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Projet de loi portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière

24 juin 2020 : Adaptation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière ( avis - première lecture )

Avis n° 548 (2019-2020) de M. Laurent DUPLOMB, fait au nom de la commission des affaires économiques, déposé le 24 juin 2020

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Synthèse du rapport (234 Koctets)


N° 548

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2019-2020

Enregistré à la Présidence du Sénat le 24 juin 2020

AVIS

PRÉSENTÉ

au nom de la commission des affaires économiques (1) sur le projet de loi (procédure accélérée) portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière,

Par M. Laurent DUPLOMB,

Sénateur

(1) Cette commission est composée de : Mme Sophie Primas, présidente ; Mme Élisabeth Lamure, MM. Daniel Gremillet, Alain Chatillon, Franck Montaugé, Mmes Anne-Catherine Loisier, Noëlle Rauscent, Cécile Cukierman, M. Jean-Pierre Decool, vice-présidents ; MM. François Calvet, Daniel Laurent, Mmes Catherine Procaccia, Viviane Artigalas, Valérie Létard, secrétaires ; M. Serge Babary, Mme Anne-Marie Bertrand, MM. Yves Bouloux, Bernard Buis, Henri Cabanel, Mmes Anne Chain-Larché, Marie-Christine Chauvin, Catherine Conconne, Agnès Constant, MM. Roland Courteau, Pierre Cuypers, Marc Daunis, Daniel Dubois, Laurent Duplomb, Alain Duran, Mmes Dominique Estrosi Sassone, Françoise Férat, M. Fabien Gay, Mme Annie Guillemot, MM. Jean-Marie Janssens, Joël Labbé, Mme Marie-Noëlle Lienemann, MM. Pierre Louault, Michel Magras, Jean-François Mayet, Franck Menonville, Jean-Pierre Moga, Mmes Patricia Morhet-Richaud, Sylviane Noël, Guylène Pantel, MM. Jackie Pierre, Michel Raison, Mmes Évelyne Renaud-Garabedian, Denise Saint-Pé, Patricia Schillinger, Marie-Noëlle Schoeller, M. Jean-Claude Tissot.

Voir les numéros :

Sénat :

314 rect. bis, 378 et 534 (2019-2020)

L'ESSENTIEL

La commission des affaires économiques, saisie pour avis du projet de loi portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière (« DDADUE »), a examiné, le 24 juin 2020, les 12 articles qui lui ont été délégués au fond par la commission des finances. Elle propose d'adopter le texte en intégrant 26 modifications.

En séance publique, le 8 juillet 2020, le Sénat a adopté 14 amendements supplémentaires sur les articles relatifs à la protection des consommateurs, au numérique et à l'agriculture dans le but, notamment, de mieux préciser et encadrer les adaptations nécessaires du droit français au droit européen. Le projet de loi portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière vise à transposer en droit français plusieurs textes européens pris dans ces matières ou à assurer la mise en conformité de notre droit national avec ces derniers.

Ces dernières années, dans le domaine économique, la Commission européenne a proposé des évolutions législatives substantielles afin de renforcer l'harmonisation des règles nationales et d'accroître les protections exigées par les consommateurs et les acteurs économiques de certains secteurs, notamment ceux réalisant du commerce en ligne.

Il convient désormais de prendre en compte ce volume significatif de dispositions d'une grande technicité au sein de notre droit interne. Les directives doivent, à cet égard, être transposées en droit interne et les règlements européens, bien qu'ils soient d'application directe, nécessitent de mettre en cohérence le droit national avec leurs dispositions.

L'objet du projet de loi est de procéder à ce travail d'adaptation législative de notre droit interne et, dans une moindre mesure, d'insérer des dispositions dans notre droit national en lien avec les thèmes très divers abordés par les textes européens.

La commission des finances a délégué au fond l'examen des articles 1 à 7, 18 à 20, 22 et 25 du projet de loi à la commission des affaires économiques.

I. UN PROJET DE LOI D'ADAPTATION DU DROIT FRANÇAIS À LA RÉGLEMENTATION EUROPÉENNE SUR DES SUJETS MAJEURS POUR LES CITOYENS FRANÇAIS

A. DES MESURES DESTINÉES À RENFORCER LA PROTECTION DES CONSOMMATEURS

Les articles 1 et 2 habilitent le Gouvernement à prendre par ordonnance des mesures du domaine de la loi afin de transposer trois directives européennes permettant :

- d'adapter la garantie légale de conformité applicable aux ventes de biens entre professionnel et consommateur aux biens comportant des éléments numériques, notamment en étendant le délai de la garantie de conformité à la période durant laquelle le contrat prévoit la fourniture continue d'un contenu ou service numérique ;

- de créer une garantie légale de conformité pour la fourniture de contenus numériques ou de services numériques ;

- de renforcer la lutte contre les pratiques commerciales trompeuses lors de la commercialisation en ligne de certains produits, en renforçant notamment les obligations d'information des places de marché ou en étendant le délai de rétractation de 14 à 30 jours afin de lutter contre les pratiques commerciales agressives.

Les articles 3 et 4 renforcent la protection du consommateur face au blocage géographique pratiqué par certains sites, consistant par exemple à empêcher un client d'avoir accès à la version allemande d'un site parce qu'il est établi en France. Conformément à la nouvelle réglementation européenne, le projet de loi précise l'interdiction dans le code de la consommation et définit les montants des sanctions administratives pouvant être infligées en cas de méconnaissance de cette interdiction. Alors que le texte européen ne porte que sur les situations transfrontières, l'article 4 introduit une disposition en droit national qui en est directement inspirée en vue de régir, de la même façon, les situations « purement internes ».

B. DES ARTICLES DESTINÉS À RENFORCER LE BON FONCTIONNEMENT DE CERTAINS MARCHÉS

Les chapitres 2 et 3 du projet de loi initial proposent des dispositions relatives à la surveillance du marché et à la conformité des produits et des dispositions relatives à la lutte contre les pratiques commerciales déloyales et pour l'équité et la transparence dans les relations interentreprises (articles 6 et 7).

L'article 6 renforce les pouvoirs de la DGCCRF pour rechercher et constater les manquements en matière de conformité des produits à leur documentation technique, tout en facilitant les échanges d'information entre autorités nationales compétentes sur tous les produits couverts par des règles européennes. En particulier, il entend doter l'autorité administrative de deux pouvoirs nouveaux : celui de notifier à une plateforme en ligne un contenu illicite sans risquer de violer le secret de l'instruction qu'elle mène et celui de consigner dès le début d'un contrôle de conformité les unités de produits qui pourraient lui être nécessaires ultérieurement, dans les cas où la règlementation exige un test en deux étapes.

L'article 7 entend renforcer, au niveau européen, la lutte contre les pratiques commerciales déloyales dans la chaîne d'approvisionnement agricole et alimentaire et consolider la transparence dans les relations interentreprises.

Il habilite le Gouvernement à prendre par ordonnance toutes les mesures du domaine de la loi nécessaires à la transposition de deux directives très attendues par les acteurs.

La directive dite « PCD » harmonise, au niveau européen, les pratiques commerciales déloyales prohibées dans le cadre d'une relation entre un fournisseur alimentaire et son acheteur. En identifiant certaines pratiques abusives et en réduisant les délais de paiement au fournisseur, elle participera à un rééquilibrage nécessaire du rapport de force entre un secteur amont atomisé et un secteur de la distribution fortement concentré, notamment en France.

Le règlement « P2B » entend encadrer les relations commerciales entre plateformes et professionnels qui proposent leurs services sur ces plateformes. Il impose des mesures de transparence quant aux conditions générales de vente et d'équité en cas de différend (système interne de traitement des plaintes, médiation). Le projet de loi initial entend habiliter le Gouvernement à désigner l'autorité compétente (la DGCCRF) pour contrôler la bonne application de ce règlement en définissant un régime de sanctions suffisamment dissuasives.

C. UN VOLET AGRICOLE ET SANITAIRE PERMETTANT D'HARMONISER LES RÉGLEMENTATIONS DES ÉTATS MEMBRES

Le projet de loi initial comporte également un volet relatif à la génétique animale et à la sécurité sanitaire avec les articles 18, 19 et 22.

Les trois articles habilitent le Gouvernement à prendre par ordonnance des mesures du domaine de la loi pour tirer les conséquences, dans le droit national, de plusieurs règlements européens harmonisant les dispositions en vigueur en matière :

- de génétique animale, afin de renforcer les missions des organismes de sélection au travers d'un programme de sélection approuvé et de garantir une conservation des données et ressources zoogénétiques à des fins de préservation de la biodiversité cultivée ;

- de surveillance des maladies animales, notamment en prévoyant un système européen de lutte contre les maladies, proportionné à la dangerosité de la maladie ;

- de fabrication, de transport et d'utilisation de médicaments vétérinaires et d'aliments médicamenteux dans l'ensemble des États membres.

D. UN AJUSTEMENT NÉCESSAIRE DES STOCKS STRATÉGIQUES PÉTROLIERS AU REGARD DU DROIT DE L'UNION EUROPÉENNE

L'article 20 du projet de loi initial supprime le statut d'entité centrale de stockage (ECS), attribué par la loi n° 2013-619 du 16 juillet 2013 à la société anonyme de gestion des stocks de sécurité (SAGESS), qui intervient dans la constitution et la conservation des stocks stratégiques pétroliers.

Le statut d'ECS de la SAGESS est non conforme à la directive européenne 2009/119/CE du 14 septembre 2009, qui ne permet de conférer une telle fonction qu'à un organisme ou un service sans but lucratif, et peu utile dans l'organisation française des stocks stratégiques, étant donné l'absence de recours par notre pays aux stocks dits « spécifiques ».

E. DES DISPOSITIONS RENFORÇANT LA LUTTE CONTRE LES PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES

L'article 25 demande une habilitation à légiférer par ordonnance dans le but de transposer la directive dite « ECN+ » et d'édicter des mesures complémentaires visant à simplifier les procédures devant l'Autorité de la concurrence et à renforcer l'efficacité de ses enquêtes.

La transposition de la directive ECN+ consacre un principe d'opportunité des poursuites, permettant à l'Autorité de définir ses priorités d'examen et de concentrer ses moyens sur les affaires les plus importantes, dote l'Autorité d'un pouvoir général d'injonction structurelle et comportementale en matière de pratiques anticoncurrentielles, alors qu'elle n'est autorisée aujourd'hui à prononcer les premières que dans certains cas précis et ouvre le droit pour l'Autorité de s'autosaisir et de prononcer des mesures conservatoires lorsqu'un risque grave d'atteinte à la concurrence est décelé. En outre, la directive harmonise les plafonds des sanctions pouvant être prononcées et codifiera dans le code de commerce les règles relatives à la procédure de clémence, qui figurent aujourd'hui dans un communiqué de procédure de l'Autorité, prévoit un principe de responsabilité financière des membres d'une association d'entreprises et supprime le critère du « dommage à l'économie » parmi les déterminants d'une sanction.

Le Gouvernement envisage d'édicter par voie d'ordonnance des mesures complémentaires de simplification et de renforcement des procédures.

II. LA POSITION DE LA COMMISSION DES AFFAIRES ÉCONOMIQUES

La commission salue, tout d'abord, les avancées majeures permises par le droit européen en matière économique. L'harmonisation des réglementations au niveau européen doit être accélérée à des fins d'approfondissement du marché unique.

À cet égard, dans un monde où le numérique prend une place de plus en plus importante, la plus grande protection des consommateurs européens, notamment face aux nouvelles pratiques de commercialisation en ligne, est un progrès significatif dont il faut se réjouir.

Il en va de même pour l'harmonisation des réglementations nationales en matière sanitaire, qui permet d'améliorer la sécurité sanitaire et alimentaire du continent, tout en luttant contre les divergences de normes entre États membres aboutissant à des concurrences déloyales.

L'encadrement des relations entre plateformes et professionnels est également un élément essentiel pour assurer le développement de l'économie numérique dans des conditions de concurrence satisfaisantes. La définition de pratiques commerciales déloyales prohibées au niveau européen dans la chaîne alimentaire permettra, en outre, une meilleure coordination des autorités compétentes contre ces dernières, au bénéfice d'un rééquilibrage du rapport de force entre fournisseur et distributeur alimentaire.

L'Union européenne se doit d'être plus protectrice, plus proche des citoyens, et de renouer avec un projet global et ambitieux d'approfondissement de la coordination entre les peuples européens. Les évolutions de la réglementation européenne, que ce projet de loi entend traduire dans le droit interne, vont dans le bon sens. Il faut rappeler que, le plus souvent, ces évolutions s'inspirent du droit français, étendu au niveau continental.

Sur la forme, le Gouvernement sollicite plusieurs habilitations à prendre des mesures par voie d'ordonnances pour tirer les conséquences des évolutions législatives européennes.

Si le caractère technique des textes européens et les toilettages de parties entières de codes qui devront être réalisés plaident pour un recours aux ordonnances, les champs et les délais des habilitations demandées doivent être clairement encadrés par la loi : le rapporteur s'est attaché à vérifier ces points pour chacune des demandes du Gouvernement contenues dans le projet de loi initial, ce qui a conduit la commission à soutenir plusieurs amendements d'encadrement.

Toutefois, il convient de s'alarmer des retards pris par le Gouvernement dans certaines transpositions, ayant déclenché, parfois, des mises en demeure de la Commission européenne. Pour ces cas précis, le recours aux ordonnances demandé par le Gouvernement entraînera, mécaniquement, un allongement plus important des délais, aboutissant à des retards encore plus significatifs.

Quand cela était possible, le rapporteur a souhaité inscrire directement dans la loi certaines adaptations que le Gouvernement entendait prendre initialement par ordonnance. Pour les autres cas, la commission a appelé le Gouvernement, d'ici la séance publique, à faire de même et à mettre directement ces transpositions dans la loi tant à des fins d'efficacité qu'en vue de garantir un complet débat démocratique. Le rapporteur sera vigilant à ce que ces transpositions mettent effectivement en place les adaptations requises par le droit européen.

Sur le fond, les textes européens laissent, dans leur majorité, peu de marges de manoeuvre aux États membres dans la mesure où ils sont d'harmonisation maximale. En outre, procéder à des surtranspositions doit être mesuré précisément en amont, notamment d'un point de vue économique, afin de ne pas pénaliser les entreprises françaises par rapport à leurs concurrentes européennes.

Toutefois, dans certains cas, et dans le respect du droit européen, la France a intérêt à conserver un cadre plus protecteur et à adapter, quand le droit européen le permet, l'esprit de la directive ou du règlement à la réalité du terrain.

C'est pourquoi la commission a proposé :

- de s'assurer que la prohibition des pratiques commerciales déloyales minimales prévues en droit européen s'appliquent à toutes les relations entre des fournisseurs et la grande distribution, sans considération de chiffre d'affaires, critère qui pourrait faire sortir du champ d'application de la directive de nombreuses relations commerciales ;

- de garantir que les maladies animales faisant l'objet d'une surveillance particulière aujourd'hui en France continuent d'être suivies, même si elles ne figurent pas parmi les maladies européennes à contrôler ;

- de permettre l'accès aux données zootechniques et aux ressources zoogénétiques conservées, dans un but de préservation du patrimoine génétique commun.

La commission a proposé également certains amendements pragmatiques afin de donner davantage de souplesse aux autorités de contrôle. Ainsi, l'obligation faite aux agents de la DGCCRF, dans le cadre des tests de conformité des produits, de consigner dès le début d'une phase de test un nombre suffisant d'échantillons est inutilement contraignante lorsque le risque de disparition de ces produits est faible. Elle a ainsi préféré donner la possibilité à la DGCCRF d'apprécier elle-même ce risque et, au cas par cas, de décider d'une éventuelle consignation préalable en fonction du résultat de cette évaluation.

De la même manière, elle a jugé préférable de ne pas rigidifier les délais dans lesquels les parties transmettent leurs observations à l'Autorité de la concurrence suite à la notification des griefs, lorsque le rapporteur général recourt à la procédure simplifiée. En cela, elle tire les conséquences de la suppression du plafond de sanction encourue par une entreprise lorsque cette procédure est engagée, suppression prévue par la directive ECN+. En effet, désormais, le rapporteur général aura la possibilité d'y recourir même pour des affaires plus complexes, dans lesquelles la sanction encourue dépasserait 750 000 euros. La commission propose donc de lui octroyer le soin, lorsqu'il recourt à une procédure simplifiée, de moduler ces délais à la hausse selon la complexité de l'affaire, permettant aux parties prenantes d'engager une discussion technique fondée sur des critères objectifs. Elle a également prévu que, dans ce cas de figure, les déterminants de la sanction figurent directement dans la notification des griefs, afin que les décisions de l'Autorité gagnent en prévisibilité pour les entreprises.

Toujours dans un objectif de souplesse, la commission a doté l'Autorité de la concurrence de pouvoirs supplémentaires en outre-mer. Elle lui a notamment permis d'intervenir en matière de pratiques anticoncurrentielles dans le commerce de détail et de gros sur la base de « préoccupations de concurrence » liées aux prix et aux marges, et non plus uniquement lorsqu'une concentration porte atteinte à une concurrence effective dans la zone considérée.

S'agissant des stocks stratégiques pétroliers, la commission a estimé souhaitable de conserver l'évolution envisagée par l'article 20 du projet de loi initial, tout en corrigeant un « effet de bord » identifié par le rapporteur.

Comme évoqué plus haut, le statut d'ECS de la Sagess, issu de la loi du 16 juillet 2013, est non conforme au droit de l'Union européenne, découlant de la directive du 14 septembre 2009. Aussi la suppression de la référence à ce statut, mentionnée à l'article L. 642-1-1 du code de l'énergie, est-elle compréhensible.

Pour autant, l'abrogation pure et simple du deuxième alinéa de l'article L. 642-6 du même code induit un « effet de bord », qui pourrait déstabiliser le cadre juridique et fiscal applicable aux stocks stratégiques.

En effet, en supprimant toute référence aux prestations réalisées par la Sagess pour le compte du Comité professionnel des stocks stratégiques pétroliers (CPSSP), dans le cadre d'une convention approuvée par l'État, le dispositif proposé :

- d'une part, irait plus loin que le droit antérieur à la loi précitée ;

- d'autre part, rendrait inopérant le régime fiscal afférent à la Sagess.

Tel qu'il est rédigé, l'article 20 fragiliserait à terme l'organisation des stocks stratégiques et la situation financière de l'un de ses opérateurs : l'ensemble des acteurs interrogés, y compris le Gouvernement, ont convenu du problème d'articulation du dispositif avec la législation fiscale, soulevé par le rapporteur.

C'est pourquoi elle a adopté, à son initiative, un amendement visant à revenir strictement au droit antérieur à la loi du 16 juillet 2013.

Il entend corriger la mauvaise transposition de la directive du 14 septembre 2009 - en supprimant le statut d'ECS de la Sagess et le principe du recours exclusif du CPSSP à cette société - sans déstabiliser le cadre juridique existant - en maintenant le régime fiscal de la Sagess et le principe d'une convention pouvant la lier au CPSSP approuvée par l'État.

Le Sénat a adopté l'article 20 ainsi modifié en séance publique.

Enfin, pour garantir la pleine applicabilité des dispositifs européens de surveillance des maladies transmissibles et pour garantir une régulation vétérinaire suffisante sur tout le territoire comme l'y invitent les règlements européens à transposer, elle a entendu promouvoir la vaccination vétérinaire à des fins de lutte contre l'antibiorésistance et mettre en place des mécanismes de lutte contre la désertification vétérinaire en France.

La France, comme d'autres pays européens, est confrontée, de manière croissante, à un phénomène de désertification vétérinaire dans des zones rurales, majoritairement à faible densité d'élevages. 

L'observatoire national démographique de la profession vétérinaire de l'Ordre national des vétérinaires a mis en évidence que si le nombre de vétérinaires inscrits en France métropolitaine a augmenté de 7,5 % entre 2012 et 2016, la situation n'est pas homogène sur l'ensemble du territoire.

Il est à noter un recul de l'activité de soins aux animaux de production, le marché de l'activité de soins aux animaux domestiques étant en croissance.

Les organisations d'éleveurs, l'association permanente des chambres d'agriculture et les élus ruraux constatent régulièrement que les vétérinaires ruraux sont de moins en moins nombreux, ce qui pose des problèmes de continuité des soins aux animaux d'élevage et de surveillance des maladies animales, dont celles transmissibles à l'homme. Le non-remplacement des vétérinaires partant en retraite participe au sentiment de déclassement des territoires ruraux, comme le manque de médecins généralistes. Il pénalise spécifiquement les éleveurs qui sont déjà mis en difficulté par la conjoncture.

La commission a donc proposé :

- de permettre de mieux identifier le problème de cette désertification vétérinaire en prévoyant que le ministre détermine par arrêté, sur la base des chiffres de l'observatoire national démographique de la profession vétérinaire, les zones caractérisées par une offre insuffisante de soins et un suivi sanitaire insuffisant des animaux d'élevage ;

- que le Gouvernement permette aux collectivités territoriales d'attribuer des aides destinées à l'installation ou au maintien de vétérinaires dans ces zones, notamment afin de garantir une permanence des soins. Ces aides pourront, par exemple, être des indemnités d'étude ou de stage versées aux étudiants inscrits dans des formations vétérinaires, s'ils s'engagent à exercer en tant que vétérinaires dans l'une des zones au travers d'une convention signée avec la collectivité territoriale.

Le Gouvernement a entendu cet appel en séance publique, mettant ainsi en oeuvre la recommandation de la commission, au profit d'une meilleure lutte contre la désertification vétérinaire (amendement n° 18).

III. DES MODIFICATIONS SUPPLÉMENTAIRES INTERVENUES EN SÉANCE PUBLIQUE

En séance publique, quatorze amendements ont été adoptés portant sur la protection des consommateurs, le numérique, l'agriculture, et le bon fonctionnement du marché intérieur.

Le Sénat a notamment décidé :

· de renforcer le libre choix du consommateur et protéger l'innovation sur internet : l'article 4 bis reprend les dispositions de la proposition de loi visant à garantir le libre choix du consommateur dans le cyberespace adoptée à l'unanimité par le Sénat le 19 février dernier. Sont ainsi confiées à l'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse les missions d'assurer le libre choix des utilisateurs non-professionnels de terminaux et de promouvoir l'interopérabilité des plateformes au bénéfice du consommateur. Le contrôle des acquisitions d'entreprises par les plateformes structurantes serait renforcé, l'Autorité de la concurrence pouvant s'auto-saisir ex ante en cas de risque pour le marché. Enfin, la DGCCRF serait en charge de lutter contre les interfaces trompeuses sur internet ;

· de renforcer la lutte contre les produits frauduleux vendus sur internet et contre les faux sites en ligne tentant d'imiter les sites officiels de l'administration, en octroyant à la DGCCRF de nouveaux pouvoirs d'intervention ;

· d'inscrire « en dur » les sanctions applicables en cas de manquement au règlement « platform to business » et de créer un régime d'astreinte dissuasive applicable à toutes les pratiques restrictives de concurrence ;

· de permettre aux collectivités territoriales d'attribuer des aides à l'installation et au maintien de vétérinaires pour les animaux d'élevage dans des zones désertées ;

· de transposer « en dur » le volet relatif au service universel du code européen des communications électroniques et d'encadrer la transposition par ordonnance du reste des dispositions de ce texte afin que celle-ci ne porte pas atteinte aux pouvoirs des maires en matière d'implantation d'infrastructures de téléphonie mobile ;

· de ratifier l'ordonnance n° 2019-1169 du 13 novembre 2019 relative aux marques de produits ou de services, qui rend conforme le droit national aux exigences européennes.

EXAMEN DES ARTICLES

CHAPITRE IER

DISPOSITIONS RELATIVES
À LA PROTECTION DES CONSOMMATEURS

Article 1er

Habilitation à légiférer par ordonnance pour transposer deux directives relatives à la garantie légale de conformité

Cet article, dont la commission des finances a délégué l'examen au fond à la commission des affaires économiques, vise à habiliter le Gouvernement pendant dix mois à légiférer par ordonnance en vue de transposer deux directives qui réforment, notamment en l'adaptant aux biens numériques, la garantie légale de conformité applicable aux ventes entre professionnel et consommateur.

Compte tenu des échanges avec le Gouvernement sur ses intentions quant aux modalités de transposition des directives, qui vont dans le sens d'une meilleure protection du consommateur, la commission a accepté le principe de la transposition par ordonnance et n'a, en conséquence, adopté qu'un amendement visant à mettre en cohérence le délai d'habilitation avec le délai de transposition prévu par les directives.

I. La situation actuelle - Deux directives européennes visant à adapter la garantie de conformité à l'ère numérique en vue de mieux protéger les consommateurs.

Dans sa stratégie pour un marché unique du numérique en Europe1(*), et au lendemain de l'abandon de sa proposition d'harmonisation du droit européen de la vente2(*), la Commission européenne annonçait « avant la fin de 2015, une proposition (...) qui concernera des règles harmonisées de l'Union Européenne (UE) applicables aux achats de contenu numérique en ligne ».

Présentées le 9 décembre 2015, deux directives ont été adoptées le 20 mai 2019, l'une visant à actualiser le régime de la garantie de conformité de la vente de biens (ci-après, « directive sur la vente de biens »)3(*), l'autre consacrée à l'introduction d'une garantie de conformité pour les contrats de fourniture de contenus et services numériques (ci-après, « directive sur les contenus et services numériques »)4(*). Elles se justifient toutes deux par l'objectif de contribuer au bon fonctionnement du marché intérieur tout en garantissant un niveau élevé de protection du consommateur.

Les États membres ont jusqu'au 1er juillet 2021 pour transposer ces directives, qui seront applicables à compter du 1er janvier 2022. Leur réexamen est prévu au plus tard en juin 2024. Il s'agit de directives dites « d'harmonisation maximale » : dans ce cas, sauf disposition contraire de la directive, les États membres ne peuvent maintenir ou introduire de dispositions plus souples ou plus strictes dans leur droit national.

1. La garantie de conformité actuellement en vigueur en France ne s'applique qu'aux ventes de biens meubles corporels.

Dans le cadre d'un contrat de vente de biens meubles corporels entre un professionnel et un consommateur, le droit en vigueur met à la charge du professionnel et au bénéfice du consommateur acquéreur :

- une obligation de livrer le bien ou de fournir la prestation de service5(*) dans un délai maximum de 30 jours, sous peine de résolution du contrat (obligation de délivrance du bien) ;

- une obligation de fournir un bien conforme à l'usage attendu et à la description du vendeur6(*) et de répondre des défauts de conformité existant lors de la délivrance : c'est ce que l'on appelle la « garantie légale de conformité »7(*), encadrée a minima au niveau européen8(*), et qui se superpose à la garantie des vices cachés issue de code civil de 1804 (applicable à toute vente de bien, mobilier comme immobilier)9(*).

Cette garantie ne s'applique qu'aux biens meubles10(*). Il n'existe, en conséquence, aucune garantie quant à la fourniture de contenus ou de services numériques.

L'action en garantie est enserrée dans un délai de prescription assez strict de deux ans à compter de la délivrance du bien. C'est un délai dérogatoire à la prescription quinquennale de droit commun11(*), et plus strict que celui applicable à la garantie des vices cachés du code civil12(*), pour laquelle l'action est prescrite deux ans à compter de la découverte du vice.

Ce délai de prescription constitue de fait le délai de garantie13(*). En effet, le choix avait été fait, à l'occasion de la transposition de la directive de 1999 par ordonnance, de retenir un délai de prescription en lieu et place d'un délai de garantie, cette option étant ouverte par l'article 5 du texte. L'esprit de cette disposition était motivé par le fait que le consommateur pourrait toujours, une fois ce délai passé, agir sur le fondement de la garantie contre le vice caché.

En revanche, au regard des autres pays européens, le droit français de la garantie légale de conformité est considéré comme particulièrement protecteur en ce qui concerne la présomption d'antériorité des défauts. Alors que le droit européen n'exigeait que six mois, la présomption d'antériorité des défauts de conformité dure en effet, depuis la loi « consommation » de 201414(*), vingt-quatre mois à compter de la délivrance du bien : le défaut qui apparaît dans ce délai est présumé exister au moment de la délivrance, c'est donc au professionnel d'apporter la preuve que le défaut est ultérieur à la délivrance du bien. Selon l'étude d'impact, la France est le seul pays de l'Union européenne à appliquer ce délai, avec le Portugal. En cela, la garantie de conformité est plus protectrice que la garantie des vices cachés, régime dans lequel la preuve que le défaut existait au moment de l'achat reste à la charge de l'acquéreur.

S'agissant de la notion de conformité, un bien est considéré comme étant conforme au contrat s'il est propre à l'usage habituellement attendu d'un bien semblable, s'il correspond à la description donnée par le vendeur et possède les qualités que celui-ci a présentées à l'acheteur sous forme d'échantillon ou de modèle, s'il présente les qualités qu'un acheteur peut légitimement attendre eu égard aux déclarations publiques faites par le vendeur, notamment dans la publicité ou l'étiquetage, ou s'il présente les caractéristiques définies d'un commun accord par les parties ou est propre à tout usage spécial recherché par l'acheteur, porté à la connaissance du vendeur et que ce dernier a accepté. La non-conformité résultant de l'emballage, des instructions de montage ou de l'installation lorsque celle-ci a été mise à sa charge est également considérée comme un défaut de conformité du bien.

S'agissant des remèdes, l'acheteur a d'abord le choix entre deux remèdes en nature : la réparation ou le remplacement (sauf si le choix de l'acheteur représente un coût manifestement disproportionné pour le vendeur).

La loi « économie circulaire » incite à opter pour la réparation et renforce l'information du consommateur

Alors que les considérations d'ordre environnemental pourraient conduire à privilégier la réparation, cette option n'a pas été remise en cause par la directive sur la vente de biens. C'est pourquoi la loi « économie circulaire » a établi un mécanisme d'incitation à choisir la réparation : incitation pour les consommateurs, en étendant la garantie légale de six mois en cas de réparation, et incitation pour les professionnels, en prévoyant un renouvellement de la garantie légale de conformité en cas de remplacement suite à l'absence de réparation par le vendeur15(*). Le délai de prescription est alors allongé en conséquence16(*). Au-delà de son caractère incitatif, ce dispositif a également le grand avantage de combler un vide : auparavant, quand le consommateur faisait remplacer le bien, le nouveau bien ne bénéficiait d'aucune garantie légale17(*).

Cette loi a également entendu renforcer l'information du consommateur sur la garantie légale de conformité. Si le code de la consommation prévoyait déjà, en son article L. 211-2, l'obligation d'inclure une information sur la garantie dans les conditions générales de vente (CGV) du produit, la loi oblige désormais le professionnel à indiquer la durée de la garantie légale de conformité sur la facture remise au consommateur pour certains biens, dont la liste sera fixée par décret18(*). Elle sanctionne l'absence des mentions citées à cet article de 3000 euros d'amende pour une personne physique et de 15 000 euros d'amende pour une personne morale.

En cas d'impossibilité de réparer ou de remplacer le bien, ou lorsque son choix n'est pas mis en oeuvre un mois après sa réclamation ou si le bien ne peut être réparé ou remplacé sans inconvénient majeur19(*) compte tenu de la nature du bien et de l'usage recherché, le consommateur peut recourir à deux remèdes en valeur : demander la résolution du contrat, avec restitution du bien et du prix, ou garder le bien et se faire rendre une partie du prix. En cas de restitution du prix, ce sont les dispositions du droit commun des contrats relatives aux restitutions prévues dans le code civil qui s'appliquent20(*).

Ces dispositions ne font pas obstacle à toute autre action de nature contractuelle ou extracontractuelle que le consommateur pourrait exercer, notamment en vue d'obtenir l'allocation de dommages et intérêts s'il a subi un préjudice découlant de la non-conformité du bien.

Le professionnel bénéficie d'une action récursoire lorsque le manquement est imputable à une personne située en amont dans la chaîne de transactions

Aucune exigence de forme n'est prévue pour mettre en oeuvre cette garantie : une simple lettre, de préférence recommandée avec avis de réception, suffit21(*).

Au-delà de la garantie légale, il existe un encadrement des garanties commerciales dans le cadre de ventes de biens, qui correspondent à toutes les garanties - qu'elles soient gratuites ou payantes22(*) - auxquelles le professionnel s'engage envers le consommateur de son propre chef, au-delà de la garantie légale23(*). Lorsqu'un vendeur parle d'un produit « garanti pendant X ans », il s'agit le plus souvent de la garantie commerciale. Elle peut permettre de se faire rembourser, de réparer le bien ou de le remplacer. Elle se distingue de la garantie légale en ce qu'elle couvre les défauts n'existant pas au moment de la délivrance du bien.

