contre Belgique » du 27 novembre 2007, n° 20477/05) et la France (arrêts « Martin et autres contre France » du 12 avril 2012 (requête n° 30002/08) et « Ressiot contre France » du 28 juin 2012 (requêtes n° 15054/07 et 15066/07) pour des perquisitions au domicile et/ou sur le lieu de travail d'un journaliste visant à identifier une source.
* 72 CEDH, 8 décembre 2005, Nordisk Film et TV A/S contre Danemark, n° 40485/02.
* 73 L'article 2 de cette loi affirme que « le secret des sources des journalistes est protégé dans l'exercice de leur mission d'information du public » et qu'il « ne peut être porté atteinte directement ou indirectement au secret des sources que si un impératif prépondérant d'intérêt public le justifie et si les mesures envisagées sont strictement nécessaires et proportionnées au but légitime poursuivi », ajoutant que « cette atteinte ne peut en aucun cas consister en une obligation pour le journaliste de révéler ses sources. »
* 74 L'article 4 de ce règlement précise à cet égard que « les États membres veillent à ce que les sources journalistiques et les communications confidentielles soient protégées de manière efficace. »