II. ARTICLE 2 - PLACE DES TITRES SUBORDONNÉS NON-ÉLIGIBLES À LA CONSTITUTION DE FONDS PROPRES DANS LA HIÉRARCHIE DES CRÉANCIERS EN LIQUIDATION
L'article 2 porte sur la hiérarchie des créanciers en cas de liquidation d'établissements de crédits. Il vise à modifier la transposition en droit français de l'article 48 paragraphe 7 de la directive 2014/59/UE du 15 mai 2014 (dire directive BRRD), introduit par la directive 2019/879/UE du 20 mai 2019 (dite directive BRRD2). L'introduction de cet article fait suite à des échanges entre la France et la Commission européenne, cette dernière considérant que l'ajout par la France lors de cette transposition d'une règle de non-rétroactivité (« clause de grand-père ») est susceptible de contrevenir au droit européen.
A. CADRAGE GÉNÉRAL
La directive 2014/59/UE du 15 mai 2014 (dite BRRD) visait à mieux prévenir, et le cas échéant à mieux gérer, les crises bancaires au niveau européen. Elle a établi un cadre harmonisé au niveau de l'Union européenne pour le redressement et la résolution des établissements de crédit et des entreprises d'investissement, afin de prévenir les crises bancaires et d'en limiter le coût pour les finances publiques. Elle impose aux établissements des plans de redressement et confie aux autorités compétentes l'élaboration de plans de résolution, tout en leur accordant des pouvoirs étendus d'intervention précoce. En cas de défaillance avérée ou probable, la directive organise des outils de résolution (cession d'activités, établissement-relais, structure de défaisance et renflouement interne) visant à assurer la continuité des fonctions critiques, préserver la stabilité financière et protéger les déposants couverts.
Le principe central de la directive BRRD est celui de la responsabilité prioritaire des actionnaires et des créanciers, qui doivent supporter les pertes avant tout recours à l'argent public, dans un objectif de réduction du risque systémique et de rupture du lien entre crises bancaires et dettes souveraines.
Depuis son entrée en vigueur en 2014, la directive BRRD a été modifié à plusieurs reprises. La directive 2019/879/UE du 7 juin 2018, dite BRRD2 a modifié la directive 2014/59/UE par une amélioration des exigences de capacité d'absorption des pertes et de recapitalisation (MREL) et un calibrage plus strict des niveaux de passifs éligibles. La directive BRRD2 a été transposée en droit français principalement par l'ordonnance n° 2020-1636 du 21 décembre 2020 portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière financière, prise sur le fondement de l'article 200 de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 (loi PACTE).
Le 22 novembre 2024, la Commission européenne a adressé à la France une demande d'information concernant la transposition de la directive BRRD2 dans le cadre de la procédure dite « EU Pilot »7(*). Les échanges avec la Commission européenne intervenus à la suite de cette demande ont fait apparaître la nécessité d'une modification de la transposition française de l'article 48, paragraphe 7 de la directive BRRD, introduit par la directive BRRD2. En effet, la transposition initiale de cette disposition intégrait une règle de non-rétroactivité (clause du grand-père), susceptible de créer une discordance avec la hiérarchie entre créanciers telle qu'elle devrait résulter du droit de l'Union dans certains cas particuliers d'instruments de dette bancaire.
L'article 2 du projet de loi DDADUE vise ainsi à supprimer la « clause du grand-père », introduite par l'ordonnance du 21 décembre 2020, qui permettait notamment à des titres et prêts participatifs de conserver leur ancien rang (pré-BRRD2) dans la hiérarchie des créanciers lorsqu'ils avaient été émis avant 2020 (date de la transposition de la directive BRRD2).
L'enjeu de la hiérarchie des créanciers en cas de liquidation bancaire ne figurait pas parmi les axes majeurs de la révision de la directive BRRD introduite par la directive BRRD2. Ce sujet ne faisait pas partie des positions prioritaires défendues par les autorités françaises lors de la négociation de la directive. En phase amont, avant la publication de la proposition de la Commission, la France avait cependant suggéré à la Commission européenne d'introduire une clause explicite de non-rétroactivité pour certains instruments, que les services de la Commission n'ont pas jugé utile d'ajouter. Lors de la transposition, les autorités françaises ont considéré que le texte européen final, qui n'excluait ni ne prévoyait explicitement la rétroactivité, autorisait une application non-rétroactive de la hiérarchie entre créanciers pour certains instruments.
* 7 Lorsque la Commission détecte une éventuelle infraction au droit de l'Union par un État membre, elle peut décider de lancer une procédure préalable au déclenchement d'une procédure d'infraction, connue sous le nom de procédure EU Pilot.