Une telle garantie est soumise à un certain formalisme et une disposition prévoit que la garantie est prorogée le temps de la remise en état lorsque celle-ci dure plus de sept jours.

La loi pour un État au service d'une société de confiance24(*) a permis aux entreprises de saisir l'administration pour obtenir une position sur la conformité de leurs garanties commerciales aux exigences du code de la consommation (« rescrit administratif »).

Le service après-vente de biens est également encadré en droit français25(*).

Enfin, les dispositions relatives à la garantie légale, à la garantie commerciale et au service après-vente font l'objet d'une sanction civile commune : il ne peut être dérogé aux dispositions légales par convention.

Celles relatives à la garantie commerciale et au service après-vente, qui imposent un certain formalisme, font l'objet d'une sanction administrative en cas de manquement (3000 euros pour une personne physique et 15 000 euros pour une personne morale). À l'inverse, compte tenu de l'approche au cas par cas nécessaire pour déterminer si la garantie a été respectée ou non, la garantie légale ne fait pas l'objet de sanctions administratives.

2. La directive 2019/770 crée une garantie de conformité pour les « contrats de fourniture de contenus numériques et de services numériques ».

Il s'agit de la principale nouveauté introduite par les directives examinées. La directive sur les contenus et services numériques étend à ces contenus et services la notion de garantie de conformité en vue de renforcer la protection des consommateurs européens.

· Champ d'application : les contenus et services numériques rendus contre un prix ou en l'échange de données personnelles

La notion de contenu numérique26(*), recouvre, « entre autres, les programmes informatiques, les applications, les fichiers vidéo, les fichiers audio, les fichiers musicaux, les jeux numériques, les livres électroniques ou les autres publications électroniques »27(*). Celle de services numériques28(*) recouvre les services « qui permettent la création, le traitement ou le stockage de données sous forme numérique, ainsi que l'accès à celles-ci, y compris les logiciels à la demande, tels le partage vidéo et audio et les autres formes d'hébergement de fichiers, les traitements de texte ou les jeux proposés dans l'environnement informatique en nuage et les médias sociaux »29(*).

La directive s'applique quel que soit le support utilisé pour fournir le contenu ou le service numérique (support matériel, comme les DVD, les CD, les clés USB et les cartes à mémoire, pour autant qu'il serve exclusivement à transporter le contenu30(*) ; téléchargement ; retransmission en ligne (web streaming)...).

Surtout, elle s'applique que la contrepartie en l'échange du contenu ou service soit le paiement d'un prix ou la fourniture de données personnelles31(*).

· Obligations du professionnel : fournir des contenus et services numériques conformes au contrat, y compris les mises à jour nécessaires.

Comme pour les biens corporels, le professionnel a ainsi pour obligations de fournir sans retard injustifié le contenu ou le service numérique (« obligation de fourniture »), et que le contenu ou le service numérique fourni soit conforme au contrat (« obligation de conformité »).

L'obligation de fourniture est remplie dès lors que le contenu numérique est rendu disponible ou accessible pour le consommateur.

S'agissant de la garantie de conformité, le professionnel peut, comme pour les biens meubles corporels, être tenu responsable pour défaut de conformité dans un délai qui ne peut être inférieur à deux ans à compter de la fourniture pour les contrats se traduisant par une fourniture unique ou une série d'opérations de fourniture distinctes. Si l'État membre souhaite introduire un délai de prescription des recours, celui-ci doit permettre au consommateur de les exercer pour tout défaut qui apparaît durant ce délai de garantie. En revanche, contrairement au droit en vigueur en France s'agissant des biens corporels, le délai de présomption d'antériorité est fixé à un an, sans marge de manoeuvre des États membres.

La directive appréhende le cas particulier des contrats prévoyant une fourniture continue de contenu ou de service numérique en précisant que l'obligation de conformité, de même que la présomption d'antériorité, vaut alors pour toute cette période. À nouveau, l'éventuelle prescription introduite par un État membre doit permettre au consommateur de les exercer pour tout défaut de conformité qui survient ou apparaît durant cette période.

La notion de conformité s'examine tant au regard de critères subjectifs (correspondance aux modalités - y compris les accessoires, instructions d'installation, assistance à la clientèle et les mises à jour - précisées dans le contrat, adaptation à la finalité spécifique recherchée par le consommateur et portée à la connaissance du professionnel) que de critères objectifs (adaptation aux finalités auxquelles serviraient normalement les contenus et services du même type, conformité aux attentes raisonnables du consommateur du fait de la nature du contenu ou service et compte tenu des déclarations publiques faites par les professionnels, conformité à la version d'essai).

Deux cas font l'objet d'un traitement spécifique : les mises à jour, d'une part, l'intégration incorrecte du contenu ou du service numérique dans l'environnement numérique du consommateur, d'autre part.

Le professionnel doit ainsi informer le consommateur et lui fournir les mises à jour « nécessaires au maintien de la conformité » tout au long du contrat ou, dans les cas d'une fourniture unique ou d'une série d'opérations de fourniture distinctes, durant la période à laquelle le consommateur peut raisonnablement s'attendre.

Une application devra-t-elle être mise à jour pendant toute la durée de son utilisation32(*) ?

Pas forcément, dans la mesure où seules les mises à jour nécessaires au maintien de la conformité seront obligatoires. Quant à la période durant laquelle s'applique cette obligation, cela dépendra de la situation. 

Si l'application est acquise par une fourniture ponctuelle (ex. : un téléchargement) ou une série d'opérations de fourniture ponctuelles, la mise à jour sera obligatoire au cours de la période « à laquelle le consommateur peut raisonnablement s'attendre, eu égard au type et à la finalité du contenu numérique ou du service numérique et compte tenu des circonstances et de la nature du contrat ».

Si l'application est considérée comme faisant l'objet d'une fourniture continue (ex. : lorsque l'application interagit avec un réseau à distance ou fournit des services en continu), la mise à jour sera obligatoire « au cours de la période durant laquelle » elle « doit être fournie au titre du contrat ». La création d'un compte utilisateur ou la conclusion d'un abonnement peut être un indice éclairant pour qualifier la fourniture continue.

Si le consommateur n'installe pas ces mises à jour, le professionnel est déchargé de sa responsabilité, à conditions, d'une part, d'avoir prévenu le consommateur de la disponibilité de la mise à jour et des conséquences de sa non-installation, d'autre part, que la non-installation ne soit pas imputable au professionnel.

La directive encadre également les modalités de modification du contrat. Pour toutes les modifications - de fait, également des mises à jour33(*) - qui ne sont pas nécessaires au maintien de la conformité, le professionnel ne pourra y recourir que sous certaines conditions : que le contrat l'autorise pour une raison valable, et qu'elle n'entraîne pas de coût pour le consommateur, qui doit en être informé de façon claire et compréhensible.

Lorsque la modification a une incidence négative sur l'accès au contenu ou service ou sur leur utilisation, le consommateur doit être informé « raisonnablement à l'avance et sur un support durable, des caractéristiques et du calendrier de la modification » et a droit à la résolution du contrat, sauf si l'incidence négative n'a qu'un caractère mineur ou si le professionnel permet au consommateur de conserver le contenu ou service sans la modification, si le contenu ou service reste conforme (ce dernier cas de figure pourrait intervenir, par exemple, lorsque le consommateur estime que la mise à jour utiliserait une mémoire trop importante sur son appareil).

Un tel encadrement des modifications au contrat existe déjà, bien que selon des modalités différentes, en droit français pour certains types de contrats, comme les contrats de fourniture d'électricité ou de gaz naturel34(*) ou de services de communications électroniques35(*).

Le cas de l'intégration incorrecte à l'environnement numérique du consommateur vise, par exemple, l'achat d'un logiciel ou d'une application qui s'avère incompatible avec la version du système d'exploitation de l'appareil sur lequel le consommateur souhaitait l'utiliser. Cette intégration incorrecte est un défaut de conformité si le contenu ou service a été intégré par le professionnel ou si le contenu ou service numérique était destiné à être intégré par le consommateur et que l'intégration incorrecte est due à des lacunes dans les instructions d'intégration fournies par le professionnel. Cependant, le régime de la preuve est particulier, à deux titres :

- lorsque le consommateur était informé de l'incompatibilité, la présomption d'antériorité d'un an ne s'applique pas ;

- le consommateur doit coopérer avec le professionnel36(*) pour déterminer si c'est son environnement numérique qui est la cause du défaut de conformité, sous peine de perdre le bénéfice de la présomption d'antériorité.

· Sanction du non-respect de ses obligations par le professionnel : mise en conformité, réduction du prix, résolution du contrat.

En cas de défaut de fourniture, le consommateur doit mettre le professionnel en demeure de s'exécuter37(*) avant de pouvoir mettre fin au contrat et réclamer un remboursement, sauf cas particuliers où la résolution du contrat est immédiate.

La vidéo à la demande que j'ai payée ne se charge pas, puis-je me faire rembourser ?

Oui, dans les conditions fixées par la directive. Dans le cas d'un service de vidéo à la demande, l'impossibilité de visionner un film loué après que le paiement est intervenu constitue un défaut de fourniture. Après mise en demeure du professionnel de rendre la vidéo lisible « dans un délai raisonnable », le consommateur pourrait demander la résolution du contrat et obtenir un remboursement.

En cas de défaut de conformité, le consommateur a droit à la mise en conformité - équivalent du remplacement ou de la réparation pour les biens physiques - dans un délai raisonnable38(*), sans frais et sans inconvénient majeur pour le consommateur. Si celle-ci est impossible, n'a pas eu lieu dans un délai raisonnable, ne peut se faire sans inconvénient majeur pour le consommateur ou imposerait au professionnel des frais disproportionnés, ou si le défaut de conformité est grave, le consommateur a droit - toujours sans frais - soit à une réduction du prix, soit à la résolution du contrat. La résolution n'est ouverte que lorsque le défaut de conformité « n'est pas mineur » dans le cas d'un contrat prévoyant une contrepartie sous forme de prix. A l'inverse, dans le cas d'un contrat ayant pour seule contrepartie la fourniture de données personnelles, la possibilité d'obtenir une résolution du contrat est ouverte même si le défaut de conformité est mineur, puisque le remède de la réduction de prix est exclu39(*).

Le régime de la résolution est également adapté à la nature particulière des contrats de fourniture de contenu et de service numérique : au-delà du remboursement, il prévoit un droit à la récupération des données non personnelles (la récupération des données personnelles étant régie par le règlement général sur la protection des données, appelé « RGPD »40(*)). Le consommateur doit ainsi pouvoir récupérer sans frais, dans un délai raisonnable et dans un format couramment utilisé et lisible par machine, tout contenu autre que des données personnelles qui a été créé ou partagé par le consommateur lors de l'utilisation du contenu ou du service numérique. Cependant, la portée de cette obligation est limitée : elle ne s'applique pas aux contenus n'ayant aucune utilité en-dehors du contexte du contenu ou service numérique fourni, n'ayant trait qu'à l'activité du consommateur lorsqu'il utilise le contenu ou service numérique (ex. : choix du personnage d'un jeu vidéo, statistiques d'utilisation du contenu ou service), ou qui ont été agrégés avec d'autres données par le professionnel et ne peuvent être désagrégés.

Dans le même temps, le professionnel doit s'abstenir d'utiliser tout contenu autre que les données à caractère personnel qui a été fourni ou créé par le consommateur lors de l'utilisation du contenu ou service numérique. Mais en réalité, très peu de données ne seront pas réutilisables par le professionnel car de nombreuses exceptions sont fixées41(*) : il s'agit des contenus non couverts par l'obligation de récupération et de ceux générés conjointement par le consommateur et d'autres personnes quand d'autres consommateurs peuvent continuer à en faire usage.

En cas de résolution, le consommateur doit s'abstenir d'utiliser le contenu ou service et de le rendre accessible à des tiers. Le support matériel sur lequel le contenu a été fourni doit être restitué.

Tout remboursement dû par le professionnel doit être effectué au plus tard 14 jours à compter de l'exercice du droit à une réduction de prix ou à la résolution.

Le professionnel bénéficie d'une action récursoire lorsque le manquement est imputable à une personne située en amont dans la chaîne de transactions.

3. La directive 2019/771 actualise les modalités de la garantie de conformité applicable aux contrats de vente de biens, notamment pour prendre en compte les « biens comportant des éléments numériques ».

Comme souligné dans l'étude d'impact, cette directive reprend pour l'essentiel les règles relatives à la garantie légale de conformité des biens fixées par la précédente directive sur la vente de biens42(*), qui est abrogée, et les enrichit en y intégrant les biens comportant des éléments numériques.

· Des marges de manoeuvre permettant à la France de conserver ses dispositions propres relatives à la garantie de conformité des biens.

Comme évoqué plus haut, contrairement à la précédente directive, la directive sur la vente de biens est d'harmonisation maximale. Lors des négociations, le Gouvernement a obtenu que le délai de présomption d'antériorité de deux ans en vigueur en France43(*) puisse être conservé, au bénéfice des consommateurs. Pour les biens d'occasion, le délai de la présomption d'antériorité ayant été fixé à un minimum d'un an par la directive, contre un délai de six mois actuellement en vigueur en France, la loi « économie circulaire »44(*) a modifié le droit français, modification qui entrera en vigueur en 202245(*).

La directive permet également aux États de maintenir leurs règles nationales ne régissant pas spécifiquement les contrats de consommation et prévoyant des recours spécifiques pour certains types de défauts qui n'étaient pas apparents au moment de la conclusion du contrat de vente, comme le régime français de garantie des vices cachés déjà évoquée.

De même, les États membres peuvent exclure du champ d'application de la directive les biens d'occasion vendus aux enchères publiques et les ventes d'animaux, ce qui n'obligera pas la France à modifier l'article L. 213-1 du Code rural et de la pêche maritime, qui prive actuellement la vente d'animaux domestiques de la présomption d'antériorité.

· L'actualisation du régime européen de vente de biens, notamment en vue d'assurer une meilleure durabilité des biens.

La notion de conformité est précisée, selon des modalités proches de celles figurant dans la directive sur la fourniture de contenus et de services numériques. Celle-ci s'appréciera aussi bien subjectivement, c'est-à-dire par rapport aux stipulations contractuelles, qu'objectivement, c'est-à-dire au regard de ce qu'il est raisonnable d'attendre d'un bien semblable. En vue de favoriser les pratiques responsables au regard de l'environnement, la directive intègre, parmi les caractéristiques susceptibles d'être attendues, la durabilité du bien, c'est-à-dire sa capacité « à maintenir les fonctions et performances requises dans le cadre d'un usage normal ».

Par ailleurs, la directive renforce l'encadrement européen des garanties commerciales. Il est clairement établi que les garanties proposées dans une déclaration de garantie commerciale ou dans une publicité, qu'elles soient gratuites ou payantes, sont juridiquement contraignantes, les conditions proposées dans la publicité pouvant prévaloir sur celles figurant dans la déclaration de garantie. Des exigences de formalisme sont introduites. Surtout, un encadrement spécifique des garanties de durabilité est introduit : dans l'hypothèse où un producteur46(*) offrirait au consommateur une telle garantie commerciale, il serait directement responsable vis-à-vis du consommateur.

· L'extension de la garantie de conformité aux biens comportant des éléments numériques

Les considérants47(*) de la directive précisent que la notion d'obligation de fourniture s'applique tant au bien48(*) qu'à l'élément numérique du bien.

La directive étend également la garantie de conformité aux biens comportant des éléments numériques dès lors que ces éléments numériques sont fournis avec le bien dans le cadre d'un contrat de vente. La notion de bien comportant des éléments numériques est définie comme « tout objet mobilier corporel qui intègre un contenu numérique ou un service numérique ou est interconnecté avec un tel contenu ou un tel service d'une manière telle que l'absence de ce contenu numérique ou de ce service numérique empêcherait ce bien de remplir ses fonctions »49(*). De très nombreux objets connectés sont donc susceptibles de correspondre à cette définition. Les contenus et services intégrés peuvent être un système d'exploitation, les applications d'un téléphone ou d'une montre intelligente, les logiciels d'un ordinateur, ou encore les services de stockage en nuage (cloud) ou les systèmes de navigation. C'est ainsi un ensemble d'objets du quotidien qui sont concernés, dès lors qu'ils intègrent des contenus et services numériques : montre, téléviseur, réfrigérateur, articles de cuisine, literie connectés...

Ne seront soumis au régime de la directive sur la vente de biens que les défauts relevant de la part numérique nécessaire à la fonctionnalité du bien. Dans le cas inverse, le contenu ou le service numérique relèvera de la directive qui leur est propre. En cas de doute, le contenu ou service numérique est présumé relever du contrat de vente, c'est donc la directive sur la vente de biens qui prévaudra sur la directive sur les contenus et les services numériques.

Plusieurs dispositions découlent d'une mise en cohérence avec la directive sur les contenus et services numériques. D'abord, s'agissant des bien comportant des éléments numériques dont la fourniture est « continue » sur une certaine période, le délai de garantie doit être prolongé, le cas échéant, au-delà de deux ans, durant la période de fourniture du service ou contenu numérique en vertu du contrat. Il en va de même, lorsqu'il existe en droit national, du délai de prescription. La présomption d'antériorité, que la directive fixe au minimum à un an et au maximum à deux ans, est également étendue à la période d'exécution du contrat en cas de fourniture continue.

Ensuite, la notion de conformité est adaptée à ces biens d'une nature particulière. Est ainsi mentionnée parmi les critères subjectifs de conformité l'interopérabilité du bien.

Surtout, les critères objectifs de conformité intègrent un encadrement des mises à jour, sur le même modèle que celui défini par la directive sur les contenus et services numériques50(*) (information par le vendeur, qui veille à ce que le consommateur reçoive les mises à jour « nécessaires au maintien de la conformité des biens » selon une période différente selon qu'il s'agit d'une fourniture unique ou continue, clauses d'exonération de responsabilité du vendeur s'il a prévenu le consommateur et que la non-installation de la mise à jour n'est pas imputable aux lacunes dans les instructions d'installation).

La loi « économie circulaire » a procédé à une transposition anticipée de certaines de ces dispositions. Selon les informations transmises par le Gouvernement au rapporteur, cette transposition fait actuellement l'objet d'un examen approfondi afin de s'assurer de sa conformité aux dispositions de la directive, notamment en ce qu'elle adopte une terminologie différente.

L'encadrement des mises à jour introduit par la loi « économie circulaire »

Une nouvelle section, ci-après reproduite, a été insérée dans le code de la consommation dans le cadre de la loi. Ces dispositions ont fait l'objet d'une co-construction entre le Sénat et l'Assemblée nationale.

« Section 5 : Information du consommateur et obligations du vendeur concernant les mises à jour de logiciels

Article L. 217-21. - Le fabricant de biens comportant des éléments numériques informe le vendeur de la durée au cours de laquelle les mises à jour des logiciels fournis lors de l'achat du bien restent compatibles avec un usage normal de l'appareil. L'usage du bien est considéré comme normal lorsque ses fonctionnalités répondent aux attentes légitimes du consommateur. Le vendeur met ces informations à la disposition du consommateur. Les modalités d'application du présent article sont précisées par décret.

Article L. 217-22. - Pour les biens comportant des éléments numériques, le vendeur veille à ce que le consommateur soit informé des mises à jour, y compris des mises à jour de sécurité, qui sont nécessaires au maintien de la conformité de ces biens. Le vendeur veille à ce que le consommateur soit informé de façon suffisamment claire et précise sur les modalités d'installation de ces mises à jour. Le consommateur peut les refuser. Le vendeur informe le consommateur de la conséquence du refus d'installation. Dans ce cas, le vendeur n'est pas responsable d'un éventuel défaut de conformité qui résulterait de la non-installation de la mise à jour concernée.

Article L. 217-23. - Le vendeur veille à ce que le consommateur reçoive les mises à jour nécessaires au maintien de la conformité des biens au cours d'une période à laquelle le consommateur peut raisonnablement s'attendre. Cette période ne peut être inférieure à deux ans. Un décret fixe dans quelles conditions cette période peut être supérieure à deux ans et varier selon les catégories de produits eu égard au type et à la finalité des biens et éléments numériques et compte tenu des circonstances et de la nature du contrat51(*). »

II. Le dispositif envisagé - Une transposition des directives par voie d'ordonnance

L'article 1er habilite, pendant douze mois, le Gouvernement à légiférer par ordonnance pour transposer les deux directives et adopter les « mesures de coordination et d'adaptation de la législation liées à cette transposition ». Il prévoit le dépôt du projet de loi de ratification dans un délai de trois mois à compter de la publication de l'ordonnance.

Le rapporteur n'a pas pu obtenir de projet d'ordonnance de la part du Gouvernement. Il a en revanche obtenu divers éclaircissements sur certaines orientations importantes et l'engagement que le Gouvernement organiserait une consultation publique sur les projets d'ordonnances.

1. Transposition de la directive sur les contenus et services numériques

Le Gouvernement entend créer une section dédiée aux contrats de fourniture de contenus et de services numériques au sein du chapitre IV du titre II du livre II du code de la consommation, qui porte sur les règles spécifiques à des contrats ayant un objet particulier. Les dispositions prises en droit interne aux fins de transposer la directive sur les contenus et services numériques auront ainsi vocation à s'appliquer de manière transversale, que la fourniture ait été réalisée dans le cadre d'un contrat de vente, d'un contrat de prestation de services ou encore d'un contrat de location.

Selon les informations recueillies par le rapporteur, s'agissant du champ d'application des nouvelles règles de garantie légale des contenus numériques et des services numériques, le Gouvernement entend recourir à la notion de contrats conclus à titre onéreux entre des professionnels et des consommateurs, la fourniture de données personnelles pouvant s'analyser comme une contrepartie non monétaire au sens de la définition des contrats à titre onéreux proposée par le code civil52(*). Cela s'inscrirait en résonance de la jurisprudence récente du tribunal de grande instance de Paris en matière de réseaux sociaux, qui envisage non pas les données en elles-mêmes mais les usages et l'exploitation des données comme un avantage potentiel procuré au bénéfice du professionnel dans le cadre de contrats de consommation53(*).

Cette acception permettrait une protection large des consommateurs, y compris au-delà des situations dans lesquelles ils fournissent des données à caractère personnel en échange de la fourniture du contenu numérique ou du service numérique. Sous réserve de l'interprétation souveraine des tribunaux, les situations visées au considérant 25 de la directive54(*), « telles que la collecte de données personnelles pour fournir le service ou pour répondre à des exigences légales, le collecte de métadonnées, ou les situations dans lesquelles le consommateur est exposé à des annonces publicitaires uniquement afin d'accéder à un contenu ou à un service sans qu'il y ait de contrat », pourraient par conséquent être couvertes par ces dispositions.

Par ailleurs, malgré le flou de la notion de « délai raisonnable » de mise en conformité, le Gouvernement n'entend pas la préciser lors de la transposition, compte tenu de la grande diversité des contenus et services numériques. Il en va de même pour l'obligation de fourniture « sans retard injustifié ».

Enfin, quelques précisions techniques devraient être apportées aux dispositions figurant dans la directive à l'occasion du projet de transposition. Le rapporteur est en mesure d'en donner deux exemples. S'agissant de la récupération des données, la directive prévoyant que le contenu récupéré doit être accessible dans un format « couramment utilisé et lisible par machine », le projet de transposition pourrait préciser que ce format devra être, dans la mesure du possible, identique ou compatible avec celui utilisé par le consommateur. S'agissant de la distinction entre mises à jour (nécessaires au maintien de la conformité) et modifications (non nécessaires au maintien de la conformité) effectuée par la directive, le Gouvernement l'estimant peu opérante, il n'entend pas les distinguer dans le projet de transposition.

2. Transposition de la directive sur la vente de biens et ajustements du droit en vigueur

Comme le relève l'étude d'impact, la principale évolution envisagée porte sur l'aménagement du régime français en vue d'y intégrer les biens comportant des éléments numériques. Mais le Gouvernement estime que cela impose de revoir l'ensemble des dispositions relatives à la garantie de conformité, en particulier les délais applicables pour distinguer le cas des prestations continues de celui des prestations ponctuelles.

· La nécessité de procéder à de nombreuses modifications d'ordre technique.

Par exemple, lorsqu'un contrat porte à la fois sur un bien et un service, le Gouvernement envisage de consacrer l'application distributive des règles relatives à la garantie dans les dispositions législatives du code de la consommation55(*). Ainsi, en présence d'un contrat unique ayant pour objet à titre principal la vente de biens couverts par la directive et à titre accessoire la fourniture de services non couverts, seuls les biens relèveront de l'application de la directive. Toutefois, la résolution de l'ensemble du contrat serait ouverte en cas de défaut de conformité des biens.

S'agissant du service après-vente, le Gouvernement entend revoir les dispositions de la section dédiée du code. Prenant acte du fait que la nouvelle directive régit à la fois les garanties commerciales payantes et « gratuites », c'est-à-dire sans supplément de prix, le Gouvernement limiterait cette section du code aux seules prestations payantes relatives aux biens vendus et intervenant après la délivrance du bien. Certaines obligations qui y figurent actuellement seraient ainsi replacées au sein du chapitre VI (relatif à la livraison), telles que la possibilité pour le consommateur d'émettre des réserves lors de la livraison du bien. Des dispositions résiduelles concernant certaines prestations de services après-vente, seraient maintenues afin de conserver les obligations actuelles des professionnels en matière de remise d'un contrat, comme l'information sur l'origine de la panne, les modalités de réparation, et les pièces remplacées.

· Des évolutions du droit en vigueur sont également envisagées pour assurer une protection accrue du consommateur.

Si la présomption d'antériorité de deux ans sera conservée, le Gouvernement envisage de revoir l'articulation entre délai de garantie et délai de prescription en prévoyant un délai de garantie de deux ans, tout en soumettant l'action du consommateur au délai de prescription quinquennal de droit commun, délai courant à compter de la connaissance du défaut de conformité par le consommateur56(*). Ainsi, à compter de l'apparition du défaut dans le délai de garantie de deux ans, le consommateur bénéficierait du délai de prescription de droit commun (cinq ans), tel que prévu au code civil, pour agir en garantie. Le schéma ci-dessous illustre le changement envisagé.

Le Gouvernement envisage aussi d'étendre à la garantie légale la disposition, actuellement limitée à la garantie commerciale57(*), selon laquelle le délai de garantie est suspendu lorsque le bien est immobilisé par le vendeur aux fins de sa mise en conformité58(*).

Le Gouvernement envisage également d'autres aménagements afin de permettre une mise en oeuvre effective des droits des consommateurs prévus par la directive. Ainsi, l'article 20 de la directive relatif à l'information des consommateurs sera transposé par un renforcement des obligations d'informations précontractuelles et contractuelles auxquelles les professionnels sont soumis. Le Gouvernement précisera par voie réglementaire quelles informations devront être indiquées dans certains documents-clés tels que les conditions générales de vente ou d'abonnement ainsi que les contrats de garantie commerciale.

Il en va également ainsi de l'absence de frais lors de la mise en conformité du bien. Il serait en effet apparu, au travers des enquêtes menées par la DGCCRF, que les consommateurs pouvaient être dissuadés de demander le bénéfice de la garantie légale de conformité lorsqu'ils devaient avancer d'importants frais de renvoi du bien ou d'analyse. Dans ces conditions, le Gouvernement envisage de sanctionner, d'une part, les pratiques par lesquelles les professionnels exigeraient une avance disproportionnée au regard du défaut ou de la valeur du bien ; d'autre part, le non-respect de l'obligation de rembourser les éventuels frais avancés.

Toujours en matière de mise en conformité, face au flou de la notion de « délai raisonnable » de mise en conformité, et contrairement à l'option envisagée pour la directive sur les contenus et services numériques, le Gouvernement envisage de prévoir que les professionnels seront tenus de mettre en conformité le bien non conforme « dans un délai raisonnable qui ne peut être supérieur à trente jours ».

Le Gouvernement pourrait aussi encadrer les modalités de remboursement du consommateur à la suite de la résolution59(*). Conformément à la directive, le remboursement devrait être effectué par le vendeur « dès réception des biens ou de la preuve de leur renvoi »60(*) par le consommateur, suivant des modalités identiques au paiement fait lors de l'achat. Le Gouvernement étudie la possibilité d'aligner le délai de remboursement sur celui prévu par la directive sur les contenus et services numériques, à savoir 14 jours61(*). Le remboursement tardif pourrait exposer le professionnel à une pénalité, due au consommateur, proportionnelle à l'importance du délai. Une sanction identique serait prévue pour le remboursement en cas de manquement à l'obligation de délivrance du bien.

Il entend également éviter la confusion entre garantie légale et garantie commerciale en apportant des précisions par voie réglementaire.

Enfin, le Gouvernement entend introduire une disposition afin de transposer la possibilité, pour le producteur d'un bien, de proposer une « garantie commerciale de durabilité » s'il respecte les conditions qui s'y rattachent, en particulier les modalités de mise en conformité qui sont celles de la garantie légale.

· En revanche, le Gouvernement ne compte pas utiliser sa marge de manoeuvre sur plusieurs points.

Il en va notamment ainsi d'un point important, à savoir le délai de la garantie de conformité. La directive fixe un minimum de deux ans, mais permet aux États d'introduire des délais plus longs. Le ministère de la justice s'était félicité de ce que le délai de garantie pourrait, au besoin, être « allongé par les États membres au regard notamment de considérations environnementales telles qu'énoncées dans la feuille de route du Gouvernement pour une économie circulaire »62(*) adoptée en 201863(*). Pour autant, le Gouvernement ne compte pourtant pas faire usage de cette faculté, car il estime que la véritable protection résulte non pas de la durée de la garantie mais de la durée de la présomption d'antériorité.

Ensuite, il ne compte pas utiliser certaines marges de manoeuvre laissées aux États et qui auraient pu se traduire par une moindre protection du consommateur. Si la directive permet aux États d'introduire, à la charge du consommateur qui souhaiterait bénéficier de ses droits, une obligation de notification dans un délai d'au moins deux mois à compter de la date de constat du défaut, le Gouvernement a confirmé au rapporteur que telle n'est pas son intention64(*). De même a-t-il confirmé qu'il n'entend pas introduire d'obligation pour le consommateur de minimiser son dommage65(*).

Enfin, il n'entend pas introduire de modalités particulières d'exercice, par le consommateur, de son droit à la suspension de paiement en cas de manquement, par le vendeur, à ses obligations66(*). Afin d'éviter la multiplication des régimes et d'articuler au mieux les dispositions du code de la consommation avec celles du code civil, le Gouvernement envisage de renvoyer aux dispositions des articles 1219 et 1220 du code civil, qui encadrent l'exception d'inexécution dans tous les contrats.

3. Des modifications du droit en vigueur en application des deux directives

Le champ d'application personnel des dispositions protectrices des consommateurs sera étendu au-delà de ces derniers, en les appliquant à l'ensemble des non-professionnels, et en particulier aux personnes morales, telles que les associations et syndicats67(*). Il n'est, en revanche, pas envisagé de l'étendre aux petites entreprises68(*), car le Gouvernement estime que leur situation n'est pas assimilable à celle des consommateurs - lesquels ont besoin d'être protégés tant en raison de l'asymétrie d'information entre le consommateur et le professionnel que de l'absence de négociation des clauses dans le cadre de contrats d'adhésion. Du reste, le Gouvernement n'a reçu aucune demande en ce sens.

Le Gouvernement envisage également de consacrer la théorie des apparences et d'appliquer la garantie légale de conformité à tout vendeur professionnel, ou toute personne se présentant ou se comportant comme un vendeur professionnel, dans leurs relations contractuelles avec des consommateurs (ou des non-professionnels)69(*).

Les dispositions des directives relatives à leurs modalités d'exécution par les États membres70(*) seront transposées par la création ou l'aménagement de sanctions encourues par le professionnel en cas de non-respect de ses obligations au titre de la garantie de conformité ou d'une éventuelle garantie commerciale. Outre les sanctions civiles, constituées essentiellement par les modes de dédommagement prescrits par les directives, les pénalités en cas de non-remboursement, ainsi que la sanction selon laquelle les clauses de contrats qui seraient contraires aux dispositions légales pourront être réputées non écrites, des sanctions administratives pourront être infligées71(*). Il en irait notamment ainsi en cas de non-respect des modalités d'exercice de la garantie légale de conformité, telles que l'absence de motivation écrite en cas de refus de mettre en conformité, de non-respect des délais de délivrance et de fourniture, de non-respect des délais de remboursement du prix payé ou des avances versées ou encore de non-respect des obligations du professionnel en cas de résolution du contrat.

Par ailleurs, le droit français permet d'ores et déjà aux associations agréées de poursuivre les professionnels en suppression de clauses abusives ou de cessation de pratiques illicites, ainsi que pour l'indemnisation des consommateurs lésés, dans le cadre de l'action de groupe prévue par le code de la consommation72(*), qui couvrira les droits ouverts par les deux directives.

En revanche, sous réserve du cas où une place de marché se présenterait comme le professionnel avec qui le consommateur conclut la vente, le Gouvernement ne compte pas étendre le régime des directives aux « fournisseurs de plateformes qui ne remplissent pas les critères leur permettant d'être considérés comme des vendeurs au sens de la présente directive »73(*) car il estime que cette disposition est inapplicable. La Commission européenne a précisé au Gouvernement lors d'un atelier de transposition en décembre 2019 que cette extension n'est possible que si elle est conforme au droit de l'Union gouvernant la responsabilité des plateformes - en particulier les articles 12 à 15 de la directive 2000/31/CE sur le commerce électronique, qui posent le principe de responsabilité limitée des hébergeurs. Étendre l'application des directives aux plateformes ne remplissant pas les critères leur permettant d'être qualifiées de vendeur risquerait donc, selon le Gouvernement, d'entrer en conflit avec ce principe de responsabilité limitée des hébergeurs.

Enfin, les deux directives introduisent également la notion de « défaut juridique »74(*). Ainsi, une restriction découlant de la violation des droits des tiers, en particulier des droits de propriété intellectuelle, est susceptible de s'analyser en un défaut de conformité du bien au sens des directives, et devrait dès lors ouvrir droit aux recours prévus par le texte. Cependant, les directives précisent que cet ajout n'est pas nécessaire dans le cas où « le droit national ne prévoit la nullité ou la rescision du contrat de vente ». En droit interne, en application des articles 1128 et 1598 du code civil, le contrat de vente d'un bien en violation des droits de propriété intellectuelle, c'est-à-dire d'un bien contrefait, est nul, les produits contrefaits étant hors commerce75(*). Le Gouvernement n'envisage donc aucune modification du droit en vigueur sur ce point.

4. La nécessité de corriger les incohérences entre les deux directives

Selon les éléments transmis au rapporteur, le Gouvernement a interrogé la Commission européenne sur la possibilité, à l'occasion de la transposition des directives, de combler des incohérences dont le maintien serait préjudiciable aux consommateurs. Les points suivants ont notamment été évoqués :

- les obligations du professionnel et du consommateur en cas de résolution du contrat prévues par la directive sur les contenus et services numériques pourraient être étendus aux éléments numériques d'un bien comportant des éléments numériques afin d'assurer une protection efficace des consommateurs lorsque ceux-ci font usage de contenus ou services numériques, que ceux-ci aient été acquis en même temps que le bien ou par le biais d'un contrat distinct76(*) ;

- le droit de retenir une partie du paiement du prix en cas de non-exécution du contrat prévu en droit civil et par la directive sur la vente de biens77(*) pourrait être étendu aux contenus et services numériques ;

- la suspension du délai de garantie envisagée pour les biens serait également prévue tant que le contenu numérique ou le service numérique n'est plus à la disposition du consommateur lors de la remise en conformité ;

- les dispositions relatives à la garantie commerciale78(*) figurant dans la directive sur la vente de biens seraient également rendues applicables aux fournitures de contenus et services numériques.

D'une manière générale, la Commission européenne a invité les États membres, dans le cadre de son suivi des travaux de transposition, à rechercher autant que faire se peut une mise en cohérence entre les deux textes, en décidant le cas échéant d'appliquer des règles figurant dans un corpus à l'autre.

III. La position de la commission - La nécessité de conforter la protection du consommateur dans le cadre de la transposition des directives.

Le rapporteur regrette le recours à une ordonnance, qui constitue un contournement du Parlement sur un sujet pourtant fondamental : celui de la protection des consommateurs français. L'étude d'impact justifie le véhicule de l'ordonnance par le fait que « les travaux de rédaction (...) de même que les consultations envisagées n'ont pu être achevés dans les délais restreints de préparation de ce projet de loi ». Or, le retard dans la rédaction des textes et dans les consultations nécessaires ne constitue en rien un motif de recours aux ordonnances.

Cependant, il convient de reconnaître que de nombreuses questions d'ordre technique sont posées. Le critère de la technicité des dispositions est donc rempli pour autoriser une habilitation du Gouvernement à légiférer par ordonnance. De plus, la transposition de la directive de 1999 intervenue en 2005 avait été effectuée par ordonnance. C'est pourquoi le rapporteur n'a pas proposé à la commission de s'y opposer.

En revanche, le délai de transposition des directives est fixé au 1er juillet 2021. Il convenait donc de mettre en cohérence le délai d'habilitation avec cette échéance. C'est pourquoi la commission a adopté, sur proposition du rapporteur, un amendement tendant à ramener le délai d'habilitation à dix mois ( COM-19).

Sur le fond, le rapporteur approuve les nouvelles garanties apportées aux consommateurs sur internet par ces deux directives. Il souscrit également aux orientations générales qui ressortent des précisions fournies par le Gouvernement sur le projet d'ordonnance de transposition : garantir une protection élevée du consommateur (maintien de la durée de la présomption d'antériorité) et assurer une plus grande effectivité de la garantie légale (notamment en renforçant les sanctions et en évitant la confusion avec la garantie commerciale) sans pour autant peser excessivement sur les entreprises. À cet égard, il estime nécessaire qu'une large consultation des acteurs soit menée, afin de s'assurer que certaines évolutions envisagées, telles que le passage au droit commun pour le délai de prescription, ne soient pas disproportionnées. Il sera donc vigilant sur ces points lors de la publication de l'ordonnance.

Il relève que, compte tenu de la complexité des notions introduites par les deux directives pour créer une garantie légale de conformité des contenus et services numériques, elles seront sans doute délicates à appliquer dans les faits. Il conviendrait d'éviter que ces nouvelles dispositions ne fassent les frais du même déficit de connaissance aujourd'hui constaté pour la garantie légale par les consommateurs : lors d'une étude préalable à la rédaction des directives dont il est ici question, la Commission européenne avait trouvé que seules quatre personnes sur dix (41 %) savaient qu'elles ont le droit de faire réparer ou remplacer gratuitement un bien défectueux79(*). Côté vendeurs, une étude de l'UFC-Que Choisir estimait à 57 % le nombre de professionnels informant le consommateur sur la garantie légale de conformité. Sur internet, l'information sur la garantie légale est absente de la page associée au produit dans 9 cas sur 1380(*). Afin que les consommateurs puissent faire valoir leurs droits, il conviendra donc que le Gouvernement entreprenne une action de communication massive auprès des consommateurs sur ces nouvelles dispositions.

Enfin, le rapporteur attire l'attention du Gouvernement sur le fait que la précision selon laquelle le Gouvernement est habilité à légiférer par ordonnance non seulement pour transposer mais également pour adopter « les mesures de coordination et d'adaptation de la législation liées à cette transposition » ne saurait l'autoriser à procéder à une quelconque modification qui ne découlerait pas directement de l'obligation de transposition.

La commission propose à la commission des finances d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 2

Habilitation à légiférer par ordonnance pour la transposition de la directive 2019/2161 dite « Omnibus »

Cet article, dont la commission des finances a délégué l'examen au fond à la commission des affaires économiques, entend habiliter le Gouvernement à légiférer par ordonnance dans un délai de dix-huit mois pour transposer en droit interne la directive 2019/2161 dite « Omnibus » de modernisation des règles en matière de protection des consommateurs.

Le droit français étant déjà particulièrement avancé en la matière, la transposition ne devrait concerner qu'un nombre réduit de mesures, liées notamment à l'adaptation des règles de protection des consommateurs en matière numérique.

La Commission a apporté son soutien à cette transposition, tout en proposant un amendement afin de réduire le délai d'habilitation de dix-huit à quatorze mois pour tenir compte de la date limite de transposition et de la durée de la navette parlementaire.

I. La situation actuelle - Une directive qui ne nécessite qu'un nombre limité d'adaptations du droit national, déjà très protecteur des consommateurs

A. La directive n° 2019/2161 modifie quatre directives, pour une modernisation et une meilleure application des règles de l'Union en matière de protection des consommateurs

La directive (UE) n° 2019/2161 du 27 novembre 2019 est la traduction concrète du « New deal for consumers » (nouvelle donne pour les consommateurs) annoncé par la Commission européenne en avril 2018 à la suite du bilan d'application qu'elle a fait de six directives relatives à la protection des consommateurs.

Ce bilan a mis en exergue un besoin de modernisation et de renforcement de certaines règles de protection des consommateurs. En effet, plusieurs insuffisances ont été identifiées :

· une inadaptation de plusieurs droits nationaux aux nouveaux enjeux du numérique (besoin de définitions claires des concepts propres au numérique, transparence sur les places de marché en ligne, protection des consommateurs en matière de services numériques comme les réseaux sociaux, lutte contre les faux avis en ligne) ;

· un manque d'effectivité et de dissuasion des sanctions mises en oeuvre dans certains États membres (notamment concernant les infractions transfrontières de grande ampleur) ;

· un encadrement trop faible de certaines pratiques (comme les réductions de prix, les ventes hors établissement commercial, les produits présentés comme identiques dans plusieurs États membres alors que leur composition ou leurs caractéristiques diffèrent).

La directive 2019/2161 tire les conséquences de ce bilan et vise donc « une meilleure application et une modernisation des règles de l'Union en matière de protection des consommateurs ». Elle modifie dans cet objectif les quatre directives suivantes :

· la directive 93/13/CEE du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives. Y est inséré un article 8 ter qui liste un ensemble de critères, non exhaustifs et indicatifs, à prendre en considération par les États membres pour l'imposition de sanctions (comme la nature, la gravité, la durée de l'infraction, ou encore les éventuelles infractions antérieures commises par le professionnel ou les avantages financiers qu'il a obtenus du fait de l'infraction) ;

· la directive 98/6/CE du 16 février 1998 sur l'indication des prix des produits. Outre l'insertion d'un article reprenant les dispositions décrites au paragraphe précédent, la directive 2019/2161 y ajoute également un article 6 bis encadrant les réductions de prix.

Désormais, une telle annonce doit indiquer le prix antérieur appliqué par le professionnel pendant une durée déterminée avant l'application de ladite réduction de prix (le prix antérieur devant être le prix le plus bas appliqué au cours d'une période d'au moins un mois avant la réduction). Ainsi que l'indique l'association UFC-Que Choisir, le dispositif doit permettre de mieux encadrer les fausses promotions et de revenir en droit français à la situation qui prévalait avant l'arrêté du 11 mars 2015 relatif aux annonces de réduction de prix à l'égard du consommateur. L'article 2 de cet arrêté prévoit en effet simplement que le prix de référence à partir duquel est calculée la promotion « est déterminée par l'annonceur » ;

· la directive 2005/29/CE du 11 mai 2015 relative aux pratiques commerciales déloyales (PCD). Outre un ajout de définitions de nouveaux termes (« classement », « place de marché en ligne ») ou une précision de termes existants (« produit »), cette dernière intègre désormais de nouvelles actions81(*) ou omissions trompeuses82(*). Deux nouveaux articles y sont en outre insérés : l'un indiquant les critères de sanction mentionnés ci-dessus, l'autre précisant que les consommateurs victimes de PCD disposent de recours proportionnés et effectifs (comprenant la réparation des dommages subis et, le cas échéant, une réduction du prix ou la fin du contrat). Enfin, la directive 2019/2161 complète l'annexe I de la directive de 2005 sur les pratiques commerciales réputées déloyales en toutes circonstances83(*) ;

· la directive 2011/83/UE du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs (elle-même modifiant deux directives et en abrogeant deux autres). De nombreux ajouts, insertions d'article, précisions, y sont réalisés, notamment aux fins de renforcer la protection des consommateurs en matière numérique.

Les modifications apportées à la directive 2011/83/UE

Directive majeure en matière de protection des consommateurs, elle fait l'objet de nombreuses modifications précisées à l'article 4 de la directive 2019/2161 :

- il élargit son champ d'application aux téléchargements de logiciels ou aux réseaux sociaux ;

- il procède aux adaptations requises par la création d'une garantie légale de conformité pour les contenus et services numériques par la directive 2019/770 (cf. supra, article 1er) ;

- il précise un ensemble d'informations précontractuelles qui doivent être fournies par le vendeur. Par exemple : la compatibilité et l'interopérabilité du bien contenant des éléments numériques, comme une montre connectée ; l'existence d'un « chat » ou d'un formulaire de contact ; l'application d'un prix personnalisé sur la base d'une prise de décision automatisée ;

- il définit un ensemble d'exigences spécifiques en matière d'information applicables aux contrats conclus sur des places de marché en ligne84(*). Parmi celles-ci figurent le fait de fournir distinctement au consommateur, sur l'interface en ligne, les informations générales concernant les principaux paramètres de classement des offres présentées, la qualité de professionnel ou non du tiers vendeur, le fait que le consommateur n'est pas protégé par les règles de l'UE lorsque le tiers est un particulier ;

- il prévoit que les États membres peuvent adopter des règles en vertu desquelles la période de rétractation de quatorze jours est portée à trente jours pour les contrats conclus dans le contexte de visites non sollicitées d'un professionnel au domicile d'un consommateur ou d'excursions commerciales ;

- il permet au consommateur ayant résilié un contrat de fourniture de contenu ou de service numérique de récupérer sans frais le contenu qui a été fourni ou crée par lui lors de l'utilisation du contenu ou service numérique ;

- il liste un ensemble de critères à prendre en considération pour l'imposition de sanctions (cf. supra) ;

L'article 7 de la directive prévoit par ailleurs qu'elle soit transposée au plus tard le 28 novembre 2021 et que les dispositions soient applicables à partir du 28mai 2022.

B. Un droit national de la consommation déjà très étoffé et repris pour partie dans la directive

Le droit de la consommation français est particulièrement protecteur des consommateurs, tant en raison de son champ d'application étendu (pratiques commerciales, clauses abusives, informations précontractuelles, conformité des produits, opérations de crédits, etc., dans le domaine commercial « traditionnel » mais également numérique), que des pouvoirs élevés d'enquête et de sanction confiés à la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF).

En outre, ce droit est généralement précurseur et ses standards et principes sont repris fréquemment au niveau européen.

1) Des critères déjà pris en compte lors de l'imposition de sanctions

La liste non-exhaustive des critères à prendre en considération par les États membres lors de l'imposition de sanctions vise surtout à créer une forme d'harmonisation des pratiques dans l'UE et à fixer un minimum de standards. En effet, ces critères (nature, gravité, ampleur, durée de l'infraction, mesures prises par le professionnel pour atténuer les dommages, infractions antérieures, avantages financiers obtenus, etc.) sont déjà pris en compte par la DGCCRF, ainsi que ses représentants l'ont indiqué au rapporteur. D'ores et déjà, « les sanctions, aussi bien de nature pénale que de nature administrative, doivent présenter, sous le contrôle du juge, un caractère proportionné qui est évalué à l'aune des critères précités85(*) ».

En particulier, en cas « d'avantages financiers obtenus ou de pertes évitées du fait de l'infraction » (un des critères prévus par la directive), le juge français a la possibilité de déplafonner le montant des amendes pour le porter à un pourcentage du chiffre d'affaires, permettant de tenir compte du profit illicite réalisé.

2) Des seuils d'amende déjà élevés en France

L'article 1er de la directive 2019/2161 crée une sanction minimale de 4 % du chiffre d'affaires annuel en cas d'infraction de grande ampleur86(*) et d'infraction de grande ampleur à l'échelle de l'Union87(*).

Or en France, les infractions au droit de la consommation peuvent dans l'ensemble être classées entre les deux catégories suivantes :

· les manquements à des obligations légales essentiellement formelles, considérés, conformément au considérant 8 de la directive, comme « mineurs » et qui sont réprimés par une sanction administrative (qui n'est jamais calculée en proportion du chiffre d'affaires) ;

· les infractions pénales relatives à la directive 2005/29/CE sur les pratiques commerciales déloyales (pratiques trompeuses et agressives, vente sans commande préalable, vente à « la boule de neige88(*) »), pouvant être sanctionnées à hauteur de 10 % du chiffre d'affaires moyen sur les trois dernières années.

Par conséquent, le seuil de 4 % existe déjà pour une grande partie des infractions. En outre, le droit français remplit également déjà les objectifs du considérant 13 de la directive qui invite les États membres à introduire dans leur droit national des « amendes maximales plus élevées qui soient fondées sur la chiffre d'affaires pour les infractions de grande ampleur ».

En revanche, la directive prévoit également que dans les cas où les informations relatives au chiffre d'affaires annuel du professionnel ne sont pas disponibles, les États membres prévoient la « possibilité d'infliger des amendes, dont le montant maximal est d'au moins 2 millions d'euros ». Le droit français ne le permet pas encore et, selon les réponses apportées aux interrogations du rapporteur, cette disposition de l'article 1er devrait figurer dans l'ordonnance envisagée.

3) Des places de marché en ligne déjà soumises à un ensemble large d'obligations d'information

Les dispositions de la directive 2019/2161 en la matière, en particulier son article 4, reprennent des obligations figurant déjà dans le droit français depuis la loi pour une République numérique de 201689(*). Cet article conserve d'ailleurs un champ d'application plus large que la directive, puisqu'il s'applique aux plateformes de référencement et de classement de contenu (Google, par exemple) et aux plateformes de mise en relation en vue de la conclusion d'un contrat (Amazon, Cdiscount, par exemple), alors que la directive ne cible que les secondes.

Ainsi, l'article L. 111-7 du code de la consommation, après avoir défini ce qu'est un opérateur de plateforme en ligne, prévoit un ensemble d'obligations qui leur incombent. Ils doivent en effet délivrer au consommateur une information loyale, claire et transparente sur les modalités de référencement, de classement, de déréférencement des contenus, sur l'existence d'une relation contractuelle ou d'une rémunération dès lors qu'ils influencent le classement ou le référencement, et sur la qualité de l'annonceur et les droits et obligations des parties.

Les conditions d'application de cet article sont précisées aux articles D. 111-6 à D. 111-9 dudit code, qui prévoient entre autres pour ces opérateurs la mise en place d'une rubrique spécifique dans laquelle préciser les modalités de référencement, de classement, et l'existence d'une rémunération versée par l'offreur pour être mieux référencé.

Par ailleurs, les articles L. 111-7-2 et D. 111-16 à D. 111-19 du code de la consommation prévoient un ensemble de mesures pour lutter contre les faux avis en ligne. Si une personne physique ou morale donne accès à des avis dits contrôlés, mais est incapable d'indiquer les caractéristiques principales de ce contrôle, elle s'expose à une amende (75 000 euros pour une personne physique et 375 000 euros pour une personne morale90(*)).

La Commission européenne s'est ainsi largement inspirée du droit français de la consommation afin de proposer une harmonisation des protections des consommateurs à l'échelle de l'Union.

II. Le dispositif envisagé - Une ordonnance de transposition au contenu encore vague, complétant à la marge le droit national

Le Gouvernement demande au Parlement l'autorisation de prendre par ordonnance, dans un délai de dix-huit mois à compter de la publication de la présente loi, les mesures relevant du domaine de la loi nécessaires à la transposition de la directive 2019/2161.

A. L'exposé des motifs liste huit domaines d'action nécessitant une transposition

1) Lutter plus efficacement contre la différence de qualité des produits de consommation au sein de l'UE vendus sous une même marque

Il s'agit des pratiques visant à présenter un bien comme identique à un bien commercialisé dans un autre État membre alors qu'il a une composition ou des caractéristiques différentes. Ce domaine correspond aux considérants 51 à 53 de la directive et requiert la transposition du point 3 de son article 3. Ces dispositions concernent principalement les produits alimentaires (bâtonnets de poisson, soupe instantanée, café, sodas) mais aussi les détergents et produits cosmétiques. Une exception est toutefois prévue à l'interdiction par la directive, lorsque la différence de qualité est justifiée « par des facteurs légitimes et objectifs » (comme la disponibilité ou le caractère saisonnier des matières premières). Le Gouvernement a indiqué au rapporteur qu'il reviendra à la DGCCRF d'apprécier au cas par cas ces facteurs et qu'il n'est de ce fait pas prévu de préciser ces « facteurs légitimes et objectifs » dans l'ordonnance.

2) Homogénéiser et renforcer les sanctions pour des infractions affectant plusieurs États membres et de nombreux consommateurs.

Ce domaine correspond aux considérants 4 à 14 et nécessite la transposition de l'article 1er de la directive. Le droit français étant déjà particulièrement évolué en matière de protection des consommateurs et de sanction des infractions, seule la disposition relative au montant minimal de sanction de 2 millions d'euros lorsque le chiffre d'affaires annuel n'est pas connu devrait être transposée (cf. supra).

3) Permettre aux États membres de porter à trente jours le délai de rétractation pour certains contrats conclus hors établissements

Il s'agit d'une référence aux considérants 42 à 44 de la directive et au point a) du point 8 de son article 4. Le Gouvernement a refusé d'indiquer au rapporteur s'il souhaitait se saisir de la possibilité offerte par la directive aux États membres de porter de quatorze à trente jours le délai de rétractation pour ces contrats. Il ressort des auditions, au surplus, que le Gouvernement entend adopter des dispositions renforçant la règlementation des visites non sollicitées d'un professionnel au domicile d'un consommateur et des excursions commerciales, conformément à la possibilité qui lui est laissée par l'article 3 de la directive. Ces dispositions pourraient concerner l'encadrement des jours autorisés ou des horaires de visite. Sollicités par le rapporteur, les professionnels lui ont indiqué considérer que ces questions étaient déjà suffisamment encadrées par le code de la consommation. Selon eux, le régime de sanctions prévu en cas de manquements aux règles encadrant les visites non-sollicitées est très protecteur des intérêts des consommateurs91(*).

4) Imposer aux places de marché des obligations d'information à l'égard des consommateurs

Ce domaine d'action concerne les considérants  24 à 29 de la directive et son article 4. Il ressort des auditions menées par le rapporteur que la Commission européenne s'étant fortement inspirée du droit français en la matière, la transposition devrait être minime et se limiter à des mesures de cohérence et de coordination. La quasi-intégralité des modalités d'information prévues par la règlementation nationale ne devrait donc pas évoluer.

5) Étendre les règles d'information et de protection des consommateurs aux services numériques gratuits comme les réseaux sociaux

Les considérants concernés sont ceux numérotés 30 à 35 ainsi que l'article 4 de la directive. Il s'agirait essentiellement de définir les notions de contenu numérique et de service numérique et à étendre le champ d'application de la directive 2011/83/UE sur les droits des consommateurs. Pour ce faire, les modifications envisagées par le Gouvernement dans le code de la consommation devraient concerner le chapitre Ier du titre II du livre II, relatif aux modalités de formation des contrats conclus à distance. Ces évolutions du droit s'inscrivent dans la droite ligne de la jurisprudence du tribunal de grande instance de Paris évoquée dans l'article premier (cf. note de bas de page no 2 de la page 30).

6) Renforcer la lutte contre les « faux avis » de consommateurs sur les plateformes

Le droit national semblant particulièrement précurseur et étoffé en la matière, le Gouvernement a indiqué au rapporteur que la transposition devrait simplement tirer les conséquences de la qualification de cette pratique commerciale comme « trompeuse en toutes circonstances » par la directive, qui implique une pénalisation du délit en droit français.

7) Encadrer les annonces de réduction de prix par la nécessité pour le professionnel de justifier d'un prix de référence

L'exposé des motifs du présent projet de loi indique que l'ordonnance aura pour but, entre autres, de rendre obligatoire pour un professionnel qui pratique une réduction de prix de justifier d'un « prix de référence », ce qui est une interprétation plus large que la notion de « prix antérieur » qui figure dans le nouvel article 6 bis inséré dans la directive 98/6/CE par la directive « Omnibus ». En effet, la notion de prix antérieur appliquée pendant une durée déterminée n'est qu'un des types de prix de référence, aux côtés, par exemple, du prix moyen constaté ou du prix conseillé par le fournisseur. Ce faisant, l'ordonnance pourrait trouver à s'appliquer à des professionnels qui ne sont pas visés initialement par ce nouvel article 6 bis, comme ceux pratiquant des ventes évènementielles (par exemple, les destockeurs ne pratiquent pas, par définition, de prix antérieur).

En outre, il ressort des auditions menées par le rapporteur que des difficultés d'interprétation semblent émerger de ce nouvel article 6 bis, notamment sur les réductions de prix successives.

Le rapporteur a été informé que des échanges sont en cours au sein d'un groupe de travail mis en place par la Commission européenne pour préciser le champ d'application de ces nouvelles dispositions (cf. supra).

L'interprétation que la Direction générale de la justice, au sein de la Commission, fait de ces dispositions, est claire : les comparaisons de prix formées à partir d'un prix de référence ne sont pas soumises à ces dispositions, mais sont régies par les dispositions de la directive relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur92(*) (directive PCD). Le vendeur doit toutefois, bien entendu, indiquer clairement au consommateur que la réduction de prix est faite au regard d'un prix de référence et ne constitue pas une diminution du prix qu'il aurait pratiqué lui-même auparavant.

Le Gouvernement n'a pas été en mesure d'indiquer au rapporteur la transposition exacte qu'il envisageait de cette disposition, ces échanges au niveau de la Commission européenne étant toujours en cours. Au regard de leur contenu, le rapporteur rappelle donc que la transposition de ce nouvel article 6 bis ne saurait conduire à régir les annonces de réduction de prix pratiquées par des professionnels ne se référant pas à leur propre prix antérieur, contrairement à ce que laisse envisager l'exposé des motifs. Bien entendu, elle ne saurait non plus avoir pour conséquence d'interdire ou de qualifier l'ensemble de ces pratiques comme déloyales, puisqu'une telle qualification doit faire l'objet d'un examen au cas par cas, conformément au considérant 17 de la directive PCD.

8) Informer le consommateur sur l'application d'un prix personnalisé à partir d'un algorithme

Il s'agit d'une transposition du a) du point 4. de l'article 4 de la directive. À la demande d'exemples d'application d'un tel prix personnalisé, le Gouvernement a simplement indiqué au rapporteur qu' « à ce stade, cette pratique n'a pas été constatée93(*) ». La transposition devrait concerner les obligations d'information précontractuelle et modifier, au sein du code de la consommation, le chapitre Ier du titre II du livre II.

III. La position de la commission - Une ordonnance aux concours flous mais au contenu utile

Le rapporteur approuve les objectifs de la directive « Omnibus », en particulier en matière de pratique commerciale trompeuse. Le caractère précurseur du droit français de la consommation est un atout pour l'équilibre et la loyauté des relations contractuelles entre les consommateurs et les professionnels.

Si le recours à l'ordonnance ne lui paraît pas spécifiquement justifié pour chaque mesure (le délai de transposition étant en novembre 2021), le rapporteur partage toutefois le souhait du Gouvernement de renforcer et adapter notre droit national aux nouveaux enjeux, en particulier ceux du numérique.

Cette convergence des analyses sur la nécessité de se doter d'une protection des consommateurs qui soit moderne et effective s'accompagne toutefois de réelles interrogations sur le contenu exact de l'ordonnance, que les textes officiels qui accompagnent le projet de loi n'ont pas permis de lever.

A. Un exposé des motifs et une étude d'impact lacunaires, dans lesquels certaines transpositions ne sont jamais mentionnées

Le rapporteur regrette que, projet de loi après projet de loi, les études d'impact restent toujours aussi brèves, incomplètes, voire erronées. Celle concernant l'article 2 du présent projet de loi ne fait pas exception.

Premièrement, la partie relative au « contexte d'adoption de la directive » et celle relative à « la nécessité de légiférer et objectifs poursuivis » sont particulièrement courtes et manquent de précision. Alors que la directive « Omnibus » constitue la traduction majeure du programme « Nouvelle donne pour les consommateurs », seules ses grandes lignes sont survolées, en reprenant à peu de mots près le contenu de la directive. Le rapporteur tient à rappeler qu'une étude d'impact vise avant tout à étudier l'impact d'un texte, et qu'à ce titre il serait particulièrement utile pour la clarté du débat parlementaire et citoyen que le Gouvernement l'envisage sous un angle plus enrichissant que celui d'une simple répétition de ce qui est déjà dans la directive.

Il est par exemple surprenant que la seule définition de « l'infraction de grande ampleur » occupe une quinzaine de lignes (par ailleurs à nouveau développée dans l'article 5 du projet de loi) quand l'importante extension du champ d'application de la directive 2011/83 aux réseaux sociaux n'est développée que sur 5 lignes.

Concernant la partie « impacts juridiques », il est de même particulièrement difficile à croire que plus de trois mois après l'adoption de la directive et près de deux ans après la présentation du programme par la Commission européenne, le Gouvernement ne soit pas en mesure d'indiquer précisément quels articles du code de la consommation sont appelés à être modifiés94(*).

Deuxièmement, la liste des domaines d'action transposés figurant dans l'étude d'impact ne correspond pas à celle figurant dans l'exposé des motifs. Y est par exemple inscrit le projet de transposer des mesures liées au droit de rétractation dans les cas où le consommateur aurait manipulé les biens commandés d'une manière inadaptée ; ce projet n'est nullement mentionné dans l'exposé des motifs. Interrogé à ce sujet, le Gouvernement a indiqué qu'il s'agissait d'une « coquille ». Si l'erreur est humaine, le rapporteur ne peut que constater qu'elle témoigne de l'attention toute relative que le Gouvernement porte encore à ces documents pourtant essentiels.

L'exposé des motifs, quant à lui, tient sur une seule page recto.

B. Une ordonnance de transposition au contenu utile, mais aux contours encore flous

Premièrement, en plus des « mesures relevant du domaine de la loi nécessaires à la transposition de la directive », l'article 2 du projet de loi demande une habilitation pour « les mesures de coordination et d'adaptation de la législation liées à cette transposition ». Le Gouvernement a refusé de répondre clairement aux interrogations du rapporteur quant au contenu de ces mesures supplémentaires, qui, si elles visent la seule coordination et adaptation de la législation, sont déjà prévues dans les mots « les mesures [...] nécessaires à la transposition de la directive ». Il a indiqué, pour seule réponse, qu'il n'est pas prévu de mesures d'extension ou d'adaptation aux collectivités d'Outre-mer des dispositions de transposition.

De fait, il semble superfétatoire d'inclure expressément ces « mesures de coordination et d'adaptation » dans le champ d'habilitation, à moins que le Gouvernement n'envisage de se servir de l'ordonnance pour modifier certaines règles du droit de la consommation sans rapport avec la directive. Le rapporteur attire donc l'attention du Gouvernement sur le fait que cette incise ne saurait l'autoriser à procéder à une quelconque modification qui ne découlerait pas directement de l'obligation de transposition.

Deuxièmement, outre les huit domaines d'actions à transposer mentionnés dans l'exposé des motifs, deux autres dispositions de la directive, ne figurant ni dans cet exposé ni dans l'étude d'impact, devraient pourtant être transposés par l'ordonnance. Interrogé à ce sujet, le Gouvernement a indiqué au rapporteur que « l'exposé des motifs présentant le contenu de la directive 2019/2161 ne s'attache qu'aux dispositions essentielles de ce texte ». Le rapporteur regrette cet état de fait qui prive le Parlement et les citoyens d'informations importantes quant au champ d'application de l'habilitation demandée par le Gouvernement.

Ainsi, l'article 3 de la directive prévoit par exemple la possibilité pour le consommateur d'obtenir une réduction du prix ou la fin du contrat en cas de pratique commerciale déloyale. Aucune mention n'en est faite dans les textes officiels, alors qu'il a été confirmé en audition au rapporteur que cette possibilité sera bien transposée.

La directive adapte également une obligation contenue dans la directive 2011/83/UE qui contraint le professionnel à exiger du consommateur une demande expresse dans le cas d'une fourniture d'eau, gaz ou électricité que le consommateur souhaite voir commencer pendant le délai de rétractation. Désormais, le professionnel ne devra s'y conformer que si le contrat soumet le consommateur à une obligation de payer et s'il a au préalable demandé au consommateur de reconnaître qu'il ne disposera plus du droit de rétractation si le contrat a été entièrement exécuté. À nouveau, ces dispositions ne figurent dans aucun texte officiel mais seront, ainsi que l'a reconnu le Gouvernement, bien transposées.

Troisièmement, le délai d'habilitation demandé par le Gouvernement est de dix-huit mois à compter de la publication de la loi, ce qui ne semble pas cohérent avec la date limite de transposition qui est le 28 novembre 2021, ainsi que l'a relevé le Conseil d'État. En effet, même avant le confinement qui a interrompu les travaux du Parlement, il semblait improbable que le texte soit adopté avant fin juillet, voire septembre 2020, compte tenu des délais moyens de la navette parlementaire. Cette impossibilité est, bien entendu, confirmée par la crise sanitaire. Par conséquent, si l'adoption définitive a lieu fin septembre, il ne restera que quatorze mois au Gouvernement pour publier l'ordonnance dans les délais impartis de transposition. Sur proposition du rapporteur, outre un amendement rédactionnel ( COM-16), la Commission a donc adopté un amendement ( COM-15) réduisant de dix-huit à quatorze mois le délai d'habilitation.

La commission propose à la commission des finances d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 3

Adaptation du droit national au règlement européen relatif au blocage géographique injustifié

Cet article, dont la commission des finances a délégué l'examen au fond à la commission des affaires économiques, tire, en droit national, les conséquences du règlement européen visant à contrer le blocage géographique transfrontière injustifié au sein de l'Union européenne (autorité habilitée à enquêter et à sanctionner, quantum des sanctions, application Outre-mer), plus d'un an après son entrée en vigueur.

La commission propose d'adopter cet article modifié par deux amendements de nature rédactionnelle.

I. La situation actuelle - L'interdiction, au niveau européen, des blocages géographiques injustifiés.

Selon une enquête de la Commission européenne, en 2015, 63 % des sites internet observés pratiquaient le « blocage géographique » injustifié entre les différents pays de l'Union européenne. Par exemple, cela se traduit par le fait qu'un internaute français se rendant sur un site espagnol ou allemand est systématiquement redirigé vers le site français.

Cette pratique s'opposait à la construction d'un « marché unique numérique » au niveau européen et autorisait les plateformes à segmenter les différents marchés nationaux en y appliquant des tarifs ou des conditions générales de vente différentes. Si, comme diverses procédures engagées par la Commission européenne l'ont montré95(*), la pratique pouvait être saisie par le droit de la concurrence, il est apparu nécessaire aux autorités européennes d'adopter des règles particulières encadrant ce « géoblocage ».

C'est pourquoi un règlement européen du 28 février 201896(*), entré en vigueur le 3 décembre de la même année, entend mettre fin aux blocages géographiques et aux autres formes de discriminations fondées sur la nationalité, le lieu de résidence ou le lieu d'établissement du client pratiquées par certains professionnels dans leur activité en ligne ou hors ligne. L'objectif de ce texte, qui constitue une forme de précision du principe de non-discrimination consacré par la directive « services » de 200697(*), est d'octroyer aux clients un meilleur accès aux biens et services dans le marché unique, en ligne ou lorsqu'ils se rendent dans d'autres États membres pour acheter des biens ou des services.

Il contraint tous les professionnels98(*), qu'ils soient établis dans l'Union européenne ou dans un pays tiers, dès lors qu'ils sont « actifs » sur le territoire de l'Union99(*), et bénéficie à tous les clients100(*) qui disposent de la nationalité, résident ou sont établis dans un État membre101(*).

Le règlement régit les transactions transfrontières au sein de l'Union et, en conséquence, ne s'applique pas aux situations purement internes, c'est-à-dire lorsque tous les éléments pertinents de la transaction sont cantonnés à l'intérieur d'un seul État membre - ce qui est l'objet de l'article 4 du présent projet de loi.

Concrètement, en application des articles 3 à 4 du règlement européen, un professionnel ne peut, pour des motifs liés à la nationalité, au lieu de résidence ou au lieu d'établissement du client, et sauf exception dûment justifiée :

bloquer ou limiter l'accès à son interface en ligne102(*), ou rediriger un client vers une version différente de cette interface, sauf accord exprès du client, lequel doit alors continuer de pouvoir accéder à la version à laquelle il souhaitait initialement accéder. Les limitations d'accès ou redirections d'interfaces en ligne fondées sur la législation locale, comme les règles relatives au prix du livre, restent possibles. Cependant, le professionnel doit alors fournir une explication claire et spécifique aux clients ;

- appliquer des conditions générales d'accès aux biens ou aux services différentes : pour les biens, cette interdiction s'applique que le client les fasse livrer en un lieu situé dans un État membre vers lequel la livraison est proposée dans les conditions générales ou les retire dans un lieu défini d'un commun accord dans le cas où cette option est proposée dans les conditions générales d'accès ; pour les services, elle s'applique aux services fournis par voie électronique ou non, mais pour le premier cas, elle ne s'applique pas aux petites entreprises103(*) et, pour le second cas, elle ne s'applique que lorsque le client cherche à obtenir ces services en un lieu situé sur le territoire d'un État membre dans lequel le professionnel exerce son activité. Ces interdictions n'empêchent pas les professionnels de proposer des conditions générales de vente, notamment des prix de vente nets, qui varient d'un État membre à l'autre ou au sein d'un État membre et qui sont proposées, de manière non discriminatoire, à des clients situés sur un territoire spécifique ou à certains groupes de clients.

En application de l'article 5, un professionnel ne peut, pour des motifs liés à la nationalité, au lieu de résidence ou au lieu d'établissement du client, à la localisation du compte de paiement, au lieu d'établissement du prestataire de services de paiement ou au lieu d'émission de l'instrument de paiement dans l'Union, appliquer, parmi les différents moyens de paiement qu'il accepte, des conditions différentes pour les opérations de paiement, dès lors que l'opération de paiement concernée est effectuée moyennant une opération électronique, que les exigences européennes en matière d'authentification sont remplies et qu'elle est effectuée dans une devise que le professionnel accepte. Cependant, lorsque des raisons objectives le justifient, le professionnel pourra suspendre la livraison des biens ou la prestation jusqu'à ce qu'il reçoive la confirmation que l'opération de paiement a été dûment engagée.

Le règlement ne s'applique que sous réserve du respect des normes européennes relatives au droit d'auteur, à la fiscalité et à la coopération judiciaire en matière civile.

Ces obligations n'ont pas pour conséquence d'imposer aux professionnels une obligation de livrer dans tous les pays de l'Union : si les clients passent leurs commandes sur un site étranger qui ne propose pas la livraison en France, ils devront aller chercher le produit sur place ou le faire livrer par leurs propres moyens.

Les professionnels n'ont pas non plus l'obligation de pratiquer le même prix sur tous leurs sites. Cependant, la transparence accrue les y incitera nécessairement.

Un rapport d'évaluation devait être soumis aux institutions européennes par la Commission européenne au plus tard le 23 mars 2020. À la connaissance du rapporteur, ce rapport n'a pas encore été transmis.

Lors de la négociation de ce règlement, le Gouvernement français a exprimé ses inquiétudes quant à son application aux relations entre professionnels, en raison de son impact potentiel sur les règles nationales existantes en matière de relations commerciales ou celles en matière de distribution sélective ou exclusive qui bénéficient d'un règlement d'exemption. C'est pourquoi l'article 6 du règlement préserve la possibilité, pour un professionnel, de conclure des accords de distribution sélective ou exclusive s'ils remplissent les conditions pour être exempté : le refus de vente (vente active) ou le refus de répondre à la sollicitation d'un client (vente passive) ne constituent pas, dans ce cadre, des pratiques de géoblocage injustifié.

II. Le dispositif envisagé - L'adaptation de notre droit à ce règlement européen confie le soin à la DGCCRF d'enquêter et de sanctionner son application sur l'ensemble du territoire.

Le projet de loi procède à la mise en conformité du droit national avec les dispositions de l'article 7 du règlement européen, qui imposent aux États membres de désigner un ou plusieurs organismes chargés du contrôle adéquat et effectif de l'application du règlement et de déterminer les règles établissant des mesures effectives, proportionnées et dissuasives applicables aux violations des dispositions du règlement.

Est en conséquence créé, dans le code de la consommation104(*), un régime de sanctions administratives réprimant la méconnaissance, par des professionnels, des dispositions des articles 3 à 5 du règlement européen. Les montants prévus pour la sanction, de 15 000 euros pour une personne physique et de 75 000 euros pour une personne morale sont ceux les plus élevés retenus jusqu'alors pour des sanctions administratives en matière de consommation. Ces sanctions sont encourues pour chaque manquement constaté.

Les agents de la DGCCRF sont habilités à rechercher et à constater ces manquements.

Les sanctions sont prononcées dans les conditions prévues par le chapitre II du titre II du livre V du code de la consommation, consacré aux procédures de sanctions administratives : prescription triennale, transmission de la copie du procès-verbal à la personne mise en cause, information de la sanction envisagée, contradictoire, motivation de la décision de sanction...

Il convient également de souligner que les actions en cessation d'agissement illicites pouvant être intentées par des associations visées à l'article L. 621-7 du code de la consommation pourront concerner ces dispositions105(*).

Enfin, le dispositif proposé précise que ces règles s'appliquent à Saint-Barthélémy et à Saint-Pierre-et-Miquelon. Cette précision est en effet nécessaire car ce sont des pays et territoires d'Outre-mer (PTOM106(*)) associés à l'Union européenne, qui jouissent d'une autonomie juridique plus importante que celle des régions ultrapériphériques (RUP)107(*). En conséquence, leur mention dans le texte permettra aux clients de ces territoires d'être protégés contre les pratiques de blocage géographique injustifié. Le Gouvernement estime, à juste titre, qu'il s'agit d'une question de cohérence : dès lors qu'ils bénéficient, par ailleurs, des dispositions du livre Ier du code de la consommation relatives aux pratiques commerciales interdites ou réglementées, il eût été étonnant de ne pas les inclure dans ce dispositif. Il estime, en revanche, que les autres PTOM n'ont pas vocation à être couvertes par ce dispositif car, d'une part, la Nouvelle-Calédonie et la Polynésie française ont une compétence propre prévue par leurs lois statutaires respectives108(*) en matière de droit de la consommation, d'autre part, en vertu du principe de spécialité législative, le livre Ier du code de la consommation, dans lequel seront insérées les dispositions de l'article 3 ici commenté, n'a pas vocation à s'appliquer dans les îles Wallis et Futuna, ni dans les Terres australes et antarctiques françaises faute de mention d'application expresse prévue à son titre IV ou de « compteur Lifou » installé dans cette rubrique.

Par ailleurs, l'article 8 du règlement confie à chaque État membre le soin de désigner un organisme chargé d'apporter aux consommateurs une assistance en cas de litige. L'étude d'impact révèle que cette mission est confiée au Centre Européen des Consommateurs France (CEC France), une association dont l'activité est dédiée à l'information des consommateurs et à la résolution des litiges transfrontières de consommation109(*). Il fait partie d'un réseau de coopération, ce qui lui permet de trouver des solutions :

- pour les consommateurs français en saisissant ses homologues afin qu'ils interviennent auprès des professionnels européens en cause ;

- pour les consommateurs européens, auprès des professionnels français, en agissant auprès d'eux, ou en sollicitant l'intervention de la DGCCRF le cas échéant.

III. La position de la commission - Un progrès en faveur du libre choix du client, notamment dans le cyberespace.

Si le rapporteur regrette le retard du Gouvernement sur ce dossier, le dispositif retenu constitue indéniablement un progrès en faveur du libre choix du client - consommateur ou professionnel utilisateur final - dans le cyberespace : chacun peut désormais accéder au site de son choix, sans être bloqué ou dirigé vers un autre site, sauf s'il l'accepte ou se voit opposer un motif considéré comme légitime par le règlement.

· Le retard de la France, signe d'une forme d'amateurisme du Gouvernement dans la transposition des textes européens.

Le rapporteur ne peut que regretter le retard pris par la France dans ce dossier : en effet, le Gouvernement demande, à travers cet article, de procéder à une adaptation du droit rendue nécessaire par un règlement en vigueur depuis un an et plus de quatre mois avant la crise sanitaire... Cela limite fortement la portée de l'argument mis en avant dans d'autres articles pour solliciter du Parlement des habilitations à légiférer par ordonnance, à savoir la prétendue célérité de l'action normative du Gouvernement ! Ce retard est tellement caractérisé que la France a été mise en demeure par la Commission européenne le 26 juillet 2019110(*).

En somme, ce n'est que le dernier épisode d'une certaine forme d'amateurisme de la part du Gouvernement sur ce dossier. Rappelons en effet que le Gouvernement avait tenté d'insérer les dispositions de l'article 3 par voie d'amendement dans le cadre des discussions relatives au projet de loi « Pacte »111(*)... mais cet amendement avait été déclaré irrecevable au regard de l'article 45 alinéa 1er de la Constitution ! Le Gouvernement a donc mis plus d'un an à trouver le véhicule législatif idoine pour porter ces dispositions... et met notre pays à la merci d'une procédure en manquement au niveau européen.

· Un dispositif a priori utile, bien qu'à la portée encore relativement limitée.

Selon les informations fournies au rapporteur par le Gouvernement, la DGCCRF n'a reçu à ce jour que deux signalements - d'ampleur limitée -relatifs à des restrictions d'accès aux interfaces en ligne, transmis par les autorités allemandes via le réseau européen de coopération en matière de protection des consommateurs.

Elle a reçu la plainte d'un consommateur allemand qui ne réussissait pas à accéder au site de Mc Donald's France pour procéder à une commande. La représentante de la société Mc Donald's France a admis qu'un géoblocage avait eu lieu pendant quelques mois, car la société était victime d'attaques informatiques visant à recueillir des informations sur leurs bases de données émanant de personnes ayant des adresses IP étrangères. Dans un souci de protection des données, les consultations du site avec une adresse IP étrangère avaient été bloquées. Depuis, ce filtrage a été levé et le site est à nouveau consultable depuis un ordinateur ayant une adresse IP située dans l'Union Européenne.

Elle a également reçu la plainte d'un autre consommateur allemand qui n'a pas réussi à accéder au site Conforama.fr depuis l'Allemagne. Après intervention de la direction départementale de la protection des populations, le site s'est mis en conformité.

La DGCCRF a également fait état de deux exemples transmis par le Centre européen des consommateurs concernant l'utilisation de moyens de paiement. Ces exemples sont également d'une portée limitée.

Une consommatrice estonienne a souhaité effectuer des commandes sur le site internet www.boutique.malongo.com, depuis son domicile en Estonie, et régler celles-ci avec sa carte Visa. La société Malongo a refusé le paiement. La consommatrice a contacté ce professionnel afin de comprendre l'origine de ce refus. La société Malongo lui a expliqué qu'elle n'acceptait pas le paiement par l'intermédiaire d'une carte bancaire étrangère, avant de lui indiquer que le site n'était accessible qu'à la clientèle basée en France. À ce jour, ce dossier n'a pas été résolu.

Un résident italien proche de la frontière française, a eu recours à plusieurs reprises au service « Drive » de Carrefour France pour retirer des achats au magasin Carrefour de Sallanches. Il a toutefois constaté, depuis septembre 2018, qu'il ne lui est plus possible de bénéficier de ce service. Les conditions de vente de la société Carrefour prévoient désormais qu'il faut être résident en France et effectuer le paiement des achats à partir d'une carte bancaire émise par un établissement bancaire domicilié en France. Ce consommateur a également constaté que seul un numéro de téléphone français peut être inscrit dans l'interface d'enregistrement en ligne pour bénéficier du service « Drive ». Carrefour France a, depuis, modifié son site internet et le consommateur a pu de nouveau commander sur le site avec sa carte italienne. Le site de carrefour France est désormais ouvert à tous les pays de l'espace unique de paiement en euros (ou « zone SEPA », pour Single Euro Payments Area).

On constate donc que, si assez peu de cas sont remontés, le dispositif est de nature à faire progresser le libre choix des clients, en particulier sur internet, notamment en limitant les restrictions techniques injustifiées imposées par certaines interfaces en ligne. C'est à ce même objectif qu'entend répondre la proposition de loi visant à garantir le libre choix du consommateur dans le cyberespace adoptée par le Sénat en février dernier en posant les principes de libre choix de l'utilisateur de terminaux et d'interopérabilité des plateformes112(*). S'agissant d'un règlement européen, les marges de manoeuvre nationales sont particulièrement limitées et se résument à la désignation de l'autorité compétente - en l'occurrence, la DGGCRF, choix pertinent - et au quantum des sanctions - qui apparaît proportionné et dissuasif même pour les plus grands acteurs, à condition que le nombre de cas constatés puisse être important. L'équilibre du dispositif entre protection du client et atteinte à la liberté d'entreprendre apparaît satisfaisant.

Sur proposition du rapporteur, la commission a adopté deux amendements rédactionnels ( COM-25 et COM-30).

La commission propose à la commission des finances d'adopter l'article ainsi modifié.

Article 4

Lutte contre le blocage géographique injustifié sur le territoire national

Cet article, dont la commission des finances a délégué l'examen au fond à la commission des affaires économiques, vise à compléter le règlement européen visé à l'article 3 en l'appliquant au niveau national : il interdit les pratiques de « géoblocage » se déroulant exclusivement sur notre territoire, notamment afin d'éviter que des sites consultables en métropole ne le soient pas dans les territoires ultra-marins.

La commission propose d'adopter cet article modifié par cinq amendements, notamment pour aligner sa rédaction sur celle du règlement européen en vue d'assurer un niveau de protection du consommateur aussi élevé pour les situations purement internes que pour les situations transfrontières et réduire les frictions entre droit interne et droit de l'Union européenne pour les professionnels.

I. La situation actuelle - Interdire le géoblocage pour les situations purement internes : une recommandation de l'Autorité de la concurrence pour les Outre-mer

Le blocage géographique sur le territoire national a été évoqué par l'Autorité de la concurrence dans son avis de juillet dernier sur le fonctionnement de la concurrence en Outre-mer113(*). Elle y remarquait que « l'égalité réelle consacrée par la loi relative à l'égalité réelle Outre-mer114(*) implique entre autres que les consommateurs ultramarins puissent accéder librement aux sites de commerce en ligne et bénéficier de conditions non discriminatoires par rapport aux consommateurs métropolitains ».

Or, le règlement commenté à l'article 3 exclut de son champ d'application les « situations purement internes, à savoir lorsque tous les éléments pertinents de la transaction sont cantonnés à l'intérieur d'un seul État membre »115(*), et « notamment la nationalité, le lieu de résidence ou le lieu d'établissement du client ou du professionnel, le lieu d'exécution, les moyens de paiement utilisés dans le cadre de la transaction ou de l'offre, ainsi que l'utilisation d'une interface en ligne »116(*). L'Autorité de la concurrence avait donc souligné qu' « un consommateur résidant à La Réunion naviguant sur un site allemand bénéficierait de la protection du règlement geoblocking, mais risquerait de ne pas être couvert en navigant sur un site français ». En conséquence, tout en admettant que « l'instruction menée dans le cadre (de son) avis n'ait pas révélé l'existence de telles pratiques »117(*), elle recommandait de « s'interroger sur l'opportunité d'adopter une réglementation nationale reprenant les interdictions du règlement européen ».

II. Le dispositif envisagé - L'application aux situations purement internes du dispositif de lutte contre le blocage géographique injustifié consacré au niveau européen pour les situations transfrontières.

L'article 4 vise à interdire le géoblocage dans des « situations purement internes » au sens du règlement européen118(*), au bénéfice des consommateurs établis en France119(*). Il entend ainsi corriger la situation dans laquelle un consommateur situé en France peut se prévaloir des droits découlant du règlement lorsqu'il veut acheter sur un site actif en Europe et hors de France, mais pas lorsqu'il veut acheter sur un site actif en France puisqu'il serait dans le cadre d'une « situation purement interne » au sens du règlement. Le Gouvernement entend également garantir que les enseignes ne mettent pas en oeuvre des pratiques discriminantes à l'encontre de populations locales, par exemple pour pratiquer des prix supérieurs ou pour privilégier la revente dans leurs magasins physiques locaux.

Si l'objectif poursuivi est de protéger les consommateurs établis dans les territoires d'Outre-mer, l'article 4 s'applique néanmoins sur l'ensemble du territoire français120(*).

Ainsi, selon des modalités directement inspirées du règlement européen, il interdit à un professionnel de :

bloquer ou limiter l'accès d'un consommateur à son interface en ligne pour des motifs liés à son lieu de résidence, sauf en raison d'une exigence légale ;

rediriger un consommateur vers une version différente de cette interface pour des motifs liés à son lieu de résidence, sauf consentement exprès - le consommateur doit alors pouvoir continuer à accéder facilement à la version de l'interface à laquelle il voulait initialement accéder - ou en raison d'une exigence légale ;

appliquer des conditions générales de vente différentes pour des motifs liés à son lieu de résidence : pour les biens, cette interdiction s'applique si le client cherche à se faire livrer dans un lieu défini d'un commun accord dans le cas où cette option est proposée dans les conditions générales d'accès ; pour les services, elle s'applique à ceux fournis par voie électronique ou non, mais dans ce dernier cas, elle ne s'applique que dans « la zone géographique où le professionnel exerce son activité ». Afin de préserver la liberté tarifaire du professionnel, il est précisé que ces interdictions ne l'empêchent pas de proposer des conditions générales de vente, notamment des prix de vente nets, qui varient d'un endroit à l'autre et qui sont proposées, de manière non discriminatoire, à des clients résidant dans une zone géographique spécifique ou à certains groupes de clients ;

- appliquer, pour des motifs liés au lieu de résidence du consommateur, à la localisation du compte de paiement, au lieu d'établissement du prestataire de services de paiement ou au lieu d'émission de l'instrument de paiement dans l'Union, des conditions différentes aux opérations de paiement réalisées par les consommateurs à l'aide des moyens de paiement acceptés par le professionnel, alors même que l'opération de paiement est effectuée au moyen d'un service de paiement au sens du code monétaire et financier, que les exigences posées par le même code en matière d'authentification sont remplies et que l'opération de paiement est effectuée dans une devise que le professionnel accepte. Cependant, lorsque des raisons objectives le justifient - comme le risque d'insolvabilité ou de défaillance du consommateur -, le professionnel pourra suspendre la livraison des biens ou la prestation jusqu'à ce qu'il reçoive la confirmation que l'opération de paiement a été dûment engagée.

Cet article habilite également la DGCCRF à enquêter et, le cas échéant, sanctionner le non-respect de ses dispositions. Il fixe les mêmes sanctions qu'en cas de violation du règlement européen.

Il diffère cependant du règlement en ce qu'il n'entend protéger que les consommateurs, là où le règlement protège le « client », consommateur ou professionnel lorsqu'il acquiert un bien ou un service « dans le but unique de son utilisation finale ». Cette exclusion est justifiée par le Gouvernement par le fait que son seul objectif est, à travers l'article 4, de protéger le consommateur à l'encontre des discriminations géographiques que pourraient subir certains territoires reculés ou éloignés de la métropole.

Enfin, comme souligné dans l'étude d'impact, l'articulation entre ce dispositif et le règlement européen sera déterminée par la notion de « situation purement interne ». Dès lors qu'un seul élément de la transaction parmi ceux visés par le règlement ne sera pas rattachable au territoire national, c'est le règlement européen qui s'appliquera. Ainsi, un Italien qui achèterait en se connectant en France sur un site proposé en France serait concerné par le règlement européen. C'est pourquoi l'étude d'impact estime que les dispositions de l'article 4 « s'appliqueront uniquement aux résidents de nationalité française sur le territoire national ».

III. La position de la commission - Un progrès en faveur du libre choix du consommateur dans le cyberespace

L'objectif poursuivi par le dispositif est le même que pour l'article 3 : il s'agit de s'assurer d'une plus grande liberté de choix des consommateurs. L'esprit de cet article vise en particulier l'Outre-mer.

Aucune étude n'a été menée pour savoir si ce nouveau dispositif est nécessaire. La DGCCRF a seulement indiqué au rapporteur avoir reçu un signalement d'une députée sur les pratiques de Google, qui ne proposerait pas certaines applications ou services à destination des départements et collectivités d'Outre-mer. Elle indique également que certaines chaînes de télévision, comme beIN Sport par exemple, ne permettent pas la diffusion de leurs programmes dans les Outre-mer, considérant ceux-ci comme des pays étrangers. Le Gouvernement a également indiqué au rapporteur ignorer si d'autres États membres ont adopté ce type de mesures.

Même s'il est dommage qu'aucune étude n'ait répertorié les besoins en la matière, il serait étonnant qu'un État membre autorise sur son territoire une pratique interdite à l'échelle de l'Union européenne. Ce dispositif apparaît donc bienvenu. Il concourt à l'objectif poursuivi par la proposition de loi visant à garantir le libre choix du consommateur dans le cyberespace précité.

Sur proposition du rapporteur, la commission a adopté trois amendements rédactionnels ( COM-20, COM-22 et COM-26) et deux amendements visant à aligner la rédaction de l'article sur celle du règlement européen en vue d'assurer un niveau de protection du consommateur aussi élevé pour les situations purement internes que pour les situations transfrontières et, ainsi, réduire les frictions entre droit interne et droit de l'Union européenne pour les professionnels. Il s'agit en particulier d'exiger :

- une explication claire et spécifique du professionnel au consommateur lorsque la restriction est nécessaire à des fins de mise en conformité ( COM-35) ;

- l'absence de discrimination dans les conditions de vente s'agissant de la livraison de biens en un lieu vers lequel la livraison est proposée dans les conditions générales de vente du professionnel ( COM-21).

La commission propose à la commission des finances d'adopter l'article ainsi modifié.

Article 5

Adaptation du droit national au Règlement 2017/2394 sur la coopération entre les autorités nationales compétentes en matière de protection des consommateurs

Cet article, dont la commission des finances a délégué l'examen au fond à la commission des affaires économiques, vise à procéder à deux ajustements techniques dans le code de la consommation pour tenir compte de l'entrée en vigueur du Règlement 2017/2394 et à doter la DGCCRF de deux pouvoirs nouveaux : celui de procéder à une transaction administrative dans laquelle elle pourrait exiger du professionnel une indemnisation des consommateurs, et celui d'ordonner une restriction d'accès à une interface en ligne ou de supprimer un nom de domaine.

L'article étant en vigueur, la commission propose un amendement supprimant cet article 5, désormais vide de contenu.

I - La position de la commission

Les dispositions de cet article figurent désormais à l'article 42 de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 relative à diverses dispositions liées à la crise sanitaire, à d'autres mesures urgentes ainsi qu'au retrait du Royaume-Uni de l'Union européenne, modifiées par la commission des lois du Sénat sur proposition du rapporteur du présent projet de loi.

Par rapport aux dispositions du présent article 5, l'article 42 de la loi n° 2020-734 :

- ne prévoit plus la possibilité pour la DGCCRF de procéder elle-même à des réductions d'accès à des interfaces en ligne en cas de manquement ou d'infraction constaté sur ces dernières ;

- encadre davantage le recours à la procédure de transaction administrative en retirant la possibilité pour l'autorité administrative de sanctionner directement le non-respect de l'accord de transaction, considérant qu'il revient au juge administratif de trancher un tel litige ;

- précise que l'autorité administrative doit intégrer dans le calcul du montant de la transaction les engagements pris par la personne en cause de nature à faire cesser l'infraction, à éviter son renouvellement et à indemniser les consommateurs lésés.

L'article étant en vigueur, la commission propose un amendement supprimant cet article 5, désormais vide de contenu ( COM-17).

La commission propose à la commission des finances de supprimer l'article.

CHAPITRE II

DISPOSITIONS RELATIVES
À LA SURVEILLANCE DU MARCHÉ ET À LA CONFORMITÉ DES PRODUITS

Article 6

Adaptation du droit national au Règlement 2019/1020 sur la surveillance du marché et la conformité des produits

Cet article, dont la commission des finances à délégué l'examen au fond à la commission des affaires économiques, vise à procéder à deux ajustements techniques dans le code de la consommation pour tenir compte de l'entrée en vigueur du règlement 2019/1020 et à doter la DGCCRF de deux pouvoirs nouveaux : celui de notifier à une plateforme en ligne un contenu illicite sans risquer de violer le secret de l'instruction qu'elle mène, et celui de consigner dès le début d'un contrôle de conformité les unités de produits qui pourraient lui être nécessaires ultérieurement, dans les cas où la règlementation exige un test en deux étapes.

La Commission a apporté son soutien à ces dispositions, tout en proposant un amendement afin que la consignation préalable des produits ne soit pas automatique mais laissée à la libre appréciation, au cas par cas, de la DGCCRF. Ce faisant, la commission a souhaité à la fois s'assurer du caractère proportionné de l'atteinte à la liberté de commerce que représente cette consignation préalable, et octroyer davantage de souplesse à la DGCCRF dans l'exercice de ses missions.

I. La situation actuelle - Un nécessaire renforcement des contrôles de conformité des produits sur le marché intérieur qui passe par l'octroi de pouvoirs supplémentaires à la DGCCRF

De nombreux enjeux s'attachent à la conformité des produits et services aux règles du marché intérieur et/ou aux règles nationales : sanitaires, de sécurité, environnementaux, mais également économiques puisque leur non-respect expose les producteurs et importateurs dont les produits sont conformes à la règlementation à une concurrence déloyale.

Par conséquent, les produits et services doivent remplir une obligation générale de sécurité (OGS). En effet, aux termes de l'article L. 421-3 du code de la consommation, « les produits et les services doivent présenter, dans des conditions normales d'utilisation ou dans d'autres conditions raisonnablement prévisibles par le professionnel, la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre et ne pas porter atteinte à la santé des personnes ».

Un produit est supposé satisfaire à cette obligation lorsqu'il respecte, entre autres, les règles harmonisées de l'Union européenne (UE) en la matière. Les directives et règlements d'harmonisation sont nombreux et diverses, et sont recensés dans l'annexe I du Règlement 2019/1020 sur la surveillance du marché et la conformité des produits, pour ce qui concerne les produits non-alimentaires.

La législation d'harmonisation de l'Union

La législation d'harmonisation de l'Union vise à permettre une libre circulation des produits au sein de l'UE qui soit compatible avec les exigences de concurrence loyale et de protection de la santé, de l'environnement et de sécurité. Les règles qu'un produit doit respecter sont ainsi les mêmes dans tous les États membres et un producteur d'un État ne peut gagner de part de marché indue en proposant des produits moins chers du fait qu'il se soustrairait aux contraintes techniques.

Les directives et règlements en la matière sont recensés dans l'annexe I du Règlement (UE) 2019/1020 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 sur la surveillance du marché et la conformité des produits. Ces textes concernent un ensemble vaste et hétérogène de produits. Pour n'en citer que quelques-uns, la législation d'harmonisation de l'Union concerne par exemple le verre en cristal121(*), les générateurs d'aérosols122(*), les véhicules hors d'usage123(*), la sécurité des jouets124(*) ou les pneumatiques125(*).

Dans une communication126(*) en date du 28 octobre 2015, la Commission européenne a défini comme prioritaire la poursuite de l'intensification des efforts visant à empêcher la mise sur le marché de l'Union de produits non conformes. Trois axes prioritaires ont ainsi été retenus :

· le renforcement de la surveillance du marché ;

· la mise en place de règles claires, transparents et exhaustives pour les opérateurs économiques afin que ces derniers puissent justifier de la conformité de leurs produits ;

· le renforcement de la coopération transfrontière entre les autorités chargées de faire appliquer la législation (en France, il s'agit de la DGCCRF).

La définition de cette priorité découle directement du besoin de garantir la sécurité des consommateurs eu égard à la complexité croissante des chaînes d'approvisionnement et à l'augmentation des produits vendus en ligne.

A. Un Règlement qui précise les tâches incombant aux opérateurs économiques

Le règlement 2019/1020, qui concerne les produits non-alimentaires, vise à renforcer la communication d'informations sur la conformité des produits, le cadre de coopération avec les organisations représentant les opérateurs économiques ou les utilisateurs finaux, la surveillance du marché et les contrôles des produits entrant sur ce dernier.

1) Une application aux différents opérateurs économiques susceptibles de mettre des produits sur le marché

Les opérateurs économiques qui composent les chaînes d'approvisionnement sont multiples : producteur, fabricant, installateur, fournisseur, importateur, mandataire, distributeur. En outre, certains opérateurs présentent des formes innovantes et ne s'insèrent donc pas dans les chaînes d'approvisionnement traditionnelles telles qu'elles sont définies dans le cadre juridique en vigueur. C'est par exemple le cas des « prestataires de services d'exécution des commandes », qui assument dans les faits les mêmes fonctions que les importateurs, mais qui ne répondent pas exactement à la définition juridique de l'importateur. Il importe donc que ces différents acteurs soient soumis aux mêmes contraintes.

L'article 1er du Règlement donne donc une définition de ces différents opérateurs économiques127(*) et les obligations qu'il contient leur sont applicables.

En particulier, lorsque l'opérateur économique est un fabricant établi dans l'Union, un importateur, un mandataire128(*) ou un prestataire de services d'exécution de commandes établi dans l'Union, il lui incombe un certain nombre de tâches listées à l'article 4 du Règlement.

· lorsqu'elles sont demandées, il doit vérifier que la déclaration UE de conformité, la déclaration de performance et la documentation technique ont été établies et les tenir à la disposition des autorités de surveillance du marché ;

· il doit, s'il lui en fait la demande, fournir toutes les informations et documents nécessaires pour démontrer la conformité du produit et informer les autorités de surveillance s'il y a lieu de penser que le produit présente un risque ;

· il doit également coopérer avec les autorités et veiller à prendre une mesure corrective pour remédier à tout cas de non-conformité ou pour atténuer les risques présentés par le produit.

Un ensemble d'indications devant être indiquées sur le produit ou son emballage sont en outre définies (nom, raison sociale, marque déposée, coordonnées, etc.).

En outre, aux termes de l'article 7, les opérateurs économiques sont tenus de coopérer avec les autorités de surveillance en vue de l'adoption de mesures pour éliminer ou réduire les risques que représentent des produits mis à disposition sur le marché par leurs soins. 

2) Une harmonisation minimum de l'organisation, de l'activité, des obligations et des pouvoirs des autorités de surveillance du marché

Dans l'objectif de renforcer la lutte contre la non-conformité des produits, le règlement fixe également un ensemble de lignes directrices pour l'activité des autorités de surveillance (en France, la DGCCRF). De façon générale, en matière de protection des consommateurs, les règles établies au niveau européen n'ont que peu d'influence sur les règles françaises : ces dernières sont bien souvent « en avance » et inspirent fréquemment les textes européens, qui érigent à ce niveau des mesures déjà applicables en France. Il en va ainsi, notamment, de ces lignes directrices : elles fixent un ensemble minimal d'objectifs et de procédures à respecter, qui restent en-deçà de ce que pratique déjà la DGCCRF.

a. Des lignes directrices en matière d'organisation et d'obligations qui incombent aux autorités de surveillance

En l'espèce, elles prévoient que les autorités de surveillance doivent garantir une surveillance efficace du marché et s'assurer que les opérateurs prennent les mesures correctives appropriées et proportionnées en ce qui concerne le respect de la législation d'harmonisation (ou les prendre elles-mêmes si l'opérateur ne le fait pas), être impartiales et indépendantes et effectuer des contrôles d'une ampleur suffisante. Par ailleurs, le règlement prévoit des évaluations par les pairs (pour partager des bonnes pratiques, des informations et améliorer ainsi la cohérence des activités de ces autorités dans l'UE) et que chaque État membre mette en place une stratégie globale nationale de surveillance du marché d'ici le 16 juillet 2022.

Par le passé, la DGCCRF a déjà participé à un tel examen par les pairs, mais dans le cadre de la mise en oeuvre de la directive 2001/95/CE relative à la sécurité générale des produits (évaluations organisées par l'organisme PROSAFE, à partir de financements européens). Il est à espérer que la reprise de cet examen par l'article 12 du règlement facilite l'octroi de nouveaux financements européens pour un soutien concret à ces actions utiles.

b. Un ensemble de pouvoirs minimums et de mesures que doivent détenir et prendre ces autorités

À nouveau, le droit français de la consommation est suffisamment étendu et protecteur des consommateurs pour ne pas que l'adoption de ce règlement ne nécessite de modification majeure en droit français. Il prévoit un ensemble de pouvoirs minimums (à l'instar de ce que prévoit la directive 2019/2161 dite « Omnibus », cf. article 2) que possède déjà la DGCCRF et un ensemble de mesures qu'elle est déjà autorisée à prendre (pouvoir d'injonction, décision de retrait du produit).

Il organise également les droits procéduraux des opérateurs en cause (décision motivée, notification rapide, possibilité d'être entendu dans un délai bref), aujourd'hui déjà garantis par le droit français. Enfin, il prévoit un échange d'informations entre les autorités de surveillance nationales et la Commission européenne dans le cas où les raisons ou les effets d'une mesure prise par une autorité nationale dépasseraient les frontières du territoire de son État membre.

Un ensemble de pratiques et procédures à suivre pour contrôler l'entrée des produits sur le marché de l'Union est également prévu par le règlement. Elles concernent plus particulièrement les cas dans lesquels la mise en libre pratique d'un produit peut être suspendue (si les documents requis sont manquants, s'il ne dispose pas du marquage prévu, s'il présente un risque grave pour la santé, la sécurité, l'environnement, etc.) et les procédures à suivre.

3) La mise en place d'un réseau de l'Union pour la conformité des produits

Dans l'objectif d'améliorer la coordination et la coopération entre les autorités de contrôle et la Commission européenne et de rationaliser les pratiques de surveillance du marché, un réseau, composé de représentants de chaque État membre et, le cas échéant, d'un expert national, des présidents des groupes de coopération administrative et de représentants de la Commission, est installé.

Sa mission, entre autres, est de faciliter l'identification de priorités communes en la matière, l'échange d'informations (par exemple, sur l'évaluation des risques, des méthodes d'essai, sur les risques émergents, etc.), d'organiser des projets communs transsectoriels de surveillance du marché ou encore d'évaluer les stratégies nationales de surveillance.

B. Le droit français de la consommation ne requiert que deux adaptations de fond

Le Règlement 2019/1020 ne s'applique que dans la mesure où il n'existe pas, dans la législation d'harmonisation de l'Union, de dispositions spécifiques ayant le même objectif, la même nature ou le même effet que celles établies par ce règlement. Or en France, les pouvoirs confiés à la DGCCRF sont vastes, dans l'objectif d'une protection efficace des consommateurs.

Seul deux aménagements de fond du droit national seraient donc nécessaires pour l'adapter aux dispositions du règlement, ainsi que deux aménagements de forme.

Sur le fond, la DGCCRF dispose déjà de l'ensemble des pouvoirs lui permettant de remplir les objectifs qui lui sont assignés. Ils sont par ailleurs plus larges que les pouvoirs minimums dont le règlement dote les autorités de surveillance du marché.

Deux pouvoirs prévus par le règlement semblent toutefois manquer à la DGCCRF.

1) Notifier des informations relatives à un contenu illicite aux plateformes en ligne

Le paragraphe 1 de l'article 16 du Règlement dispose que « les autorités de surveillance du marché prennent les mesures appropriées lorsqu'un produit [...] n'est pas conforme à la législation d'harmonisation de l'Union ». Le paragraphe 2 du même article précise que, dans ce cas, ces autorités « enjoignent sans tarder à l'opérateur économique concerné de prendre des mesures correctives appropriées et proportionnées pour mettre fin à la non-conformité ». Il s'agit d'une obligation de résultat pour les États membres de l'UE sans toutefois en prévoir les modalités, qu'ils doivent définir dans leur droit national.

Dans le cas d'un produit vendu en ligne, canal de distribution qui connaît un développement fort, l'opérateur concerné est la place de marché de commerce électronique129(*), soumise à un régime juridique spécifique. À ce titre, sa responsabilité civile ne peut pas être engagée du fait des activités ou des informations stockées si elle n'avait pas effectivement connaissance de leur caractère illicite (par exemple, un produit vendu sur un site de commerce en ligne qui ne serait pas conforme à la législation en vigueur). Par conséquent, un dispositif de notification des contenus illicites à ces opérateurs est prévu par la loi, dispositif auquel peuvent recourir à la fois les personnes physiques et les personnes morales.

Lorsque la DGCCRF enquête sur un produit vendu en ligne qu'elle soupçonne d'être non-conforme, elle ne peut pas communiquer aux responsables de ces plateformes les noms et marques dudit produit. En effet, ses agents sont tenus au secret de l'enquête ou au secret professionnel. Une exception existe, prévue par l'article L. 512-22 du code de la consommation, mais uniquement pour les prévenir d'un danger grave ou immédiat pour la santé ou la sécurité des consommateurs130(*). Par conséquent, si le produit présente une non-conformité mais sans être dangereux (une télévision qui serait vendue sans la documentation technique, par exemple), la DGCCRF ne peut pas communiquer à la plateforme d'informations détaillées à son sujet et/ou lui demander de retirer le produit de son interface en ligne.

Ce faisant, l'obligation de résultats prévue par le règlement (« mettre fin à la non-conformité ») ne peut être remplie dans ces cas de figure.

2) Permettre la consignation d'échantillons de produits destinés à être testés pour confirmer ou infirmer un premier test

L'article 14 du règlement prévoit que « les pouvoirs confiés aux autorités de surveillance comprennent au moins les pouvoirs suivants : [...] le pouvoir d'acquérir des échantillons d'un produit, y compris sous une fausse identité, et de les soumettre à une inspection et à la rétro-ingénierie afin de détecter une non-conformité et d'obtenir des preuves ». Ce pouvoir de prélèvement est déjà prévu, de façon générale, pour les agents de la DGCCRF par le code de la consommation (art. L. 512-23). Il doit toutefois être décliné selon les modalités particulières propres aux différentes législations européennes d'harmonisation.

En particulier, les règlements délégués qui complètent la directive 2010/30/UE, relatifs à l'étiquetage énergétique des produits liés à l'énergie (lave-vaisselle ménagers, réfrigérateurs, sèche-linge domestiques, fours, hottes, téléviseurs, lave-linge), prévoient une procédure de prélèvement en deux phases :

· phase 1 : prélèvement d'une unité d'un modèle, sur laquelle sont réalisés les essais, puis, en cas de non-conformité...

· phase 2 : prélèvement de trois unités supplémentaires du même modèle et réalisation d'essais supplémentaires.

La DGCCRF doit donc pouvoir disposer des mêmes modèles, en phase 1 et en phase 2, pour que les résultats des essais soient probants.

Or, deux problèmes se posent. Premièrement, il peut arriver qu'entre la phase 1 et la phase 2, les produits en cause aient disparu du marché, intentionnellement ou non, ou qu'ils aient été modifiés (nouvelle gamme, nouveaux composants, etc.). Cela l'obligerait à abandonner les tests au milieu de la procédure, la DGCCRF n'étant pas autorisée à consigner dès le début de la procédure plusieurs unités d'un même modèle en prévision de la phase 2.

Deuxièmement, le dispositif de prélèvement actuel prévu aux articles R. 512-9 à R. 512-23 du code de la consommation ne détaille pas de telles modalités en deux phases. En effet, le recours à la consignation « par avance » de produits, dans l'hypothèse où des tests supplémentaires seraient ultérieurement nécessaires, n'est pas prévu.

Enfin, si l'article L. 512-26 dudit code prévoit bien une procédure de consignation, cette dernière est limitée aux cas de produits présentant la double caractéristique d'être à la fois susceptibles de non-conformité aux lois et règlements en vigueur et de présenter un danger pour la santé ou la sécurité. Cette consignation ne s'étend donc pas aux cas prévus par les règlements délégués mentionnés ci-dessus, qui traitent de produits pouvant être non conformes (si l'étiquetage énergétique est défaillant) mais non-dangereux.

II. Le dispositif envisagé - Renforcer les pouvoirs de la DGCCRF en matière de contrôles de conformité sur les plateformes en ligne et de tests d'échantillons

A. Compléter les pouvoirs dont dispose la DGCCRF

Premièrement, l'article 6 du présent projet de loi entend créer un nouvel article L. 512-22-1 dans le code de la consommation disposant que le secret de l'instruction et le secret professionnel ne fassent plus obstacle à la notification aux plateformes en ligne, par la DGCCRF, d'informations relatives à un contenu illicite.

Ce faisant, l'exception prévue à l'article L. 512-22, qui concerne les cas de danger grave ou immédiat pour la santé ou la sécurité, serait étendue aux produits non-dangereux mais non-conformes.

Deuxièmement, le Gouvernement souhaite ajouter un nouvel article L. 512-33-1 au code de la consommation précisant que lorsque la règlementation prévoit une procédure de prélèvement d'une unité d'un modèle puis, en cas de non-conformité, d'unités supplémentaires du même modèle, la DGCCRF puisse consigner ces unités supplémentaires dans l'attente des résultats de l'essai réalisé sur la première unité. En outre, un procès-verbal de consignation serait établi par les agents de la DGCCRF, remis au détenteur des produits, et la mainlevée de la consignation pourrait être donnée à tout moment par les agents habilités.

B. Mettre en cohérence le droit national avec le Règlement

L'article 6 du projet de loi contient deux dispositions « d'autorisation » supplémentaires.

La première vise à habiliter les agents de la DGCCRF à rechercher et à constater les manquements aux dispositions des articles 4, 5 et 7 du règlement, c'est-à-dire ceux concernant les obligations de coopération et de réalisation des tâches de conformité, qui incombent aux opérateurs économiques (fabricants et mandataires).

La seconde vise à permettre aux agents de la DGCCRF de communiquer documents et informations à la Commission européenne et aux autorités des autres États membres compétentes pour contrôler la conformité des produits à l'obligation général de sécurité, aux exigences de la législation d'harmonisation de l'Union, ou pour contrôler l'application de la règlementation dans le domaine des denrées alimentaires ou des aliments pour animaux.

III. La position de la commission - Des mesures utiles, qui peuvent toutefois gagner en souplesse

Les deux premières mesures contenues dans cet article 6 concernent une mise en cohérence du droit français avec le droit européen (cf. supra) qui ne nécessite pas de commentaire particulier.

Concernant la troisième mesure, celle facilitant le retrait des contenus illicites sur les plateformes en ligne, les auditions menées par le rapporteur ont permis de constater un large consensus entre les différentes parties prenantes, qu'il s'agisse des associations de protection des consommateurs ou de la fédération de la vente à distance. Tous ont souligné la nécessité de pouvoir agir vite et fort afin de s'adapter aux techniques développées par certains vendeurs en ligne peu scrupuleux.

La combinaison des enjeux sanitaires, environnementaux et économiques implique de continuer à moderniser, renforcer et approfondir l'arsenal législatif en matière de protection des consommateurs, particulièrement en ce qui concerne le commerce en ligne.

Concernant la quatrième mesure, celle permettant à la DGCCRF de planifier efficacement ses tests d'échantillon, le rapporteur partage bien entendu le constat que l'action des pouvoirs publics ne saurait être entravée par des contingences matérielles comme la disparition des modèles existants, le rappel des produits par un fournisseur ou le changement d'un composant du produit. Dès lors, lui permettre de consigner dès le début de la procédure le nombre d'échantillons qui lui seront utiles en cas de phase 2, ne soulève que peu d'enjeu. Il s'agit certes, juridiquement, d'une atteinte à la liberté du commerce (un commerçant, un producteur, un importateur, pouvant se retrouver privés de leurs produits), mais le rapporteur souligne son caractère proportionné à l'objectif poursuivi, la protection des consommateurs.

Afin de renforcer cette proportionnalité, de gagner en souplesse et de permettre à la DGCCRF de faire usage de ce nouveau dispositif selon ses besoins, le caractère automatique de la consignation préalable des unités doit toutefois être adouci. En effet, dans certains cas, le risque de disparition du produit paraît faible et il semblerait contre-productif de prévoir obligatoirement une consignation préalable.

Sur proposition du rapporteur, outre un amendement rédactionnel COM-29, la commission a donc adopté un amendement ( COM-18) permettant à la DGCCRF de décider, au cas par cas, si les unités supplémentaires éventuellement nécessaires en phase 2 doivent être consignées dès le début de la procédure ou non.

La commission propose à la commission des finances d'adopter cet article ainsi modifié.

CHAPITRE III

DISPOSITIONS RELATIVES À LA LUTTE CONTRE LES PRATIQUES COMMERCIALES DÉLOYALES ET POUR L'ÉQUITÉ ET LA TRANSPARENCE DANS LES RELATIONS INTER-ENTREPRISES

Article 7

Habilitation à légiférer par ordonnance pour transposer une directive et un règlement européens portant sur les relations commerciales dans les secteurs alimentaire et numérique

Cet article, dont la commission des finances a délégué l'examen au fond à la commission des affaires économiques, vise à habiliter le Gouvernement à transposer en droit français la directive sur les pratiques commerciales déloyales dans les relations interentreprises au sein de la chaîne d'approvisionnement agricole et alimentaire (dite « PCD »). Il vise également à habiliter le Gouvernement à tirer les conséquences, en droit interne, de l'adoption d'un règlement européen (dit « Platform to business ») régissant les relations entre les professionnels et les plateformes d'intermédiation en ligne qu'ils utilisent, en désignant l'autorité compétente pour enquêter et sanctionner les manquements à ses dispositions et en définissant le régime des sanctions encourues.

La commission propose de préciser que la transposition de la directive PCD se fasse de manière à ce qu'elle soit applicable aux relations entre fournisseurs et acheteurs dans la chaîne d'approvisionnement agricole et alimentaire, sans condition de chiffre d'affaires, afin de ne pas exclure certaines relations contractuelles du champ d'application de ces dispositions.

En outre, faute de texte proposé « en dur » et compte tenu de l'avancement des travaux menés par le Gouvernement sur ce point, la commission propose de supprimer l'habilitation concernant le règlement « Platform to business ».

I. La situation actuelle - Deux textes européens visant à encadrer les relations entre professionnels dans les domaines de l'alimentation et du numérique.

A - La directive 2019/633 sur les pratiques commerciales déloyales dans les relations interentreprises au sein de la chaîne d'approvisionnement agricole et alimentaire

1) le droit français

Le chapitre II du titre IV du livre IV du code de commerce rassemble des dispositions encadrant les relations commerciales, notamment les pratiques commerciales déloyales entre entreprises.

Dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 portant refonte du titre IV du livre IV du code de commerce relatif à la transparence, aux pratiques restrictives de concurrence et aux autres pratiques prohibées, prise en application de l'article 17 de la loi n° 2018-938 du 30 octobre 2018 pour l'équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous, dite « loi Egalim », l'article L. 442-1 du code de commerce prohibe plusieurs pratiques et engage la responsabilité de leur auteur lorsque :

- un acteur économique a obtenu de son partenaire contractuel un avantage sans contrepartie ou manifestement disproportionné par rapport à la contrepartie consentie (article L. 442-1 I 1°) ;

- un acteur économique a soumis ou tenté de soumettre son partenaire contractuel à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties (article L. 442-1 I 2°) ;

- un acteur économique a rompu brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, en l'absence d'un préavis écrit qui tienne compte notamment de la durée de la relation commerciale (article L. 442-1 II).

Si de telles pratiques sont constatées, le ministre de l'économie peut intervenir en tant que garant de l'ordre public économique et assigner devant les juridictions civiles leurs auteurs aux fins de demander au juge de faire cesser ces pratiques, de constater la nullité de ces clauses et de prononcer une amende civile pouvant aller jusqu'à cinq millions d'euros, le triple des sommes indument perçues ou 5 % du chiffre d'affaires de l'auteur des pratiques (article L. 442-4).

Les délais de paiement sont également encadrés par l'article L. 441-10 du code de commerce. Sauf dispositions contraires convenues entre les parties, le délai de règlement ne peut dépasser 30 jours après la réception des marchandises ou l'exécution de la prestation demandée.

Par convention, il peut être porté au maximum à 60 jours après émission de la facture ou 45 jours fin de mois à compter de la date de facture. Pour les factures périodiques, le délai maximal est porté à 45 jours à compter de la date de facture.

Les professionnels d'un secteur peuvent décider conjointement de réduire ces délais ou de retenir des dates de déclenchement différentes par accord (article L. 411-11).

En parallèle, compte tenu de leur nature, certains produits agricoles et denrées alimentaires font l'objet de délais dérogatoires à ces plafonds de droit commun aux articles L. 441-11 du code de commerce :

- les achats de produits alimentaires périssables et de viandes congelées ou surgelées, de poissons surgelés, de plats cuisinés et de conserves fabriqués à partir de produits alimentaires périssables, à l'exception des achats de produits saisonniers effectués dans le cadre de contrats d'intégration conclus dans le secteur des fruits et légumes, sont soumis à un délai de paiement maximum de 30 jours après la fin de la décade de livraison (1° du II de l'article L. 441-11) ;

- les achats de bétail sur pied destiné à la consommation et de viandes fraîches dérivées sont soumis à un délai de paiement maximum de 20 jours après le jour de livraison (2° du II de l'article L. 441-11) ;

- les achats de boissons alcooliques passibles de droits de consommation sont soumis à un délai de paiement maximum de 30 jours après la fin du mois de livraison (3° du II de l'article L. 441-11) ;

- les achats de raisins et de moûts destinés à l'élaboration de vins ainsi que de boissons alcooliques sont soumis à un délai de paiement maximum de 45 jours fin de mois ou 60 jours après la date d'émission de la facture, sauf dispositions dérogatoires figurant dans des décisions ou accords interprofessionnels.

Enfin, l'article L. 441-12 du code de commerce prévoit une dérogation aux délais de paiement applicables aux délais convenus pour les produits alimentaires périssables, les viandes fraîches dérivées, au bétail sur pied et aux boissons alcooliques passibles des droits de consommation destinés à être exportés, en mettant en place un délai de paiement maximum de 90 jours à compter de la date de facture pour les achats de biens destinés à faire l'objet d'une livraison en l'état hors de l'Union européenne.

2) la nouvelle réglementation européenne

La directive (UE) 2019/633 du Parlement européen et du Conseil du 17 avril 2019 sur les pratiques commerciales déloyales dans les relations interentreprises au sein de la chaîne d'approvisionnement agricole et alimentaire entend davantage protéger, au niveau européen, les fournisseurs de la chaîne d'approvisionnement alimentaire de certaines pratiques commerciales abusives.

Elle a vocation à ne s'appliquer qu'aux entreprises de la chaîne d'approvisionnement agricole et alimentaire, dont le chiffre d'affaires n'excède pas 350 millions d'euros, dans leurs relations commerciales avec un acheteur ayant un chiffre d'affaires plus élevé.

L'article 3 recense les pratiques commerciales déloyales interdites au niveau européen.

Il distingue les pratiques interdites sans condition des pratiques interdites à défaut d'un accord figurant dans le contrat entre les deux signataires du contrat.

i) Pratiques commerciales déloyales interdites

- délais de paiement abusifs : les délais de paiement de l'acheteur au fournisseur ne peuvent excéder trente jours131(*) pour les denrées périssables et soixante jours pour les autres ;

Cette interdiction ne s'applique pas à plusieurs types de paiements : pour les paiements intervenant dans le cadre du programme à destination des écoles et des entités publiques dispensant des soins de santé.

En outre, elle ne s'applique pas non plus aux accords de fourniture entre des fournisseurs de raisins ou de moût destinés à la production de vin pour autant que les conditions de paiement soient prévues dans des contrats types rendus obligatoires avant le 1er janvier 2019, que leur extension soit renouvelée sans modification des conditions de paiements, que les accords de fourniture soient pluriannuels ou le deviennent.

- annulation de commande à brève échéance : l'acheteur ne peut annuler la commande de produits à une échéance si brève (délai inférieur à 30 jours, sauf pour certains secteurs spécifiques déterminés par les États membres) que le fournisseur ne peut trouver d'autre solution de commercialisation ;

- modification unilatérale du contrat : l'acheteur ne peut modifier unilatéralement les conditions d'un accord liées à la fréquence, la méthode, le lieu, le calendrier et le volume des approvisionnements, les normes de qualité, les conditions de paiements ou le prix ainsi qu'à la fourniture de services ;

- paiements sans lien avec la vente de produits ;

- paiements exigés par l'acheteur pour la détérioration ou la perte de produits, lorsqu'elles ne résultent pas de la négligence ou de la faute du fournisseur ;

- refus de confirmation écrite : l'acheteur ne peut refuser une confirmation écrite d'un accord si le fournisseur l'a demandé. Ceci ne s'applique pas pour les contrats d'apport entre un associé-coopérateur et sa coopérative et entre un membre d'une organisation de producteurs et l'organisation de producteurs tant que les statuts des coopératives et des organisations de producteurs garantissent des dispositions ayant des effets similaires à celles de l'accord de fourniture ;

- obtention, utilisation ou divulgation de façon illicite des secrets d'affaires du fournisseur ;

- menaces ou actions de représailles commerciales : il est interdit à l'acheteur de menacer ou d'entreprendre des actions de représailles commerciales à l'encontre du fournisseur s'il exerce ses droits contractuels ou légaux, notamment en déposant une plainte contre l'acheteur ;

- demande de compensation par l'acheteur du coût induit des plaintes des clients liées à la vente d'un produit, en l'absence de négligence ou de faute du fournisseur.

ii) Pratiques commerciales déloyales interdites, sauf accord des parties

Des pratiques commerciales déloyales sont réputées comme interdites, sauf si elles ont été préalablement convenues « en termes clairs et dépourvus d'ambiguïté » dans le contrat entre le fournisseur et l'acheteur.

Il s'agit des pratiques suivantes :

- le renvoi des invendus au fournisseur sans rémunération ou sans paiement pour l'élimination de ces produits ;

- le paiement obligatoire par le fournisseur pour le stockage, l'exposition, le référencement ou la mise à disposition de ses produits ;

- le paiement par le fournisseur des coûts liés à des remises sur les produits dans le cadre d'actions promotionnelles. Les États membres veillent particulièrement à cette interdiction, sauf si l'acheteur précise, avant la promotion, sa durée et la quantité qu'il prévoit de commander à prix réduit ;

- le paiement par le fournisseur pour la publicité faire par l'acheteur sur ces produits ;

- le fournisseur doit couvrir des frais de commercialisation des produits par l'acheteur ;

- l'acheteur fait payer par le fournisseur le personnel chargé d'aménager les locaux utilisés pour la vente.

Dans les cas où ces pratiques seraient prévues par les contrats, donc autorisées, l'acheteur présente par écrit à son fournisseur, à sa demande, une estimation des paiements, et, le cas échéant, une estimation des coûts imputés au fournisseur et les éléments fondant son calcul.

La directive fournit donc un cadre harmonisé au niveau européen régissant les pratiques commerciales. Les autorités compétentes des États membres peuvent recevoir des plaintes des fournisseurs établis dans cet État ou d'autres fournisseurs européens si l'acheteur s'est livré à une pratique commerciale interdite dans cet État membre. Les organisations de producteurs, autres organisations de fournisseurs, associations d'organisations de producteurs et autres organisations qui ont un intérêt légitime à représenter les fournisseurs ont le droit de déposer des plaintes à la demande d'un fournisseur et dans son intérêt.

Lorsqu'il reçoit une plainte, l'État membre veille à ce que les mesures soient prises pour assurer une protection adéquate de l'identité du plaignant, pour l'informer dans un délai raisonnable de la manière dont il compte donner suite à la plainte, et, le cas échéant, enjoint l'acheteur de mettre fin à la pratique interdite.

À cet égard, les autorités compétentes ont le pouvoir de mener des enquêtes de leur propre initiative ou sur la base d'une plainte, peuvent exiger toutes informations nécessaires des acheteurs et fournisseurs, effectuer des inspections sur place, prendre des décisions, en les publiant au besoin, constatant une infraction, enjoindre l'acheteur d'y mettre fin, infliger des amendes et autres sanctions, prendre des mesures provisoires visant l'auteur de l'infraction.

En outre, l'article 9 de la directive dispose que les États membres peuvent, s'ils le souhaitent, introduire des dispositions nationales plus strictes, si elles sont compatibles avec les règles relatives au fonctionnement du marché intérieur.

Chaque année, les États membres transmettront, sur la base des rapports des autorités compétentes en charge du contrôle de cet article sur toutes les enquêtes menées au cours de l'exercice, un rapport à la Commission, laquelle, assistée par un comité, procédera au plus tard le 1er novembre 2025 à une évaluation de la directive.

L'article 13 de la directive impose une adoption et une publication par les États membres, au plus tard le 1er mai 2021, des dispositions nécessaires à la transposition de la directive européenne. L'entrée en vigueur aura lieu, au plus tard dans les États membres, le 1er novembre 2021.

B - L'encadrement des relations entre plateformes et professionnels par le règlement 2019/1150 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 promouvant l'équité et la transparence pour les entreprises utilisatrices de services d'intermédiation en ligne.

1) Si le développement des plateformes d'intermédiation constitue souvent une opportunité pour les professionnels, les relations entre plateformes et professionnels peuvent être déséquilibrées.

Le recours, par des professionnels, à l'intermédiation par des plateformes en ligne pour exercer leur activité, s'est fortement développé avec l'essor d'Internet. Vente de produits sur les places de marché en ligne, vente de services de transport ou de livraison par l'intermédiaire de plateformes dites « collaboratives », commercialisation d'applications sur smartphones par l'intermédiaire des magasins d'applications, référencement de son site internet par un moteur de recherche, la numérisation de l'activité des entreprises, si ce n'est leur activité tout court, passe souvent par l'intermédiaire d'une plateforme numérique.

S'agissant par exemple des commerçants, selon l'enquête Oxatis sur le profil du e-commerçant en 2019, 29 % des PME utilisent les places de marché en France. Elles constituent un nouveau canal de distribution permettant d'obtenir davantage de visibilité, d'étendre sa zone de chalandise et d'optimiser la gestion des commandes en ligne par rapport à la gestion d'un site internet dédié. Par exemple, selon la Commission européenne, plus de 50 % des PME européennes commercialisant leurs produits par l'intermédiaire de places de marché vendent à l'étranger. Du reste, la crise sanitaire de ce premier semestre a montré l'importance, pour tous les commerces, d'être présent en ligne pour maintenir un volant minimum d'activité et ainsi assurer une forme de résilience de l'économie.

Le commerce en ligne correspond également à une attente des consommateurs, en particulier dans les territoires éloignés des centres d'activité, où le recours aux plateformes permet - lorsque la connectivité est au rendez-vous - d'élargir la gamme des produits et services à leur disposition.

Mais face aux plateformes d'intermédiation, les entreprises se retrouvent souvent dans la situation d'un consommateur à qui l'on demande d'adhérer à un contrat déjà rédigé, sans marge de négociation. Ce déséquilibre dans la relation contractuelle, bien documenté par la Commission européenne dans ses documents préparatoires au règlement européen qui justifie le présent article132(*), est d'autant plus important que la position de la plateforme est dominante sur son marché. Certaines grandes places de marché, comme Amazon133(*), ou les magasins d'application en ligne134(*), sont régulièrement accusés de profiter de ce déséquilibre en recourant à des pratiques déloyales envers leurs cocontractants professionnels : déréférencements, suspension de compte s'accompagnant d'un gel des fonds... sans préavis, sans motif et sans recours. L'enjeu du déréférencement est également majeur en ce qui concerne les moteurs de recherche, dans la mesure où la réussite commerciale du site internet d'une entreprise dépend de sa visibilité sur ces moteurs. Ce déséquilibre n'est aujourd'hui appréhendé qu'au cas par cas par le droit en vigueur.

2) Le droit français ne permet d'appréhender ce déséquilibre qu'au cas par cas.

Si les plateformes n'ont actuellement d'obligation de transparence et de loyauté qu'envers les consommateurs, les droits de la concurrence et des relations commerciales permettent déjà de saisir certaines pratiques discutables de la part des plateformes à l'égard de leurs partenaires professionnels. Cet arsenal a récemment été complété par une charte de bonnes pratiques applicable aux acteurs du e-commerce.

· La loi pour une République numérique a imposé des obligations de loyauté et de transparence des plateformes envers les consommateurs.

Le code de la consommation135(*) impose aux « opérateurs de plateforme en ligne » l'obligation de délivrer une information loyale, claire et transparente sur les conditions générales d'utilisation du service, les modalités de référencement des offres, l'existence d'un lien d'affaires influençant le niveau du référencement ainsi que la qualité de l'annonceur et les droits et obligations des parties en matière civile et fiscale. Il oblige les grandes plateformes136(*) à diffuser aux consommateurs des bonnes pratiques quant à la mise en oeuvre de ces obligations. Il encadre également les services de comparateurs en ligne et les avis en ligne.

Comme déjà évoqué dans les commentaires des articles 1 et 2, l'action contentieuse de l'UFC-Que Choisir en vue de l'application du droit des clauses abusives protecteur des consommateurs aux utilisateurs de grandes plateformes complète cet arsenal législatif : les tribunaux ont ainsi considéré abusives de nombreuses clauses des contrats d'utilisation proposés par Twitter, Google, Facebook et, plus récemment, Apple137(*).

· Le droit de la concurrence permet, dans le cas où cela constitue un abus de position dominante, d'appréhender des pratiques discutables comme la rupture abusive de relations commerciales.

S'agissant des relations entre les plateformes et les professionnels, le droit de la concurrence a également permis à l'Autorité de la concurrence de traiter des cas de suspension ou de résiliation intempestives de comptes de professionnels par des plateformes, sur le fondement de l'abus de position dominante138(*). Dès 2010, l'Autorité de la concurrence prenait acte des engagements de Google suite à la suspension sans préavis et sans motifs du compte d'une société sur son service de publicité Google Ads139(*). En 2019, l'Autorité de la concurrence a également prononcé des mesures conservatoires, dans l'attente d'une décision au fond, à l'encontre de Google à la suite d'une suspension de compte potentiellement abusive sur le même service140(*). La Commission européenne a également traité de nombreux cas d'abus de position dominante concernant des plateformes qui favoriseraient leurs propres services. C'est par exemple le cas de Google dans les affaires Shopping141(*) et Androïd142(*).

La Commission européenne soupçonne également Amazon de favoriser ses propres services, notamment à travers l'accès aux données des marchands tiers143(*). Récemment, la Commission européenne a également annoncé se saisir de certaines conditions imposées par Apple aux professionnels souhaitant commercialiser des applications via l'AppStore144(*) et aux conditions dans lesquelles Apple pourrait favoriser sa propre solution Apple pay145(*).

L'Autorité de la concurrence en France et la Commission européenne en Europe peuvent prononcer des injonctions et infliger des sanctions aux auteurs des pratiques incriminées, jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires.

· Le droit des pratiques restrictives de concurrence permet notamment de sanctionner le déséquilibre significatif dans une relation contractuelle entre professionnels.

Le ministre de l'économie et son bras armé, la DGCCRF, disposent également du droit des pratiques restrictives de concurrence pour sanctionner un déséquilibre significatif dans les relations entre les plateformes et les professionnels146(*).

Les sanctions susceptibles d'être prononcées par les tribunaux judiciaires consistent, outre la nullité de la clause déséquilibrée, en la mise en cause de la responsabilité de l'auteur du dommage, la cessation des pratiques litigieuses, voire le prononcé d'une amende civile dont le montant ne peut excéder le plus élevé des trois montants suivants :

- cinq millions d'euros ;

- le triple du montant des avantages indument perçus ou obtenus ;

- 5 % du chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France par l'auteur des pratiques lors du dernier exercice clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en oeuvre.

La décision judiciaire est systématiquement rendue publique. Le juge des référés peut également ordonner, au besoin sous astreinte, la cessation des pratiques abusives ou toute autre mesure provisoire.

Par exemple, c'est suite à une saisine du ministre de l'économie pour déséquilibre significatif dans ses relations avec les vendeurs tiers que le tribunal de commerce de Paris a, le 2 septembre 2019 :

- ordonné à Amazon Services Europe de modifier ou supprimer, dans les six mois et sous peine d'une astreinte de 10 000 euros par jour de retard, sept clauses des contrats liant les sociétés du groupe aux professionnels qui vendent sur la plateforme ;

- prononcé, à l'encontre d'Amazon, une amende civile de 4 millions d'euros.

L'étude d'impact rappelle les autres procédures lancées par la DGCCRF sur le fondement des dispositions du titre IV du livre IV du code de commerce à l'encontre de Booking, d'Expedia, d'Apple et de Google.

· En l'absence de texte régissant précisément les relations entre les plateformes et les professionnels, le Gouvernement a proposé une charte de bonnes pratiques applicable aux e-commerçants.

Il résulte du bref panorama effectué ci-dessus que l'encadrement des relations entre les plateformes et les professionnels qui commercialisent leurs biens et services par leur intermédiaire n'est actuellement régi que par des textes de portée générale et appliqués par deux autorités distinctes : Autorité de la concurrence d'un côté, DGCCRF de l'autre.

Si la portée générale de ces textes permet une certaine souplesse, elle expose également la puissance publique à des procédures longues pour traiter des cas abusifs. Par exemple, le dossier « Google » traité par l'Autorité de la concurrence en 2019 résulte d'une saisine en mai 2018 et, plus de deux ans après, aucune décision sur le fond n'a été rendue147(*). De même, la sanction prononcée à l'encontre d'Amazon sur saisine du ministre faisait suite à une enquête de deux ans des services de la DGCCRF.

Pour compléter cet édifice juridique s'agissant du commerce en ligne, une charte de bonnes pratiques des acteurs du e-commerce a été établie sous l'égide du Gouvernement le 26 mars 2019148(*). Elle prévoit que les entreprises signataires s'engagent à mieux formaliser les obligations des parties, à garantir un dialogue entre la plateforme et les entreprises utilisatrices, notamment en cas de déréférencement et de différend, et à mieux lutter contre la contrefaçon. Elle anticipait en partie le règlement européen dont le présent article propose la « transposition ». Son effectivité a cependant été limitée par le fait que de grands acteurs du secteur, comme Amazon ou Alibaba, ne l'ont pas signée.

Le Gouvernement travaille actuellement à la mise en place d'un outil de reconnaissance des plateformes de vente en ligne vertueuses. Il pourrait être élargi, au-delà du respect des dispositions de la charte, à des critères d'engagement et de soutien des plateformes envers les commerces de proximité, d'engagement environnemental, de protection du consommateur (sécurité et information produits), de respect des obligations fiscales, etc.

L'Union européenne a cependant estimé qu'il était nécessaire de traiter du déséquilibre entre les plateformes et leurs partenaires professionnels par l'édiction d'un cadre juridique protecteur dédié.

3) Le règlement « platform to business » édicte en revanche un corpus de règles dédiées à l'encadrement de ces relations, en vue de favoriser leur transparence et le dialogue entre les parties.

En 2019, l'Union européenne a adopté un règlement149(*), dit « Platform to business » ou « P2B », visant à encadrer les relations des professionnels avec les « services d'intermédiation en ligne »150(*) et, pour certaines dispositions, avec les moteurs de recherche en ligne151(*), à travers des règles d'équité et de transparence. Le règlement entre en vigueur à compter du 12 juillet 2020. L'essentiel des avancées introduites concerne les dispositions relatives à la transparence des contrats d'intermédiation (articles 3 à 10), la création d'un système de règlement des plaintes (article 11), et la désignation de médiateurs pour faciliter la résolution extrajudiciaire des litiges (article 12).

La notion de « services d'intermédiation en ligne » utilisée par le règlement vise essentiellement les places de marché, y compris les plateformes dites « collaboratives », les réseaux sociaux, les magasins d'applications, les comparateurs de prix, les assistants vocaux...

Le règlement européen s'applique aux services d'intermédiation en ligne et aux moteurs de recherche en ligne, quel que soit leur lieu d'établissement et quel que soit le droit applicable dès lors que ces services sont :

- fournis aux entreprises utilisatrices et aux utilisateurs de sites internet d'entreprise152(*) dont le lieu d'établissement ou de résidence se situe dans l'Union ;

- et que ces derniers proposent, au travers de ces services d'intermédiation en ligne ou de ces moteurs de recherche, des biens ou services à des consommateurs situés dans l'Union.

· Transparence de l'intermédiation, système interne de règlement des plaintes et recours à la médiation sont les trois grandes avancées du règlement.

Le règlement encadre, à peine de nullité, la forme (rédaction claire et compréhensible, accessibilité) et le contenu (motifs de restriction de service, canaux de distribution, propriété intellectuelle, possibilité de proposer des biens et services accessoires, information sur les conditions auxquelles les entreprises utilisatrices peuvent mettre fin à la relation contractuelle, description de l'accès technique et contractuel ou de l'absence d'accès aux données transmises ou produites par l'entreprises utilisatrice, y compris après expiration du contrat, informations sur le système interne de traitement des plaintes...) des conditions générales d'utilisation des services d'intermédiation en ligne, exige une notification pour tout changement proposé, qui ne peut s'appliquer, sauf accord, avant un préavis de 15 jours et octroie à l'entreprise utilisatrice un droit de résiliation avant expiration de ce préavis. Il interdit toute modification rétroactive de ces conditions générales, sauf obligation légale ou si les dispositions sont favorables aux entreprises utilisatrices.

Le règlement encadre les restrictions, suspensions et résiliations par les fournisseurs de services d'intermédiation en ligne. Elles doivent, sauf exception, être motivées (référence aux faits concernés et au motif figurant dans les conditions générales utilisé). Dès lors que la restriction, suspension ou résiliation est révoquée, l'entreprise doit être réintégrée sans retard indu et lui rend accès aux données découlant de l'utilisation du service. Par ailleurs, lorsqu'un moteur de recherche déréférence un site à la suite d'un signalement émanant d'un tiers, il doit donner la possibilité à l'entreprise de consulter le contenu de la notification.

Le règlement impose aux fournisseurs de services d'intermédiation en ligne et aux fournisseurs de moteur de recherche d'indiquer, de façon à ce que les entreprises utilisatrices puissent en acquérir une compréhension suffisante, les critères de classement des offres et, le cas échéant, la possibilité d'influencer le classement contre rémunération, sans que cela aille jusqu'à une obligation de divulguer les algorithmes afin d'éviter les risques de manipulation. Ces éléments doivent être complétés par des lignes directrices de la Commission européenne.

Les fournisseurs de services d'intermédiation en ligne doivent également informer les vendeurs des services accessoires proposés aux consommateurs par la plateforme elle-même et le cas échéant, des conditions dans lesquelles le vendeur partenaire peut lui-même proposer ses propres services accessoires par l'intermédiaire de la plateforme. Il s'agit, par exemple, des services de financement (crédits à la consommation) ou encore des différentes prestations liées à l'expédition des produits (modes d'envoi, insertion de messages personnalisés...).

Le règlement impose également aux fournisseurs de services d'intermédiation en ligne et aux fournisseurs de moteur de recherche de décrire tout traitement différencié qu'ils accorderaient aux consommateurs ou qu'ils permettraient à des entreprises utilisatrices d'accorder aux consommateurs. Cela vise notamment les hypothèses dans lesquelles la plateforme ou une de ses filiales exerce une activité concurrente de celle des vendeurs partenaires présents sur sa place de marché. En pareil cas il est nécessaire de préserver des conditions de concurrence équitables. C'est pourquoi le règlement oblige les plateformes, d'une part, à recenser et indiquer les éventuelles différences qu'elles opèrent entre leurs propres offres et celles des vendeurs partenaires et, d'autre part, à spécifier les raisons « économiques, commerciales ou juridiques » qui expliquent ces différences. Le règlement n'est pas exhaustif sur les hypothèses concrètes visées par ces exigences de transparence. Il mentionne néanmoins les différences de traitement dans l'accès aux données des consommateurs, dans le classement des offres, dans le coût du service d'intermédiation lorsque la plateforme propose ses produits par le biais d'une de ses filiales, ou encore des différences dans l'accès à des services, fonctionnalités, ou interfaces techniques.

Comme précédemment évoqué, le règlement encadre également la description, dans les conditions générales d'utilisation, de l'accès ou non aux données transmises ou produites par l'entreprise utilisatrice et les consommateurs pendant l'exécution du contrat. Les plateformes ont accès à une grande quantité d'informations, à la fois sur les consommateurs et sur les vendeurs partenaires, qu'elles sont en mesure de compiler pour les revendre sous forme de statistiques ou d'analyse à des fins marketing. Pour les vendeurs tiers, l'accès aux données communiquées par les consommateurs revêt un intérêt en termes d'appréhension du comportement des consommateurs, de positionnement marketing, ainsi qu'en termes de prospection de clientèle. La transparence sur l'accès à ces données est donc essentielle pour les professionnels ayant recours aux services d'intermédiation.

Le règlement prévoit également un encadrement a minima des clauses de parité, par lesquelles les fournisseurs de services d'intermédiation en ligne limitent la capacité des entreprises utilisatrices à proposer les mêmes biens et services aux consommateurs à des conditions différentes et par d'autres moyens que par le biais de ces services. Le fournisseur doit exposer les motifs de cette limitation dans ses conditions générales et assurer un accès facile et public à ces motifs. Le règlement préserve expressément le droit des États membres d'interdire les clauses de parité tarifaire, comme ce peut être le cas en France153(*).

Par ailleurs, afin de permettre aux professionnels utilisateurs de rester visible par la clientèle, les plateformes concernées doivent « veiller à ce que l'identité de l'entreprise utilisatrice (...) soit bien visible ».

En outre, le règlement oblige les fournisseurs de services d'intermédiation en ligne qui ne sont pas des petites entreprises à mettre en place un processus interne de traitement des plaintes dont les modalités sont encadrées. Il peut être mobilisé en cas de manquement aux obligations du règlement, de question technologique liée à la fourniture du service, et de mesures prises par le fournisseur affectant le plaignant, comme les restriction, suspension ou résiliation déjà évoquées.

Ces mêmes fournisseurs indiquent dans leurs conditions générales des médiateurs répondant à certaines caractéristiques précisées par le règlement avec lesquels ils sont prêts à prendre contact pour régler un litige. Les fournisseurs doivent supporter « une part raisonnable du coût total de la médiation ». Il est prévu que la Commission européenne encourage les fournisseurs de services d'intermédiation à mettre en place une ou plusieurs organisations fournissant des services de médiation satisfaisant aux exigences du règlement.

Enfin, le règlement prévoit que les organisations et associations qui ont un intérêt légitime à représenter les entreprises utilisatrices et les organismes publics établis dans les États membres ont le droit de saisir les juridictions nationales compétentes en vue de faire cesser ou d'interdire tout manquement, à condition qu'elles répondent à certaines exigences. La notion d'intérêt légitime recoupe la notion française d'intérêt à agir, prévue à l'article L 442-4 du code de commerce, qui est appréciée au cas par cas par les tribunaux.

Il est également prévu que la Commission européenne encourage les fournisseurs de services d'intermédiation en ligne et les fournisseurs de moteur de recherche à la mise en place de codes de conduite pour accompagner la bonne mise en oeuvre du règlement.

· Il n'est cependant pas exempt d'« effets de bords » sur le droit français potentiellement préjudiciables.

En cas de résiliation, le fournisseur de service d'intermédiation doit respecter un délai de préavis de 30 jours, sauf lorsqu'il agit en vertu d'une obligation légale ou s'il peut apporter la preuve que l'entreprise utilisatrice a enfreint à plusieurs reprises les conditions générales applicables. Or, le droit français154(*) de la rupture des relations commerciales choisit de fixer le délai de préavis au-delà duquel la rupture ne peut pas être qualifiée de brutale, soit dix-huit mois. En deçà, une rupture peut l'être, compte tenu de l'antériorité de la relation commerciale. Ainsi, un délai de deux mois pour une entreprise partenaire depuis dix ans pourra être qualifiée de brutale par le droit français, et non pas le règlement. L'encadrement choisi par le règlement pourrait conduire certaines plateformes à s'aligner systématiquement sur la durée d'un mois prévue dans le règlement, ce qui reviendra dans certains cas à une moindre protection des entreprises utilisatrices des services d'intermédiation en ligne.

· Un contrôle de l'application laissé à la disposition des États membres.

Le règlement exige seulement de chaque État qu'il « veille à l'application adéquate et effective du présent règlement ». Les mesures visant à s'assurer de la bonne application du règlement doivent être « effectives, proportionnées et dissuasives ». Ce sont donc aussi bien l'autorité compétente pour enquêter et, le cas échéant, sanctionner les manquements, que la nature des sanctions encourues qui sont laissées à la disposition des États.

· Un dispositif européen amené à évoluer rapidement ?

Une évaluation du règlement devra être réalisée au plus tard le 13 janvier 2022. L'encadrement des plateformes pourrait être amené à évoluer dans le cadre du Digital Services Act que la Commission européenne souhaite présenter au plus tard début 2021. La consultation ouverte le 2 juin dernier porte notamment sur les ajustements au régime de responsabilité des intermédiaires et la création de nouvelles règles dites « ex ante » pour remédier aux déséquilibres sur les marchés numériques. Dans l'étude d'impact précédant la consultation sur ce dernier point, la Commission précise d'ailleurs que le règlement « Platform to business » était une « première étape », alors que « le cadre de régulation européen ne permet pas de traiter du pouvoir économique détenu par les plus grandes plateformes agissant comme des « gatekeepers »155(*). Même si la commission des affaires économiques du Sénat a déjà eu l'occasion de regretter le manque de célérité de l'Union sur ce point156(*), cette initiative apparaît bienvenue.

II. Le dispositif envisagé - Une transposition et une adaptation par ordonnances

A) Volet « pratiques commerciales déloyales » dans les relations interentreprises au sein de la chaîne d'approvisionnement agricole et alimentaire

Le 1° de l'article 7 du projet de loi entend habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnance, dans un délai de douze mois à compter de la publication de la loi, les mesures relevant du domaine de la loi pour transposer la directive 2019/633 dans le droit français.

L'ordonnance devrait réduire les limites maximales déterminées dans le droit français pour certains délais de paiements dès lorsqu'ils sont moins favorables que le droit européen.

Ainsi,

- le délai de paiement maximal de 30 jours fin de décade de livraison applicable en droit français aux produits alimentaires périssables et de viandes congelées ou surgelées, de poissons surgelés, de plats cuisinés et de conserves fabriqués à partir de produits alimentaires périssables sera réduit à 30 jours à compter de la date de livraison. Ce délai restera en revanche de 30 jours fin de décade de livraison en cas de facture périodique dès lors que la directive prévoit un délai maximal de 30 jours à compter de la fin du mois de livraison ;

- la dérogation export sera limitée pour éviter que les produits dont le délai de paiement est plafonné par la directive à 30 ou 60 jours puissent être réglés dans des délais supérieurs ;

- sauf accords dérogatoires, le délai de paiement maximal des moûts et des raisins destinés à l'élaboration de vins passera 45 jours fin de mois ou 60 jours après la date d'émission de la facture à 30 jours à compter de la date de livraison ;

- le délai de paiement maximal spécifique aux vins sera supprimé puisque ces produits entreront dans le champ des produits non périssables couverts par un délai de 60 jours ;

- un délai de paiement spécifique de 60 jours date de facture sera créé pour les achats de produits agricoles et alimentaires non périssables, du fait que le plafond de droit commun de 45 jours fin de mois peut aboutir dans certains cas, à un délai de règlement supérieur à 60 jours.

La directive prévoit toutefois que les délais maximums ne s'appliquent pas aux paiements effectués dans le cadre d'accords de fourniture entre des fournisseurs de raisins ou de moût destinés à la production de vin et leurs acheteurs directs sous certaines conditions157(*). Ainsi, les délais de paiement dérogatoires prévus par des accords interprofessionnels étendus au 1er janvier 2019 sont maintenus pour le vin, jusqu'à la transposition de la directive.

Concernant les pratiques commerciales déloyales, le corpus juridique français étant déjà bien établi, l'ordonnance devrait intégrer un nombre limité de prohibitions, non couvertes à ce stade. Il s'agit sans doute, compte tenu du corpus jurisprudentiel établi à la date de rédaction de ce rapport, de :

- l'annulation des commandes à moins de 30 jours ;

- la modification unilatérale des conditions d'un accord de fourniture ;

- le refus de confirmation par écrit des conditions d'un accord de fourniture si le fournisseur l'a demandé ;

- la divulgation des secrets d'affaires.

Certains précisions devront également être apportées sur d'autres points afin d'assurer une concordance entre le droit français et le droit européen.

L'autorité compétente pour faire respecter les interdictions prévues par la directive sera naturellement la DGCCRF.

B) Adapter le droit interne par ordonnance quant à l'autorité compétente et aux sanctions encourues pour non-respect du règlement « Platform to business ».

Si, comme l'étude d'impact le souligne, le règlement européen est d'effet direct en droit français et s'applique en conséquence dès son entrée en vigueur, celui-ci nécessite cependant une adaptation du droit français en vue d'en assurer l'effectivité.

C'est à ces fins que le Gouvernement demande à être habilité, pendant douze mois, à légiférer par ordonnance. Même si le texte a, semble-t-il, fait l'objet d'un travail déjà particulièrement avancé, le rapporteur n'a pu obtenir le projet d'ordonnance. Il a cependant obtenu quelques précisions.

Concrètement, il s'agit, pour le Gouvernement :

- d'adapter le code de commerce pour instituer les voies procédurales pour faire cesser les pratiques contraires au règlement ;

- de prévoir un régime de sanctions adaptées aux manquements au règlement ;

- de préciser l'articulation entre les règles nationales et européennes afin d'améliorer la lisibilité du droit en vigueur pour les opérateurs158(*) ;

- d'habiliter les services de la DGCCRF pour effectuer les contrôles nécessaires.

Le Gouvernement envisage un dispositif permettant à l'administration de réagir rapidement et selon des modalités fortement dissuasives et proportionnées à la puissance de certaines plateformes en cas de manquement.

Afin de conforter l'applicabilité du droit français des pratiques restrictives de concurrence, l'ordonnance précisera que les règles du titre IV du livre IV du code de commerce continuent de régir les rapports entre plateformes et vendeurs partenaires sur tous les aspects qui ne sont pas régis par le règlement.

III. La position de la commission - transposer sous condition la directive PCD, et refuser la demande d'habilitation sur la directive P2B compte tenu des délais

A) Transposer la directive PCD sans exclure de son champ de nombreuses relations entre fournisseurs et distributeurs

Concernant le volet « PCD », la commission estime que le rééquilibrage des rapports de force entre les fournisseurs des secteurs agroalimentaires, dispersés, et les centrales d'achat des distributeurs, acteurs plus concentrés, est un enjeu majeur afin de créer de nouveau de la valeur au sein de toute la chaîne alimentaire.

La directive européenne va dans le bon sens en limitant certaines pratiques commerciales déloyales au détriment des fournisseurs. Si elle n'apporte pas un renouvellement fondamental du dispositif juridique français déjà en vigueur, la coopération entre les autorités nationales de contrôle au niveau européen est de nature à lutter contre certaines pratiques, notamment au sein des centrales d'achat européennes.

Certes, la notion de déséquilibre significatif constitue, par exemple, une loi de police dans la jurisprudence159(*) ce qui justifie que le droit français s'applique même en cas d'existence d'élément d'extranéité dès lors que des liens de rattachement au territoire français sont établis. Par conséquent, le ministre de l'économie peut demander au tribunal français compétent d'ordonner la cessation des pratiques déloyales commises par la centrale d'achat à l'étranger et le prononcé d'une amende civile à son encontre.

Néanmoins, seule une coordination européenne sur le sujet permettra d'obtenir un rééquilibrage. Dès lors, la coopération entre autorités nationales permises par la directive est une décision dont il faut se réjouir. Le système de coopération entre autorités nationales de contrôle, que promeut la directive, devrait permettre de renforcer la lutte contre les pratiques commerciales déloyales des centrales, notamment européennes.

L'article 1er de la directive 2019/633 restreint le champ d'application aux relations entre un fournisseur agricole et alimentaire, dont le chiffre d'affaires n'excède pas 350 millions d'euros, et son acheteur, à la condition que ce dernier ait un chiffre d'affaires supérieur.

Il peut, à cet égard, exister des hypothèses dans lesquelles les centrales ne font que du référencement, et pas de l'achat, entraînant un chiffre d'affaires relativement faible. Pour autant, elles sont en relation d'affaires avec des fournisseurs. Aux termes du champ déterminé dans la directive, ces relations peuvent échapper à la nouvelle réglementation.

En outre, le droit français s'applique aujourd'hui sans condition de chiffre d'affaires. En retenir pour certaines pratiques et pas d'autres complexifierait le droit en vigueur au détriment de sa lisibilité.

La commission propose de transposer cette directive de manière volontariste, en ne retenant pas de critères de chiffre d'affaires pour les entreprises. Ses dispositions, intégrées au droit national, s'appliqueraient dès lors à toutes les relations d'achat, sans trou dans la raquette. Cette transposition est possible au regard de l'article 9 de la directive, lequel prévoit que les États membres peuvent introduire des règles plus strictes que celles énoncées par la directive ( COM-33).

Des inquiétudes sur l'applicabilité des délais de paiement aux contrats vitivinicoles se font jour, mais l'harmonisation minimale ne laisse pas de marge de manoeuvre sur le sujet aux États membres.

Enfin, lors de la transposition de la directive, il serait utile, dans le cadre de ses activités de contrôle, de prévoir la transmission au Parlement du rapport de l'État membre faisant état de l'application de la directive, prévu à l'article 10 de la directive. À cet égard, la commission propose également d'adapter les délais de transposition pour ne pas prendre de retard au regard des échéances européennes ( COM-12).

B) Le caractère discutable du recours à une ordonnance pour adapter notre droit à un règlement qui entre en vigueur... en juillet 2020.

Sur le fond, le rapporteur considère que le règlement européen est de nature à assainir les relations entre les plateformes et leurs utilisateurs professionnels. C'est donc une initiative bienvenue pour faire du numérique une opportunité pour les professionnels et pour, in fine, renforcer la confiance des consommateurs dans le commerce en ligne.

C'est un premier pas, qu'il conviendra de renforcer, a minima pour les plateformes les plus structurantes. On rappellera que ceux que l'on appelle les « Gafam » (Google, Apple, Facebook, Amazon, Microsoft) dominent déjà de nombreux marchés (moteurs de recherche, systèmes d'exploitation, magasins d'application, places de marché de e-commerce, réseaux sociaux...) et adoptent des stratégies de croissance souvent qualifiées d'agressive permettant de verrouiller les marchés connexes. La récente crise n'a fait que renforcer leur poids. Afin de s'assurer que la dynamique concurrentielle des marchés et que le libre choix du consommateur soient garantis, il est nécessaire d'aller plus loin. La consultation ouverte par la Commission européenne le 2 juin dernier à ce sujet est un signal positif.

C'est aussi l'objectif de la proposition de loi visant à garantir le libre choix du consommateur dans le cyberespace déjà citée adoptée à l'unanimité par le Sénat en février dernier. Le règlement européen prévoit en effet en son article 7 que le fournisseur de service d'intermédiation en ligne doit informer le professionnel avec qui il est en relation sur l'accès aux fonctionnalités et interfaces techniques du service qu'il propose. L'article 1er de la proposition de loi évoquée vise, en consacrant le libre choix de l'utilisateur non-professionnel de terminaux, à aller au-delà en confiant à un régulateur le soin de déterminer si ces restrictions sont justifiées ou non.

Par ailleurs, et au-delà de l'encadrement des relations entre le faible et le fort, et comme cela a été soulevé par les cellules « commerce et artisanat » et « numérique et postes » de la commission des affaires économiques pendant la crise sanitaire, afin de favoriser le commerce de proximité, il est essentiel de promouvoir les initiatives portant sur les places de marché locales.

En revanche, le rapporteur ne peut accepter d'habiliter le Gouvernement à légiférer par ordonnance pour tirer les conséquences d'un texte qui entre en vigueur dans quelques jours, alors que les réflexions sur les dispositions d'adaptation en sont déjà à un stade très avancé et qu'aucune consultation des parties prenantes n'est envisagée. C'est pourquoi la commission a, sur sa proposition, supprimé cette habilitation ( COM-23).

La commission propose à la commission des finances d'adopter cet article ainsi modifié.

CHAPITRE VI
DISPOSITIONS AMÉLIORANT
LE FONCTIONNEMENT DU MARCHÉ INTÉRIEUR

Article 18

Conditions zootechniques et généalogiques applicables à l'élevage, aux échanges et à l'entrée dans l'Union de reproducteurs de race pure, de reproducteurs porcins hybrides et de leurs produits germinaux

Cet article, dont la commission des finances a délégué l'examen au fond à la commission des affaires économiques, vise à habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures du domaine de la loi nécessaires à l'adaptation du code rural et de la pêche maritime au règlement européen relatif à l'élevage des animaux.

La commission regrette le retard pris dans la transposition de ce texte européen et propose, d'une part, de réduire la durée de l'habilitation afin d'accélérer le processus d'adaptation du droit français, et, d'autre part, de garantir l'accès aux données zootechniques aux opérateurs qualifiés.

I. La situation actuelle

1) le droit français

Le secteur de la génétique animale est un maillon essentiel de l'élevage en France, tant au niveau de l'emploi, avec 8 200 emplois, qu'au niveau économique, avec un chiffre d'affaires des entreprises du secteur estimé à environ 500 millions d'euros, à la source d'une balance commerciale largement excédentaire de 550 millions d'euros, notamment grâce à l'export d'animaux reproducteurs vivants.

Il permet avant tout d'enrichir la diversité génétique de la biodiversité cultivée en France et joue, en cela, un rôle majeur dans la préservation du patrimoine agricole français. Cette filière d'exception permet en effet à la France de disposer d'une diversité de ruminants contrairement à d'autres pays comme les États-Unis, qui ont fait le choix d'une spécialisation des espèces dans les élevages. Ainsi, près de 200 races, lignées et croisements (des espèces bovine, ovine, caprine, porcine, équine, et des types génétiques hybrides de l'espèce porcine exclusivement) sont ainsi recensées aujourd'hui au sein des 107 organismes de sélection au travers de 229 programmes de sélection. Parmi elles, 83 espèces sont menacées et ainsi préservées par ce travail de sélection.

Le dispositif français d'amélioration génétique, en garantissant la conservation des informations génétiques sur les reproducteurs et l'accès de l'ensemble des éleveurs du territoire national à une insémination techniquement fiable, a permis le développement d'une diversité de races, parfois de renommée mondiale.

La sélection favorise également la productivité des élevages, l'étude d'impact mentionnant que 50 % des gains annuels de productivité des élevages sont liés au progrès génétique.

La sélection animale repose, en pratique, sur la participation volontaire de 66 000 éleveurs qui évaluent le potentiel de leurs animaux en contrôlant leurs performances.

Cette sélection est réalisée au travers de programmes de sélection propres aux races bovines, ovines et caprines afin de permettre à chaque race de répondre au mieux aux besoins des différents maillons de la filière, des éleveurs aux consommateurs. Ce processus est le fruit d'un travail partenarial entre les représentants des divers opérateurs de la filière, de l'éleveur au distributeur, dans le but de définir et réviser périodiquement des objectifs de sélection de chaque race.

Des règles sur la gestion de ce patrimoine génétique sont déterminées au sein du code rural et de la pêche maritime.

Depuis la loi sur l'élevage de 1966, le dispositif français reposait sur l'exclusivité territoriale confiée à des organismes d'insémination qui ont pour responsabilité, en contrepartie du monopole géographique qui leur est reconnu par les pouvoirs publics, d'assister l'ensemble des éleveurs présents dans leur circonscription et de leur garantir un approvisionnement en semences de qualité identique à celui dont bénéficient les autres exploitants. Depuis 2006, afin de prendre en compte les règles communautaires en matière de concurrence, les règles ont été modifiées et a été institué un service universel de distribution et de mise en place de la semence de ruminants en monte publique, assuré par des opérateurs agréés par l'État à l'issue d'un appel d'offres (L. 653-5).

Les règles relatives à la reproduction et à l'amélioration génétique des animaux d'élevage sont rassemblées aux articles L. 653-1 et suivants du code rural et de la pêche maritime.

Les organismes de sélection sont des instances rassemblant les éleveurs sélectionneurs, les centres d'insémination animale, les groupements de vente de reproducteurs en vifs, les coopératives de commercialisation du bétail, l'aval des filières et les partenaires du développement de l'élevage. Agréés par le ministère chargé de l'agriculture, ils définissent « les objectifs de sélection ou les plans de croisement et assurent la tenue des livres généalogiques ou registres zootechniques des races, des populations animales sélectionnées ou types génétiques hybrides des espèces équine, asine, bovine, ovine, caprine et porcine » (article L. 653-3)

Aux termes de l'article D. 653-31 du même code, l'organisme de sélection assure les fonctions d'orientation et de représentation de l'espèce, de la race ou de la population animale sélectionnée pour laquelle il est agréé et, à ce titre :

- définit les objectifs de sélection en veillant à la gestion de la variabilité génétique et, si nécessaire, à l'adaptation de cette population aux particularités des territoires ou des filières ;

- définit les caractéristiques de la population pour laquelle il est agréé et les critères d'appartenance à cette population ;

- certifie l'appartenance à la race pure ou à la population animale sélectionnée et tient le livre généalogique ou registre zootechnique de cette population. Il délivre tous documents relatifs à ses missions, notamment les certificats généalogiques ;

- veille à la cohérence des actions qui concourent à l'amélioration génétique de la race ou population animale sélectionnée dont il a la charge.

Des entreprises de sélection, non agréées, contribuent à la mise en oeuvre de ces programmes de sélection en procédant au choix ou à la procréation des futurs reproducteurs, en contribuant à l'organisation de l'évaluation génétique des reproducteurs candidats à l'évaluation et à la mise sur le marché des reproducteurs et produits germinaux sélectionnés.

Des établissements de l'élevage, soit sous la forme d'un service au sein d'une chambre d'agriculture, soit par création d'un organisme doté de la personnalité morale, sont également agréés dans un ressort géographique et assurent l'enregistrement et la certification de la parenté bovine en complément de ses missions dans le domaine de l'identification (article L. 653-7).

Le contrôle et l'enregistrement des performances d'un cheptel sont réalisés par des opérateurs désignés à l'issue d'un appel public à candidatures par l'autorité administrative pour une zone, une période et une ou plusieurs espèces ou filières de production, déterminées de manière à couvrir l'ensemble du territoire, des espèces et des filières concernées (article L. 653-10).

L'Inrae propose des méthodes et protocoles d'évaluation génétique qui peuvent être rendus obligatoires et est spécifiquement chargé de l'évaluation génétique de certaines espèces déterminées par décret (articles L. 653-11 et R. 653-12). L'Institut de l'élevage (Idele) est chargé de la publication des résultats de l'évaluation génétique des ruminants.

2) la nouvelle réglementation européenne

Le règlement européen entend parachever la réalisation du marché unique en régissant les échanges d'animaux reproducteurs et de leurs produits germinaux et leur entrée dans l'Union. Le règlement s'applique dans tous les États membres et abroge neuf directives et une décision hétérogènes en les rassemblant et les adaptant dans un seul texte de référence, ces dernières ayant donné lieu à des interprétations souvent divergentes entre États membres.

Les conditions zootechniques et généalogiques prévues par le RZUE s'appliquent aux espèces bovines, ovines, caprines, porcines et équines, y compris asines.

Les règles sur les reproducteurs de race pure, les porcins hybrides et leurs produits germinaux définies par le RZUE visent à renforcer les échanges, sur la base de principes directeurs partagés en matière d'agrément des opérateurs de sélection et d'approbation de leurs programmes de sélection. Ainsi, les organismes agréés bénéficient d'une procédure simplifiée pour pouvoir mener leur programme de sélection approuvé dans un autre État membre.

Le règlement européen prévoit que organismes et établissements de sélection, rassemblés sur une liste tenue à jour par les États membres (article 7), soumettent des demandes d'approbation de programmes de sélection à l'autorité compétente poursuivant des objectifs d'amélioration, de préservation, de création ou de reconstitution d'une race (article 8). Ils peuvent déléguer certaines activités techniques spécifiques liées à la gestion de leurs programmes à des tiers. Ces programmes de sélection peuvent être étendus, avec l'accord des autorités compétentes concernées, sur plusieurs États membres (article 12).

Ces programmes de sélection approuvés par les autorités compétentes sont l'une des conditions pour l'agrément de ces organismes. En effet, les organismes de sélection et des établissements de sélection peuvent être agréés par les États membres s'ils respectent plusieurs conditions (article 4) :

- avoir leur siège sur le territoire de l'État membre ;

- satisfaire des conditions définies dans les annexes du règlement, notamment pour leurs programmation de sélection ;

- accompagner leurs demandes d'une version préliminaire des programmes de sélection en fournissant une demande d'approbation d'au moins l'un d'entre eux.

Les éleveurs de la zone géographique concernée par le programme de sélection ont le droit d'y participer, s'ils respectent les conditions de ce programme et, plus largement, du règlement européen (articles 13 et 14).

Sur la demande des éleveurs, les organismes ou établissements de sélection inscrivent les reproducteurs de race pure ou les reproducteurs porcins hybrides qui satisfont aux conditions définies au niveau européen dans la section principale du livre généalogique, ou, dans certains cas, dans les sections annexes (articles 18 et 21).

Les organismes ou établissements de sélection, ou, le cas échéant, les tiers désignés, réalisent un contrôle de performances ou une évaluation génétique conformément au programme de sélection ou à la demande d'un État membre. Les données de ces études sont fournies à l'État membre.

L'article 21 dispose qu'un organisme de sélection en charge d'un programme de sélection approuvé accepte, pour la race concernée :

- la monte naturelle par tout reproducteur pur de cette race ;

- pour les inséminations artificielles, le sperme provenant de reproducteurs de race pure ayant subi, selon les races, un contrôle de performances ou une évaluation génétique ;

- pour le transfert d'embryons, les ovocytes et embryons prélevés sur des reproducteurs de race pure ayant subi un contrôle des performances ou une évaluation génétique, sauf exceptions ;

- pour le testage des mâles reproducteurs, le sperme n'ayant pas subi de contrôles de performances ou d'évaluation génétique.

Les organismes de sélection délivrent un certificat zootechnique aux éleveurs participant aux programmes de sélection.

Pour réglementer les échanges avec les pays tiers, la Commission européenne tient une liste d'instances de sélection satisfaisant à des critères équivalents à ceux requis dans l'Union européenne pour les animaux reproducteurs (article 34). Les animaux reproducteurs entrés dans l'Union européenne peuvent également être inscrits dans la section principale d'un livre généalogique sous des conditions strictes.

Le respect des règles doit être assuré par des contrôles officiels réalisés par les autorités compétentes « à une fréquence adéquate » (article 43) et avec « un niveau élevé de transparence » en rendant publiques les informations pertinentes (article 44). L'article 47 précise les mesures que les autorités compétentes peuvent prendre en cas de confirmation du manquement, la procédure de notification aux autres États membres étant prévue à l'article 49. Les experts de la Commission ont la faculté d'effectuer des contrôles dans les États membres (article 53) et dans les pays tiers (article 57).

II. Le dispositif envisagé

Le RZUE est entré en application le 1er novembre 2018 et n'a pas, pour l'heure, fait l'objet d'une adaptation du code rural et de la pêche maritime en dépit de mesures manifestement obsolètes voire contradictoires. À ce stade, les dispositions contraires au RZUE étant limitées en nombre, le Gouvernement a indiqué que leur application a été écartée au bénéfice du RZUE. Toutefois, la situation n'étant pas satisfaisante au regard de la sécurité juridique, l'article 18 du projet loi habilite le Gouvernement à prendre par ordonnance, dans un délai de six à mois à compter de la publication de la loi, des mesures afin d'adapter le droit français à la mise en oeuvre du RZUE.

Le 1° prévoit des mesures d'adaptation du chapitre III du titre V du livre VI du code rural au RZUE.

Les nouvelles dispositions européennes induisent la nécessité d'adapter la réglementation française sur plusieurs points :

- au lieu de demander son agrément en qualité d'organisme de sélection pour une ou plusieurs races, un organisme doit désormais demander simultanément son agrément en qualité d'organisme de sélection et l'approbation d'un programme de sélection pour chacune des races concernées, l'agrément étant lié à l'approbation du programme de sélection en fonction du nombre d'animaux et d'éleveurs participant à ce dernier ;

- en élargissant les missions réglementées des organismes de sélection, les responsabilités d'acteurs historiques en France doivent être modifiées. Ainsi, l'application du RZUE impose la suppression de certaines missions confiées par voie législative à l'INRA, en matière d'évaluation génétique, et aux établissements de l'élevage, en matière de certification de la parenté bovine.

Puisque le programme de sélection, sous la responsabilité de l'organisme de sélection, inclut le contrôle des performances et l'évaluation génétique des reproducteurs, les organismes de contrôle des performances ne seront plus désignés par l'État pour exercer cette activité sur une zone déterminée et l'INRA ne sera plus réglementairement en charge de l'évaluation.

En outre, l'organisme de sélection diffuse les certificats zootechniques des reproducteurs inscrits au livre généalogique de la race, aux éleveurs qui le demandent. Par conséquent, les établissements de l'élevage n'auront plus le monopole de la certification de la parenté bovine. L'établissement de l'élevage dans le département conserve en revanche ses missions réglementaires en matière d'identification des animaux et les organismes de sélection peuvent, s'ils le souhaitent, leur déléguer la certification de la parenté bovine.

- l'ordonnance précisera que le Ministre chargé de l'agriculture sera compétent en matière d'agrément des organismes de sélection, d'approbation des programmes de sélection, de contrôles officiels des opérateurs, d'assistance aux autres États membres en cas de manquement ainsi que de la réalisation de programme de sélection sans organisme de sélection agréé ;

Le Gouvernement entend, en outre, préciser dans le code rural et de la pêche maritime certains éléments de subsidiarité laissés à la discrétion des États membres par le RZUE :

- si certains éleveurs peuvent organiser dans leur exploitation un programme de sélection pour leur propre usage sans que celui-ci soit approuvé, aux termes de l'article 1er du RZUE, l'ordonnance pourra rendre obligatoire l'approbation des programmes de sélection des animaux qui en sont issus afin de garantir la qualité et la cohérence de la gestion raciale dès lors qu'ils font l'objet de transactions commerciales ;

- conformément à l'article 27 du RZUE, pour les espèces équines uniquement, les organismes de contrôle des performances pourront conserver un agrément de l'autorité compétente ;

- l'article 38 du RZUE permettant que certains programmes de sélection puissent être sous la responsabilité de l'autorité compétente du fait de l'absence d'acteurs qui souhaitent être agréés, le Gouvernement souhaite que la réalisation des programmes de sélection des races ne disposant pas d'organisme de sélection agréé soit confiée aux instituts techniques nationaux, sous la responsabilité de l'État. Par exemple, l'Idele, qui exerce à ce jour cette mission d'organisme de sélection pour les races locales bovines à petits effectifs, pourra continuer à le faire mais devra être désigné par l'autorité compétente.

Le 2° permet au Gouvernement de prévoir « d'autres modifications » permettant d'adapter les « règles applicables à la reproduction animale, à l'amélioration génétique, au contrôle et à l'enregistrement des performances, à la préservation des ressources génétiques animales et à leur disponibilité pour les éleveurs ainsi qu'aux organismes et établissements intervenant dans ces secteurs, dans l'objectif de préserver la diversité génétique et l'accès des éleveurs à des ressources génétiques de qualité ».

Pour le Gouvernement, ce point doit permettre d'étendre l'utilisation des produits germinaux aux ovocytes qui ne disposent pas de cadre réglementaire spécifique et d'assurer aux éleveurs un accès à des ressources génétiques de qualité, en garantissant la préservation de la diversité génétique au sein des programmes de sélection, le respect des règles applicables à la reproduction pour l'ensemble des produits germinaux ainsi que l'encadrement de l'utilisation de certaines techniques de sélection.

Il pourrait refondre le service universel de l'insémination artificielle.

En matière de création du progrès génétique, il pourrait s'agir de prévoir les modalités d'accès des éleveurs aux étapes de la sélection, dans le cadre d'un système qui favoriserait l'élargissement des bases de sélection, à partir d'animaux présents sur l'ensemble du territoire national, en incluant l'accès aux installations de testage. Les informations obtenues permettraient une représentativité des conditions d'élevage sur l'ensemble du territoire. En matière d'accès à la diffusion du progrès génétique, inspiré du système universel de l'insémination artificielle, il pourrait être redéfini dans un cadre rénové et plus efficace, sur l'ensemble du territoire. Il s'agirait de donner accès aux éleveurs à une ressource génétique de qualité.

Le permet de prévoir les modalités de l'obtention et de la conservation des données zootechniques et des ressources zoogénétiques afin de préserver le patrimoine génétique commun.

La Convention des Nations unies sur la diversité biologique (CDB), le Plan d'action mondial pour les ressources zoogénétiques et la Déclaration d'Interlaken, dont la France est signataire, imposent d'identifier, de surveiller et de conserver les données relatives aux éléments constitutifs de la diversité biologique de leur territoire, tout en prévoyant une fourniture périodique de données nationales au sein d'une base mondiale.

C'est pourquoi le Gouvernement entend mettre en place dans la loi des obligations de transmission de données par les organismes de sélection et de fourniture de matériels génétiques à des fins de cryoconservation, dans le but de constituer une base de données zootechniques nationale.

Le étendra le champ d'application des règles applicables aux espèces apicoles, notamment afin de favoriser la conservation de l'abeille noire, ainsi « qu'à toutes les espèces qui peuvent faire l'objet d'un élevage et qui ne sont pas identifiées aujourd'hui. » Selon le Gouvernement, les dispositions qui pourraient être prises ne sont pas définies à ce jour et doivent faire l'objet d'une concertation avec les acteurs concernés.

Le doit permettre d'actualiser les moyens de contrôle des services compétents, et les sanctions de nature pénale et administratives pouvant être prises en cas de manquement à la réglementation, en reprenant les éléments figurant dans le RZUE. Cela nécessite une modification de la section 4 du chapitre III du titre V du livre VI du code rural et de la pêche maritime (articles L. 653-14 à 16).

Le Gouvernement indique que les agents mentionnés à l'article L. 671-1 du code rural et de la pêche maritime, assermentés, seront habilités à rechercher et à constater les infractions. Ils auront libre accès aux locaux, aux documents et aux systèmes informatisés de gestion de l'information tenus par les opérateurs réalisant tout ou partie d'un programme de sélection et à tous les lieux où se trouvent des animaux ou leurs produits germinaux, conformément à l'article 46 du RZUE.

En cas de manquements, il peut être procédé à la saisie des animaux reproducteurs, des produits germinaux et du matériel de collecte, de conditionnement et de reproduction. Des amendes administratives peuvent être établies, jusqu'à 100 000 euros en cas de manquement par un organisme ou établissement de sélection à l'obligation d'un programme de sélection approuvé.

Le précise les conditions d'application outre-mer. Les règles seront de plein droit applicables, comme aujourd'hui, en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à La Réunion et à Mayotte, à Saint-Martin mais non à Saint-Barthélemy, à Wallis-et-Futuna, en Polynésie française ou en Nouvelle-Calédonie Des dispositions seront en revanche nécessaires pour maintenir Saint-Pierre-et-Miquelon en dehors du champ du RZUE, qui ne lui est pas applicable en sa qualité de pays et territoire d'outre-mer, et d'y maintenir une application du code rural et de la pêche maritime dans sa version actuelle.

Le prévoit de réorganiser les dispositions au chapitre III du titre V du livre VI du code rural et de la pêche maritime afin d'assurer une lisibilité suffisante des dispositions du chapitre, même si certaines d'entre elles n'ont pas été modifiées par le RZUE. Le permet de réaliser des mises en cohérence liées au changement de codification du chapitre III dans d'autres chapitres du code rural et de la pêche maritime.

Un projet de loi de ratification sera déposé dans un délai de 3 mois à compter de la publication de l'ordonnance.

III. La position de la commission - accélérer la transposition et préciser l'habilitation sur la question de l'accessibilité des données de la base zootechnique aux opérateurs habilités

Le règlement n° 2016/1012 est entré en vigueur depuis le 1er novembre 2018. La France accuse d'ores et déjà un retard de près de vingt mois dans l'adaptation des dispositions internes à ce nouveau règlement européen. Cette discordance des normes est source d'insécurité juridique pour les opérateurs.

L'habilitation, si elle est justifiée au regard du caractère technique du sujet, ne saurait toutefois, rallonger le délai de six mois encore. La commission propose de réduire ce délai d'habilitation à trois mois ( COM-28).

En outre, aujourd'hui, l'accès aux données de la base zootechnique nationale aux opérateurs habilités est déjà possible. À des fins de clarification, la commission a proposé d'expliciter ce point dans le champ de l'habilitation, afin de la préciser ( COM-27).

La commission propose à la commission des finances d'adopter l'article ainsi modifié.

Article 19

Maladies animales transmissibles

Cet article, dont la commission des finances a délégué l'examen au fond à la commission des affaires économiques, habilite le Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures du domaine de la loi nécessaires pour adapter le droit français à l'entrée en vigueur des trois règlements européens du paquet « médicaments vétérinaires », entrant en vigueur en avril 2021.

La commission des affaires économiques propose à la commission des finances d'adopter cet article en modifiant la durée d'habilitation de l'ordonnance afin de respecter les délais européens.

I. La situation actuelle - l'adoption en 2016 de la législation européenne sur la santé animale induit une adaptation en profondeur du cadre législatif et réglementaire français

1) le droit français

L'article L. 201-1 du code rural et de la pêche maritime définit un danger sanitaire comme un danger de nature à porter atteinte à la santé des animaux, des végétaux ou à la sécurité sanitaire des aliments ainsi que les maladies d'origine animale qui sont transmissibles à l'homme.

Il classe ces dangers en fonction de la nature des mesures induites par leurs conséquences potentielles, en distinguant trois catégories :

i) les dangers sanitaires de première catégorie qui, par leur nouveauté, leur apparition ou persistance, sont de nature à porter une atteinte grave à la santé publique ou à la santé des animaux à l'état sauvage ou domestique ou à mettre gravement en cause, par voie directe ou par les perturbations des échanges commerciaux qu'ils provoquent, les capacités de production d'une filière. Compte tenu des risques liés à leur apparition, ces dangers requièrent des mesures de prévention, de surveillance ou de lutte rendues obligatoires ;

ii) les dangers sanitaires de deuxième catégorie qui peuvent requérir, dans un but d'intérêt collectif, de mettre en oeuvre des mesures de prévention, de surveillance ou de lutte ;

iii) les dangers sanitaires de troisième catégorie pour lesquels les mesures de prévention, de surveillance ou de lutte relèvent de l'initiative privée (et qui ne correspondent donc pas aux deux catégories précédentes).

L'article D. 201-1 du même code précise que la liste des dangers sanitaires de première et deuxième catégorie est établie par arrêté du ministre chargé de l'agriculture, après avis du conseil national d'orientation de la politique sanitaire animale et végétale (CNOPSAV), sur la base d'une évaluation de l'Agence nationale de sécurité sanitaire, de l'alimentation, de l'environnement et du travail (Anses).

La philosophie générale de cette catégorisation est d'adapter, en fonction de la nature du danger, les responsabilités des acteurs selon que l'intérêt à défendre est public, collectif ou purement privé. Cela répond avant tout à une logique de « responsabilité ». Plus le danger sanitaire est élevé, plus l'État est appelé à prendre des mesures restrictives applicables à tous les acteurs.

L'autorité administrative a ainsi la responsabilité :

- de collecter, traiter et diffuser les données et informations d'ordre épidémiologique concernant les dangers sanitaires de première catégorie ainsi que, « dans la mesure où cela s'avère nécessaire », les dangers sanitaires de deuxième catégorie (article L. 201-3) ;

- de prendre obligatoirement pour les dangers sanitaires de première catégorie et facultativement pour les dangers sanitaires de deuxième catégorie « toutes mesures de prévention, de surveillance ou de lutte » (article L. 201-4) ;

- pour certains dangers de première catégorie, d'arrêter un plan national d'intervention sanitaire d'urgence qui peut donner des pouvoirs spéciaux au préfet, notamment ceux de réquisitionner des moyens d'intervention nécessaire, de restreindre la circulation des biens et des personnes en provenance d'un site qui fait l'objet d'un arrêté de mise sous surveillance ou d'un arrêté portant déclaration d'infection ou de délimiter des périmètres de circulation restreintes pour éviter la contagion, la contamination ou l'infestation (article L. 201-5).

Pour les dangers sanitaires de seconde catégorie, il peut être nécessaire de mettre en place des programmes collectifs de prévention, de surveillance et de lutte. L'État confie la gestion des mesures de lutte à l'organisme à vocation sanitaire, quand une réglementation est construite. Le coût de la lutte est à la charge des opérateurs. Pour certains dangers sanitaires de deuxième catégorie (maladies réglementées), les mesures sont rendues obligatoires à l'échelle nationale.

Les dangers sanitaires de troisième catégorie appellent des mesures restant dans le champ de l'initiative privée et volontaire.

2) la nouvelle réglementation européenne

Le règlement (UE) 2016/429 du Parlement Européen et du Conseil du 9 mars 2016 relatif aux maladies animales transmissibles et modifiant et abrogeant certains actes dans le domaine de la santé animale, autrement appelé « législation sur la santé animale », fixe les grands principes, harmonisés au niveau européen, en matière de prévention et d'éradication des maladies animales transmissibles, en renforçant la prévention et la biosécurité.

Abrogeant tout en reprenant de nombreuses dispositions de 39 directives et règlements, le règlement consolidé constitue un cadre juridique global et harmonisé au niveau européen sur la prévention et l'éradication des maladies animales.

À ce jour, dix actes délégués sont prévus par la Commission européenne. La consultation publique est terminée pour ces actes dont deux ont d'ores et déjà été publiés ; les huit autres sont en cours d'examen ou d'adoption.

a) une nouvelle catégorisation des maladies

Le règlement 2016/429 institue une nouvelle catégorisation des dangers sanitaires.

D'après ce règlement, seules les maladies inscrites à l'article 5 ou à l'annexe II du règlement 2016/429 peuvent être catégorisées, permettant ainsi une harmonisation européenne des maladies à suivre.

Au total, 63 maladies sont listées à l'article 5 et à l'annexe II, qui a été modifiée par l'acte délégué 2018/1629.

L'article 9 met en place une catégorisation spécifique. Contrairement à la catégorisation française, cette classification ne repose pas sur un paradigme de responsabilité, mais sur un paradigme de gestion sanitaire, en identifiant, pour chacune des catégories, les mesures à appliquer.

Il distingue 5 catégories :

1) Catégorie A : les maladies qui ne sont pas habituellement présentes dans l'Union européenne qui nécessitent des mesures d'éradication immédiate, notamment des mesures de sensibilisation et de lutte contre les maladies ;

2) Catégorie B : les maladies répertoriées devant être contrôlées par tous les États membres qui requièrent des mesures obligatoires d'éradication, notamment des programmes d'éradication obligatoires ;

3) Catégorie C : les maladies répertoriées qui ne concernent que certains États membres qui requièrent un contrôle volontaire des États membres afin d'en limiter la propagation, notamment des programmes d'éradication volontaires ;

4) Catégorie D : les maladies pour lesquelles des restrictions aux mouvements entre les États membres s'appliquent ;

5) Catégorie E : la maladie est soumise à surveillance.

Ces cinq catégories ne sont pas exclusives. Elles peuvent être complémentaires, certaines maladies répondant à plusieurs d'entre elles160(*).

Le règlement d'exécution n° 2018/1882 de la Commission du 3 décembre 2018 sur l'application de certaines dispositions en matière de prévention et de lutte contre les maladies à des catégories de maladies répertoriées et établissant une liste des espèces et des groupes d'espèces qui présentent un risque considérable du point de vue de la propagation de ces maladies répertoriées précise, pour chacune des 63 maladies répertoriées, la catégorisation à attribuer en distinguant les agents pathogènes, les espèces sensibles et les espèces vectrices161(*).

b) les modalités d'intervention harmonisées et proportionnées selon la catégorie du danger sanitaire

i) les obligations à respecter en matière de surveillance et de détection des maladies

La surveillance est essentielle pour fournir des informations sur le statut zoosanitaire de chacun des États membres et de l'Union : c'est une condition clé pour réagir au plus vite en cas d'apparition d'une épidémie, qui permet également de certifier l'absence de la maladie sur un territoire donné et facilite le commerce avec les pays tiers.

Les États membres et les opérateurs, notamment au moyen de visites sanitaires, ont une obligation de surveillance afin de détecter la présence des maladies répertoriées ainsi que les maladies émergentes (articles 24 à 26).

Elle pourra se décliner d'une surveillance événementielle, en fonction d'éléments épidémiologiques observés par les opérateurs, à un programme de surveillance spécifique comportant certaines dispositions particulières, notamment en matière de tests.

Des actes d'exécution sont prévus pour spécifier la méthodologie, la fréquence et le niveau de la surveillance qui seraient adaptés à chaque maladie et déclinés suivant les objectifs spécifiques de la surveillance et du statut zoosanitaire de la zone.

Lorsque la surveillance d'une maladie concerne l'ensemble des États membres de l'Union, le règlement prévoit que les règles soient précisément spécifiées en vue d'une application harmonisée entre États membres dans le cadre d'un programme de surveillance (article 28).

Dans tous les cas, les opérateurs exercent une surveillance de l'état de santé et du comportement de leurs animaux, en contrôlant notamment les taux de mortalité anormaux et d'autres signes de maladie. Ils ont le devoir d'informer immédiatement les autorités compétentes lorsqu'il y a des raisons de soupçonner la présence d'une maladie de catégorie A, et dès que possible pour la présence d'une maladie de catégorie E.

Les États membres notifient immédiatement à la Commission et aux autres États membres l'apparition de tout foyer de catégorie E (article 18 du règlement), cette notification sera, le cas échéant, accompagnée d'un rapport (article 20). La notification au niveau de l'Union permet aux États membres touchés, voisins ou non, de prendre des mesures de précaution si cela est nécessaire.

Les notifications des statuts et les rapports à l'Union seront systématiquement collectés à travers un système informatisé de gestion de l'information européen, le système ADIS. Ce système devrait par ailleurs favoriser une disponibilité optimale des données, faciliter les échanges de données et réduire la charge administrative pour les autorités compétentes des États membres en réunissant la notification des maladies et les rapports les concernant au sein de l'Union et au niveau international en une procédure unique opérée par l'intermédiaire de la base de données de l'OIE.

ii) Les modalités de lutte contre les maladies

En termes de luttes et de prévention, les mesures prescrites par le règlement se déclinent suivant la catégorie et deviennent, dès lors, harmonisées au niveau européen.

En termes de sensibilisation, les États membres sont tenus de mettre en place des plans d'intervention pour les dangers sanitaires de catégorie A (article 43) et de procéder régulièrement, ou à des intervalles appropriés, à des exercices de simulation (article 45).

Dès qu'il existe un soupçon qu'une maladie répertoriée existe chez des animaux détenus, parallèlement à l'action des opérateurs pour lutter immédiatement contre la maladie, les États membres mènent sans délai une enquête pour confirmer ou infirmer la présence de cette maladie (article 54) et mettent en oeuvre des mesures préliminaires (article 55) dans l'attente des résultats de l'enquête. Ces mesures visent à mettre en place une surveillance des établissements concernés, à réaliser un inventaire des animaux et produits, à veiller à l'application des mesures de biosécurité nécessaires, à isoler les animaux soupçonnés et restreindre les mouvements des autres voire à instaurer des zones réglementées temporaires.

Si la présence de la maladie de catégorie A est confirmée, l'État mène une enquête épidémiologique pour établir l'origine probable de la maladie et obtenir les informations nécessaires pour mesurer au plus vite la propagation potentielle (article 57).

En fonction des résultats de ces enquêtes, l'État reconnaît officiellement, le cas échéant, la présence de la maladie (article 58) et, partant,

· instaure immédiatement une zone réglementée (dans les conditions définies aux articles 64 à 68) et met en oeuvre un plan d'intervention (article 60) ;

· prend immédiatement des mesures de lutte contre le foyer (mise à mort des animaux susceptibles d'être contaminés, restrictions de déplacements, destruction de toute substance et traitement de tout équipement susceptibles d'être contaminés ainsi que toute mesure appropriée pour limiter la propagation de la maladie répertoriée (article 61). L'autorité compétente n'autorise le repeuplement de la zone infectée que si les mesures ont été exécutées avec succès au terme d'une période suffisante ;

· peut élaborer un plan de vaccination d'urgence (article 69).

Les États membres informent sans tarder la Commission européenne des mesures prises pour lutter contre la maladie qu'elle examine. Elle peut proposer pour une durée limitée des mesures spécialisées de lutte contre la maladie adaptées à la situation épidémiologique (article 71).

Ces mêmes mesures peuvent être mises en oeuvre par l'État membre lorsqu'est soupçonnée la présence de la maladie chez les animaux sauvages.

De plus, les États membres peuvent prendre des mesures appropriées et nécessaires concernant des médicaments vétérinaires comme mesure de prévention ou de lutte contre une maladie (article 47). Pour certaines maladies animales transmissibles, il peut être utile de rendre obligatoire l'utilisation de médicaments vétérinaires mais il est parfois nécessaire d'interdire ou de limiter l'utilisation de certains médicaments vétérinaires, car leur usage compromettrait l'efficacité de ces stratégies, en masquant la manifestation de la maladie, compromettant ainsi sa détection.

La Commission européenne peut, en outre, pour les maladies de catégorie A, créer des « banques d'antigènes, de vaccins et de réactifs de diagnostic » destinées au stockage de ces produits afin d'empêcher la propagation d'une maladie au sein et hors de l'Union (article 48).

Pour les autres maladies potentiellement présentes dans certaines parties de l'Union, des mesures d'éradication obligatoires (maladie de catégorie B) ou optionnelles (maladie de catégorie C) sont nécessaires.

Lorsqu'un foyer d'une maladie de catégorie B ou C est détecté, après la mise en oeuvre de mesures préliminaires, la diligence d'une enquête, et l'éventuelle confirmation officielle de la présence de la maladie de catégorie B ou C, l'État membre applique les mesures de lutte contre la maladie fixées dans le programme d'éradication obligatoire ou volontaire (articles 72 à 82). Ce programme d'éradication s'applique jusqu'à ce que soient remplies les conditions d'obtention du statut « indemne » de la maladie pour le territoire visé (article 31). Ces programmes, approuvés par la Commission européenne, contiennent des mesures de surveillance, des mesures de lutte contre la maladie ainsi que des mesures d'éradication de l'agent pathogène dans les zones concernées (article 32).

En cas d'urgence, le règlement permet d'adopter des mesures sui generis au moyen d'une procédure d'urgence, à la main des États membres où est apparue l'épidémie (article 257), d'autres États membres (article 258), ou de la Commission européenne (article 259).

c) les modalités d'enregistrement, d'agrément, de traçabilité et de mouvements

L'esprit général du règlement prévoit que tous les opérateurs et établissements doivent faire l'objet d'un enregistrement (articles 84, 87 et 90). L'autorité compétente enregistre tous les établissements, les transporteurs et les opérateurs effectuant des rassemblements indépendamment d'un établissement, dans un registre au moyen d'un numéro d'enregistrement unique (article 101).

Sont en outre soumis à un agrément les établissements destinés aux rassemblements d'ongulés et de volailles destinés ou provenant d'un autre État membre, les établissements de produits germinaux pour les bovins, porcins, ovins, caprins et équidés, les couvoirs, les établissements détenant des volailles à partir desquels des produits sont déplacés vers un autre État membre, ainsi que tout autre établissement dont les activités présentent un risque important (article 94).

Les opérateurs enregistrés ou agréés tiennent des registres comportant un nombre significatif d'informations destinées à assurer la traçabilité des denrées ainsi qu'un suivi sanitaire suffisant (articles 102 à 105).

Les États membres doivent disposer d'un système d'identification et d'enregistrement des espèces d'animaux terrestres détenus ainsi qu'une base de données informatique (articles 108 et 109). Le règlement précise également les obligations incombant à l'ensemble des opérateurs en matière d'identification, d'enregistrement et de circulation des espèces concernées.

En matière de transport entre États membres, seuls peuvent être déplacés les animaux provenant d'établissements enregistrés ou agréés répondant aux exigences requises en matière d'identification et d'enregistrement (article 124), s'ils ne présentent pas de symptômes et s'ils proviennent d'établissements indemnes afin d'enrayer le risque de propagation de maladie (article 126).

Les ongulés, volailles, animaux terrestres détenus destinés à un établissement fermé (et ceux visés par des actes délégués) doivent être déplacés vers un autre État membre accompagnés d'un certificat zoosanitaire (article 143).

À l'exception des transporteurs, les opérateurs notifient au préalable à l'autorité compétente tout mouvement prévu d'animaux terrestres détenus (article 152), cette dernière le notifiant à l'autorité compétente de l'État de destination (article 153).

Il convient de préciser que les États membres peuvent prendre des mesures nationales pour lutter contre les maladies répertoriées, notamment en imposant des restrictions et contraintes aux mouvements d'animaux terrestre et de produits germinaux qui en sont issus sur leur territoire (article 170).

Cette réglementation s'applique également, dans des conditions déterminées par le règlement, aux établissements aquacoles (articles 172 à 228).

Les services compétents du ministère ont indiqué au rapporteur que :

· « tous les établissements effectuant des rassemblements d'ongulés ou de volailles, destinés ou provenant d'un autre État membre sont soumis à l'obligation d'agrément. L'obligation d'agrément est également introduite par acte délégué pour les rassemblements de chiens et chats et aux refuges détenant ces espèces animales et pour lesquels des animaux sont expédiés vers d'autres États membres. Il s'agit d'une nouveauté par rapport aux dispositions actuelles. Les établissements de quarantaine pour les mammifères terrestres destinés à être déplacés vers un autre État membre ou dans le même État membre sont également concernés, ce qui constitue une autre nouveauté » ;

· « les transporteurs d'ongulés devront effectuer des notifications » ;

· « des modifications relatives à la possibilité de rassembler des ongulés dans trois centres de rassemblement agréés et l'augmentation de la durée entre la date de sortie de l'exploitation d'origine et la date de sortie du territoire ont été apportées par le règlement et vont faciliter les pratiques françaises de la commercialisation des ruminants, à savoir la fréquentation itérative des centres de rassemblement ».

d) les modalités d'entrée dans l'Union et d'exportation

Les entrées dans l'Union d'animaux, de produits germinaux et de produits d'origine animale devront, comme aujourd'hui, respecter certaines règles :

· les pays tiers exportant des animaux à destination de l'Union européenne doivent figurer sur une liste dédiée (article 230) ;

· les établissements de provenance doivent être agréés pour exporter de tels produits vers l'Union. L'établissement devra « se conformer, dans ce pays tiers ou territoire, à des conditions de police sanitaire équivalentes aux dispositions applicables à ce type d'établissement dans l'Union » (article 233) ;

· les animaux doivent être accompagnés de certificats zoosanitaires établis par des autorités vétérinaires et de déclarations ou d'éventuels autres documents requis par la réglementation européenne (article 237). Le certificat zoosanitaire contient a minima le lieu d'origine, de destination et les établissements de repos et de rassemblement des animaux détenus, une description, l'identification et l'enregistrement des animaux, des produits germinaux et des produits d'origine animale concernés ainsi que les informations nécessaires pour démontrer que les conditions de police sanitaire applicables à l'entrée de l'Union sont respectées.

En complément, les services compétents du ministère ont indiqué au rapporteur que :

· « l'entrée d'animaux vivants, originaires de l'Union, et réexpédiés dans l'Union après avoir été interdits d'entrée par un pays tiers, jusque-là non autorisée, est dorénavant proposée, dans des conditions strictement encadrées. Pour les espèces les plus sensibles, cette possibilité se limite aux réexpéditions en provenance uniquement de pays tiers autorisés à exporter des animaux de la même espèce vers l'Union européenne » ;

· « pour les carnivores domestiques de compagnie (chiens, chats, furets), la notion de centre de rassemblement pour chiens, chats, furets apparaît dorénavant (des listes d'établissements sont alors tenues à jour, approuvées et mises en ligne sur le site de la Commission européenne). Les envois d'animaux de ces espèces, non conformes aux dispositions sanitaires requises, sont dorénavant autorisés s'ils ont pour destination un établissement de quarantaine agréé dans l'État membre de destination. »

d) les règles spécifiques relatives aux animaux de compagnie

Le règlement comporte une partie VI s'appliquant aux mouvements non commerciaux d'animaux de compagnie au sein de l'Union européenne, entre États membres, ou depuis un pays tiers.

Lorsqu'il est effectué par une personne autorisée, ce mouvement devra respecter une durée maximum de cinq jours entre le mouvement du propriétaire de l'animal et celui de son animal accompagné par une personne autorisée (article 245). En outre, le nombre d'animaux de compagnie d'espèces répertoriées pouvant être déplacés au cours d'un seul mouvement ne doit pas dépasser cinq, sauf dérogations sous conditions (article 246).

Le principe général retenu est que les animaux devront être identifiés individuellement, répondre à des mesures de prévention et d'atténuation des risques, d'être accompagnés d'un document d'identification dûment complété (articles 252 et 254).

Enfin, les États membres doivent mettre à la disposition du public des informations concernant les conditions de police sanitaire applicables à ces mouvements non commerciaux (article 256).

L'article 283 du règlement prévoit que le règlement est applicable à compter du 21 avril 2021.

II. Le dispositif envisagé - le projet de loi habilite le Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures du domaine de la loi nécessaires pour adapter le droit français à ce nouveau cadre harmonisé au niveau européen

L'article 19 du projet de loi habilite le Gouvernement à prendre par ordonnance toute mesure du domaine de la loi permettant d'adapter le droit national au nouveau règlement européen.

Le délai d'habilitation requis est de 12 mois à compter de la publication de la présente loi. Un projet de loi de ratification sera déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à compter de la publication de l'ordonnance.

Le 1° du champ de l'habilitation proposé à l'article 19 vise à apporter au code rural et de la pêche maritime les modifications rendues nécessaires par l'entrée en application de ce règlement.

Dans le but d'adapter la réglementation nationale, l'ordonnance devrait avant tout modifier la catégorisation des maladies animales, aujourd'hui codifiée à l'article L. 201-1 du code rural et de la pêche maritime.

Schématiquement, une correspondance entre l'ancienne classification et la nouvelle peut être dessinée :

Catégorisation française

Catégorisation européenne

Danger sanitaire de première catégorie faisant l'objet d'un plan d'intervention sanitaire d'urgence

ADE

Danger sanitaire de première catégorie

BDE

Danger sanitaire de deuxième catégorie, maladie réglementée

CDE

Danger sanitaire de deuxième ou troisième catégorie

DE ou E ou maladie non listée

Même si, pour la majorité, les mesures prescrites par le droit européen sont similaires aux mesures déjà mises en oeuvre au niveau national, les deux champs ne correspondent pas totalement :

- pour certaines maladies, les mesures prescrites en droit européen seront plus contraignantes que celles déjà appliquées en droit national. Cela nécessitera des ajustements obligatoires du droit national pour 15 combinaisons danger sanitaire / espèce sensible ;

- pour d'autres, il existe des cas où les mesures requises par le droit européen seront moins-disantes que celles déjà appliquées en droit national. Cela concerne 31 combinaisons danger sanitaire / espèce sensible.

Pour ces maladies, deux arbitrages sont envisageables : ou les mesures actuelles sur le territoire national sont maintenues, ou la France s'aligne avec les mesures minimales définies au niveau européen.

- certaines maladies catégorisées en droit français ne sont pas catégorisées en droit européen à ce stade. Dix-huit maladies sont concernées, dont 8 dangers sanitaires de première catégorie au niveau français et 3 dangers sanitaires de deuxième catégorie réglementés.

À cet égard, le 1° de l'article 19 précise que le Gouvernement pourra prendre les « mesures nationales supplémentaires ou plus strictes autorisées par ce règlement ». Cette précision semble permettre, de manière large, d'activer l'article 269 du règlement européen qui prévoit que les États membres peuvent prendre des mesures nationales plus contraignantes.

Les services du ministère compétents ont indiqué au rapporteur que « le Ministère en charge de l'agriculture, en lien avec le Conseil national d'orientation de la politique sanitaire animale et végétale, prévoit d'entamer des discussions avec les professionnels des filières concernées de façon à maintenir la réglementation interne ou s'aligner sur le règlement. »

Au-delà du champ, le paradigme change : la catégorisation ne détermine plus uniquement qui sera le responsable de la gestion de la prévention et de l'éventuelle lutte contre la maladie mais bien un ensemble de mesures prises par tous les acteurs en fonction du risque identifié. L'ensemble de ces mesures prévues par le règlement en fonction de la catégorisation de la maladie nécessiteront, également, des modifications de la réglementation nationale en vigueur.

Ce sera le cas, par exemple, en matière d'indemnisation des éleveurs pour des animaux abattus sur l'ordre de l'administration. Sur la base de l'article L. 221-2 du code rural et de la pêche maritime, des arrêtés conjoints du ministre en charge de l'économie et des finances et du ministre en charge de l'agriculture fixent aujourd'hui les conditions d'indemnisation des propriétaires de ces animaux par maladie, en fonction de son exposition à un type de danger sanitaire. Une multitude d'arrêts couvrant toutes les maladies existent, et devront donc être modifiés compte tenu de la nouvelle catégorisation.

Les réglementations sectorielles relatives aux délais d'identification et de déclaration de mouvement, aux spécificités des matériels d'identification, à l'obligation de la tenue de registres ainsi qu'aux modalités d'enregistrement de la traçabilité seront également adaptées.

Des modifications seront également nécessaires en matière de surveillance, d'éradication et de contrôles des maladies, l'abrogation des directives par filière impliquant l'abrogation des arrêtés de réglementation les plans d'action par espèce.

Le nouveau règlement européen met en outre l'accent sur la surveillance événementielle (santé, comportement des animaux, évolution de la productivité et de la mortalité). Le recours à la visite sanitaire jouera, à cet égard un rôle accru en intégrant du conseil et un objectif de détection précoce des maladies.

Enfin, en matière d'obligations des opérateurs sur les mesures de détention et de déclaration, elles ne s'appliquent qu'à certaines espèces à ce stade (déterminées dans le chapitre II du titre Ier du livre II de la partie réglementation du code rural et de la pêche maritime). Le règlement européen prévoyant une obligation d'enregistrement de tous les opérateurs, le champ des personnes soumises à obligations sera plus large.

Le 2° du champ d'habilitation prévoit que ces modifications seront également applicables à Saint-Barthélemy et Saint-Pierre-et-Miquelon. Bien que le principe d'identité législative s'applique dans ces territoires, Saint-Barthélemy et Saint-Pierre-et-Miquelon sont des pays et territoires d'outre-mer dans lesquels le droit de l'Union ne s'applique pas. Le 2° n'opère donc qu'une précision rappelant la possibilité de prévoir une disposition permettant d'adapter les dispositions relatives à ces territoires pour y permettre l'application des règlements européens concernés.

Le 3° habilite le Gouvernement à modifier les livres II, V et VI du code rural et de la pêche maritime afin d'assurer « le respect des règles de répartition entre partie législative et partie réglementaire et la cohérence des dispositions législatives, de corriger les erreurs rédactionnelles et d'abroger les dispositions devenues sans objet ».

III. La position de la commission - ne pas affaiblir le cadre national tout en se félicitant de l'harmonisation européenne

La législation sur la santé animale modifie l'architecture de gestion des maladies animales au niveau européen.

Compte tenu du nombre d'actes délégués à venir et de la nécessité de refondre la structure des mesures nationales, le recours à l'ordonnance apparaît proportionné.

Toutefois, la couverture des risques sanitaires au niveau national, qui inclut certaines maladies spécifiques qui ne figurent pas dans la réglementation européenne, doit être maintenue, en priorité pour les dangers sanitaires de première catégorie à l'heure actuelle.

Le règlement européen prévoit à ses articles 170, 171 et 269 que les États membres peuvent prendre des mesures nationales plus contraignantes en matière de santé animale. Dans le cas de la surveillance ou de la lutte contre certaines maladies, la France a des exigences plus importantes, gages de sécurité et de qualité sanitaire, que les autorités et les professionnels souhaitent voir maintenues. C'est pourquoi l'ordonnance pourra prévoir, au-delà des adaptations, « les mesures nationales supplémentaires ou plus strictes autorisées par ce règlement ».

Toutefois, soit cette rédaction donne une habilitation trop large, soit elle est inutile car si le règlement le prévoit, le champ de l'habilitation suffit.

Afin d'améliorer la clarté du dispositif et de resserrer le champ de l'habilitation, la commission propose de préciser que l'ordonnance pourra permettre de prendre des mesures visant à lutter contre des maladies d'intérêt national mais non répertoriées ou considérées comme émergentes par le règlement européen ( COM-13).

La commission propose à la commission des finances d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 20

Suppression du statut d'entité centrale de stockage (ECS) attribué à la société anonyme de gestion des stocks de sécurité (SAGESS)

Cet article, dont la commission des finances a délégué l'examen au fond à la commission des affaires économiques, vise à supprimer le statut d'entité centrale de stockage (ECS) attribué par une loi du 16 juillet 2013162(*) à la société anonyme de gestion des stocks de sécurité (SAGESS), qui intervient dans la constitution et la conservation des stocks stratégiques pétroliers.

La commission a constaté la non-conformité du statut d'ECS de la SAGESS avec une directive européenne du 14 septembre 2009163(*), qui ne permet de conférer une telle fonction qu'à un organisme ou un service sans but lucratif, ainsi que sa faible utilité dans l'organisation française des stocks stratégiques, étant donné l'absence de recours par notre pays aux stocks dits « spécifiques ».

Aussi prend-elle acte de la suppression de la référence à ce statut, à l'article L. 642-1-1 du code de l'énergie (1° du présent article).

Pour autant, la commission a relevé un « effet de bord » induit par l'abrogation du deuxième alinéa de l'article L. 642-6 du même code (2°).

En effet, en supprimant toute référence aux prestations réalisées par la SAGESS pour le compte du Comité professionnel des stocks stratégiques pétroliers (CPSSP), dans le cadre d'une convention approuvée par l'autorité administrative, le dispositif proposé :

- d'une part, irait plus loin que le droit antérieur à la loi précitée ;

- d'une part, rendrait inopérant le régime fiscal applicable à la SAGESS, prévu à l'article 1655 quater du code général des impôts (CGI).

Face à la difficile articulation de ce dispositif avec la législation fiscale, dont l'ensemble des acteurs interrogés - Gouvernement compris - ont convenu, la commission propose de revenir strictement au droit antérieur à la loi susmentionnée, ce qui permettrait de corriger la mauvaise transposition de la directive - en supprimant le statut d'ECS de la SAGESS et le principe du recours exclusif du CPSSP à cette société - sans déstabiliser le cadre juridique en vigueur - en maintenant le régime fiscal de la SAGESS et le principe d'une convention pouvant la lier au CPSSP approuvée par l'autorité administrative.

C'est pourquoi la commission a adopté un amendement en ce sens du rapporteur, résultant d'échanges avec le Gouvernement.

La commission propose à la commission des finances d'adopter cet article ainsi modifié.

I. La situation actuelle - Les stocks stratégiques pétroliers : un système complexe, faisant intervenir la société anonyme de gestion des stocks de sécurité (SAGESS), entité centrale de stockage (ECS) au sens du droit de l'Union européenne, le Comité professionnel des stocks stratégiques pétroliers (CPSSP) ainsi que de simples opérateurs pétroliers.

A. Les stocks stratégiques pétroliers désignent les niveaux minimaux de pétrole, brut ou raffiné, devant être détenus par chaque opérateur pétrolier, afin de garantir la sécurité d'approvisionnement en produits pétroliers, en cas notamment de crise pétrolière internationale ou de tensions socioéconomiques internes.

Si l'exigence de disposer de réserves pétrolières remonte à la fin de la Première Guerre mondiale164(*), le système actuel - largement issu du droit européen et du droit international - a été institué consécutivement aux « chocs pétroliers » de 1973165(*) et 1979166(*).

En l'état actuel du droit, les obligations applicables en France en matière de stocks stratégiques continuent d'être encadrées par deux séries de dispositions supranationales.

Tout d'abord, la France a adhéré le 28 juillet 1992 à l'Accord relatif à un programme international de l'énergie (PIE) du 18 novembre 1974167(*), qui a institué l'Agence internationale de l'énergie (AIE) en réponse à la première crise pétrolière précitée de 1973.

Réunissant 30 États membres et 8 États associés, cette agence a pour mission de renforcer la fiabilité, l'accessibilité et la soutenabilité de l'énergie, dont le pétrole, à l'échelle internationale.

L'article 2 de l'accord relatif au PIE impose aux pays participants de détenir des réserves d'urgence168(*) suffisantes pour couvrir leur consommation pendant au moins 90 jours sans importations nettes de pétrole.

De plus, une directive du 14 septembre 2009169(*),170(*) encadre sur plusieurs points les mécanismes de stockage mis en place par les États membres de l'Union européenne.

En premier lieu, ces derniers doivent disposer de stocks pétroliers « équivalant au moins à la plus grande des quantités représentées soit par 90 jours d'importations journalières moyennes nettes, soit par 61 jours de consommation intérieure journalière moyenne » (Article 3).

Par ailleurs, les États membres peuvent instituer une entité centrale de stockage (ECS), c'est-à-dire « un organisme ou [...] un service sans but lucratif agissant dans l'intérêt général », ayant « pour principal objet l'acquisition, le maintien et la vente de stocks pétroliers » (Article 7).

C'est à la seule ECS que « des pouvoirs peuvent être conférés pour acquérir ou vendre des stocks spécifiques » (même article).

Les stocks spécifiques sont définis comme les stocks pétroliers qui « sont la propriété de l'État membre ou de l'ECS qu'il a établie » (Article 9) et bénéficient d'une « immunité inconditionnelle d'exécution » (Article 10).

Les États membres peuvent prendre l'engagement (Article 9) :

- soit de maintenir un niveau minimal de stocks spécifiques, pour une ou plusieurs catégories de produits171(*), les obligeant à ce que l'équivalent en pétrole brut de ces produits représente au moins 75 % de la consommation intérieure, sur une période d'au moins une année civile ;

- soit, faute d'engagement de maintenir au moins 30 jours de stocks spécifiques sur une période d'une année civile a minima, de veiller à ce qu'au moins 30 % de leur obligation de stockage soit maintenue sous la forme des catégories de produits précitées.

B. Dans ce contexte, le législateur national a inscrit des obligations de constitution et de conservation de stocks stratégiques pétroliers, dans les codes de l'énergie et de la défense.

Ainsi, l'article L. 642-2 du code de l'énergie précise que toute personne qui réalise, en France métropolitaine, une opération entraînant l'exigibilité des taxes intérieures de consommation sur certains produits pétroliers, ou livre à l'avitaillement des aéronefs de tels produits, « est tenue de contribuer à la constitution et à la conservation de stocks stratégiques »172(*).

Les produits pétroliers faisant ainsi l'objet de stocks stratégiques sont (Article L. 642-3 du même code)173(*) :

- les essences à usages automobile et aéronautique ;

- les gazole, fioul domestique et pétrole lampant ;

- le carburéacteur ;

- le fioul lourd.

Le volume de stocks stratégiques devant être constitués et conservés par chaque opérateur pendant 12 mois est fixé par voie réglementaire « de telle sorte que la France dispose en permanence des stocks stratégiques équivalents au quart des quantités nettes de pétrole brut et de produits pétroliers importées ou introduites l'année civile précédente » (Article L. 642-4 du même code).

Selon l'article D. 1336-47 du code de la défense, le volume de ces stocks stratégiques est fixé à 29,5 % pour chaque produit précité174(*),175(*).

C. Pour s'acquitter de leur obligation de constitution et de conservation de stocks stratégiques, les opérateurs pétroliers bénéficiant en France métropolitaine du statut d'entrepositaire agréé, au sens de l'article 302 G du code général des impôts (CGI), y procèdent (Articles L. 642-7)176(*) :

- pour une part, directement ou par l'intermédiaire d'un ou de plusieurs opérateurs ;

- pour l'autre part, par le versement d'une rémunération au Comité professionnel des stocks stratégiques pétroliers (CPSSP).

En France métropolitaine, les autres opérateurs se délivrent de cette obligation par ce seul versement (Article L. 642-8 du code de l'énergie).

D. Créé par un décret du 29 janvier 1993177(*),178(*), le CPSSP est un comité professionnel de développement économique ayant pour mission «  la constitution et la conservation, directement ou par l'intermédiaire de prestataires de services, de stocks de pétrole brut et de produits pétroliers » (Articles L. 642-5 du code de l'énergie).

Pour ce faire, le CPSSP (Article L. 642-6 du même code) :

- constitue et conserve un stock correspondant à l'obligation pesant sur l'opérateur en contrepartie du versement par lui d'une rémunération179(*) déterminée par son conseil d'administration ;

- recourt aux services de la SAGESS, en tant qu'ECS, dans le cadre d'une convention approuvée par l'autorité administrative.

E. Instituée consécutivement à la loi de finances pour 1988180(*), la SAGESS est une société anonyme « constituée entre professionnels pour la conservation du stock de produits pétroliers » (Article 1655 quater du CGI).

Approuvés par un décret du 27 décembre 1993181(*),182(*), les statuts183(*) de cette société précisent qu'elle :

- regroupe des opérateurs pétroliers ayant le statut d'entrepositaires agréés (Article 1er) ;

- a pour objet exclusif la mission (Article 2) :

§ de constituer et de conserver des stocks de pétrole brut et de produits pétroliers ;

§ de réaliser toutes les opérations financières, industrielles, commerciales, mobilières ou immobilières utiles à cette mission ;

§ d'effectuer pour le compte du CPSSP la gestion de l'obligation de stocks stratégiques qui lui incombe.

Depuis la loi de finances pour 1988 précitée, l'article 1655 quater du CGI précise le régime fiscal applicable à la SAGESS.

Les bénéfices de cette société sont ainsi exonérés d'impôt sur les sociétés (IS), tandis que les versements des associés à cette société en sont déductibles à concurrence des frais de gestion et des charges financières184(*).

Ce même article précise que la SAGESS :

- est tenue de distribuer ses bénéfices et ne peut les réinvestir qu'avec l'autorisation des ministres compétents185(*) ;

- ne peut céder ses stocks qu'à prix supérieur ou égal au coût moyen pondéré d'acquisition, sur injonction du ministre chargé des hydrocarbures ou à la demande du CPSSP ;

- ne peut céder ses actions qu'avec l'autorisation des ministres compétents186(*).

La qualification d'ECS a été conférée à la SAGESS par deux décrets du 28 décembre 2012187(*) puis la loi portant diverses mesures d'adaptation au droit de l'Union européenne du 16 juillet 2013188(*).

Depuis cette loi, l'article L. 642-6 du code de l'énergie désigne la SAGESS comme une ECS, c'est-à-dire comme « l'organisme ou le service auquel des pouvoirs peuvent être conférés pour agir afin d'acquérir, de maintenir ou de vendre des stocks de pétrole, notamment des stocks stratégiques et des stocks spécifiques » selon l'article L. 642-1-1 du même code.

L'attribution du statut d'ECS à la SAGESS a deux implications :

- d'une part, cette société « peut seule acquérir ou vendre des stocks pétroliers spécifiques », selon le décret du 27 décembre 1993 (Article 1-1) ;

- d'autre part, l'article L. 642-6 du code de l'énergie fait du recours aux services de la SAGESS une obligation pour le CPSSP190(*), dans le cadre de la convention les liant, approuvée par l'autorité administrative.

En application de la convention en vigueur, établie le 2 juillet 2014, le CPSSP s'engage à utiliser la totalité des stocks de produits pétroliers appartenant à la SAGESS tandis que cette dernière s'engage à limiter ces stocks aux quantités définies par celui-ci et à les lui réserver en totalité (Article 1).

Cette convention définit les conditions d'utilisation, de localisation et de modification191(*) de ces stocks, étant précisé que la SAGESS est « propriétaire de stocks de produits pétroliers répondant aux critères d'affectation aux stocks stratégiques » (Article 2).

La convention définit également les opérations de gestion192(*) réalisées par la SAGESS au profit du CPSSP (Article 3).

Elle fixe la rémunération versée par le CPSSP à la SAGESS pour la mise à disposition de ses stocks pétroliers et la réalisation des opérations de gestion du CPSSP ; il est prévu que la SAGESS est « remboursée de l'intégralité des frais engagés, pour l'exécution de son mandat » (Article 4).

F. Les stocks stratégiques pétroliers représentent en France 18 millions de m3, dont un tiers de produits bruts et deux tiers de produits raffinés, répartis dans plus de 100 dépôts pétroliers, selon l'étude impact annexée au présent projet de loi.

À elle seule, la SAGESS concentre 17 millions de m3 de ces stocks, localisés dans 90 dépôts.

Au total, 79 % de ces stocks relèvent de la SAGESS, contre 14 % pour le CPSSP et 7 % pour les opérateurs pétroliers.

Le tableau ci-dessous présente la répartition des stocks stratégiques pétroliers entre ces différents acteurs.

Stocks par acteur (en Mt)

Niveau

Proportion

Stocks propres des opérateurs

2,4

7 %

Stocks mis à disposition du CPSSP

1,3

14 %

Stocks détenus par la SAGESS

13,7

79 %

Total

17,4

100 %

Source : Commission des Affaires économiques
à partir de l'étude d'impact annexée au présent projet de loi

Selon les éléments indiqués au rapporteur par le CPSSP, les stocks stratégiques détenus par la SAGESS ont été multipliés par 5,5 environ de 1992 à 2019, au contraire de ceux mis à disposition du CPSSP et propres aux opérateurs pétroliers, qui ont été divisés par 2,5 environ sur la même période.

Le graphique ci-après présente l'évolution, de 1992 à 2019, des stocks stratégiques pétroliers relevant de ces différents acteurs.

Source : Comité des professionnels des stocks stratégiques pétroliers (CPSSP)

À la lecture des éléments fournis au rapporteur par le CPSSP, les stocks stratégiques permettent effectivement de couvrir l'obligation légale existante : ils représentent 108 jours de mise à consommation, dont 91 par le truchement d'une délégation au CPSSP.

Le tableau ci-dessous présente la proportion de l'obligation de stockage effectivement réalisée, le cas échéant via le CPSSP.

Obligation légale
de stockage

108 jours de mise à consommation

Délégation
au CPSSP

Niveau

Mise
à consommation

Proportion de
l'obligation légale

Minimale

60 jours

56 %

Maximale

97 jours

90 %

Réelle

91 jours

85 %

Source : CPSSP

Pour ce qui concerne la composition des stocks stratégiques, elle est marquée par une forte hausse des essences (+ 7,7 %), une hausse plus modérée du carburéacteur (+ 2,6 %), une relative stabilité du gazole (- 0,2 %) ainsi qu'une forte baisse du fioul lourd (- 36,9 %) de 2018 à 2019.

Le tableau suivant présente la composition des stocks stratégiques pétroliers, ainsi que leur évolution de 2016 à 2019.

Stocks par catégorie (en kt)

2016

2017

2018

2019

2018-2019

Essences à usages automobile et aéronautique

7 157

7 437

7 722

8 314

+ 7,7 %

Gazole, fioul domestique et pétrole lampant

45 080

45 141

43 392

42 524

- 2,0 %

Carburéacteur

6 423

6 592

6 849

7 027

+ 2,6 %

Fioul lourd

151

115

65

41

- 36,9 %

Total

58 811

59 285

58 029

57 906

- 0,2 %

Source : CPSSP

G. Quant au coût des stocks stratégiques pétroliers, il demeure relativement modéré, selon les éléments fournis au rapporteur par le CPSSP.

S'agissant de ce comité, son financement est assuré par la rémunération des opérateurs, à hauteur de 387 millions d'euros, soit 0,5 centime par litre de consommation et 2 centimes par produit stocké.

Pour ce qui est de la SAGESS, il est constitué par la rémunération du CPSSP de même que des emprunts pour l'achat de produits (4,6 millions d'euros).

II. Le dispositif envisagé - La suppression de la base légale du statut d'entité centrale de stockage (ECS) de la société anonyme de gestion des stocks de sécurité (SAGESS) ainsi que du principe du recours exclusif du Comité professionnel des stocks stratégiques pétroliers (CPSSP) à cette société.

A. Le 1° de l'article 20 du présent projet de loi prévoit l'abrogation de la base légale de l'entité centrale de stockage (ECS), figurant au 1° de l'article L. 642-1-1 du code de l'énergie.

Par coordination, le 2° du même article supprime le deuxième alinéa de l'article L. 642-6 du même code, qui dispose que le CPSSP recourt aux services de la SAGESS, désignée comme l'ECS, dans le cadre d'une convention approuvée par l'autorité administrative.

B. Dans son avis sur le présent projet de loi193(*), le Conseil d'État a rappelé que la qualification d'ESC n'est « pas conforme » au droit de l'Union européenne et n'a « pas d'utilité » dans le système français des stocks stratégiques.

Hormis ces observations, il a précisé que « ces dispositions n'appellent pas de remarques particulières de la part du Conseil d'État ».

III. La position de la commission - Une suppression justifiée du statut d'entité centrale de stockage (ECS), attribué à la société de gestion des stocks de sécurité (SAGESS) en méconnaissance du droit de l'Union européenne, qui induit un « effet de bord » nécessitant d'être corrigé.

A. La commission relève que la qualification d'ECS dont bénéficie la SAGESS s'articule difficilement avec le droit de l'Union européenne

Cette difficulté a été relevée par le Conseil d'État, dans son avis précité, qui a indiqué que cette désignation n'est « pas conforme aux dispositions de la directive 2009/110/CE du 14 septembre 2009 ».

En effet, l'article 7 de la directive du 14 septembre 2009194(*) dispose que « lorsqu'un État membre établit une ECS, celle-ci a la forme d'un organisme ou d'un service sans but lucratif agissant dans l'intérêt général ».

Or, la SAGESS est une « société anonyme », aux termes de l'article 1er de ses statuts et du décret du 27 décembre 1993 les approuvant195(*).

Dans ce contexte, l'étude d'impact indique que « la désignation de la SAGESS, société anonyme de droit privé, comme une ECS par les autorités françaises est donc non-conforme à la directive européenne ».

Interrogé par le rapporteur, le Gouvernement a précisé que la SAGESS poursuivait bien un « but lucratif » : en effet, si cette société redistribue ses bénéfices à ses actionnaires, en application de l'article 1655 quater du CGI, elle n'exerce que des activités marchandes.

Tout en prenant acte de cette incompatibilité, le rapporteur fait part de trois observations.

D'une part, il constate un changement d'appréciation de la part du Gouvernement, rappelant que la SAGESS avait été qualifiée par lui de « société anonyme à but non lucratif », dans l'étude d'impact de la loi du 16 juillet 2013196(*) qui avait élevé au rang législatif son statut d'ECS.

Dans ses éléments de réponse au rapporteur, le Gouvernement a précisé à ce sujet que l'impact de la désignation de la SAGESS comme ECS n'avait pas été « pleinement mesuré » à l'époque.

D'autre part, le rapporteur observe que la modification proposée est tardive, puisque l'attribution de la qualification d'ECS de la SAGESS date de deux décrets du 28 décembre 2012197(*) et de la loi précitée du 16 juillet 2013.

Sur ce point, le Gouvernement a précisé qu'une modification avait été présentée par la voie d'un amendement, déclaré irrecevable sur le fondement de l'article 45 de la Constitution, dans le cadre de l'examen de la loi du 8 novembre 2019 relative à l'énergie et au climat198(*).

Enfin, le rapporteur constate que l'évolution envisagée ne fait pas directement suite à une demande de l'Union européenne.

Sollicité par le rapporteur, le Gouvernement a indiqué que la Commission européenne n'avait engagé aucun recours contre la France à raison de la méconnaissance de la directive du 14 septembre 2009 et ne lui avait fait part d'aucune observation sur la compatibilité de notre cadre juridique national avec le droit de l'Union européenne.

Au total, le rapporteur déplore le manque d'anticipation du Gouvernement, qui conduit le Parlement à légiférer à nouveau, pour corriger la mauvaise transposition de la directive susmentionnée.

B. La commission constate que la suppression du statut d'ECS de la SAGESS ne pose pas de difficulté au regard des engagements supranationaux de la France en matière de stocks stratégiques

À la demande du rapporteur, le Gouvernement a précisé que la Commission européenne et l'Agence internationale de l'énergie n'avaient pas été consultées dans le cadre de l'élaboration du présent article, dans la mesure où ce dernier ne modifie pas la manière dont la France répond à ses obligations de stockage auprès d'elles.

Pour ce qui concerne le droit de l'Union européenne, le 1 de l'article 7 de la directive du 14 septembre 2009199(*) dispose que « les États membres peuvent établir des ECS ».

Un tel mécanisme étant facultatif, l'abrogation des dispositions du code de l'énergie y faisant référence ne soulève donc pas de problème.

S'agissant de l'Agence internationale de l'énergie (AIE), elle a indiqué au rapporteur que l'évolution proposée n'était pas contraire aux obligations de constitution de stocks découlant de l'Accord PIE.

Aucun impact n'a été identifié par elle, sur le plan de la sécurité d'approvisionnement énergétique, au regard de cet accord mais aussi des décisions du Conseil de direction de l'AIE.

C. La commission souligne que l'évolution envisagée est accueillie positivement par les parties prenantes interrogées.

Le Gouvernement a précisé au rapporteur avoir consulté les deux instances concernées au premier chef, le CPSSP et la SAGESS, de même que des opérateurs pétroliers, représentés notamment au sein de l'Union française des industries pétrolières (UFIP), tous favorables à la réforme.

Sollicités par le rapporteur, ces acteurs font le constat de l'inutilité de la qualification d'ECS de la SAGESS, dont la suppression laissera globalement inchangée la gestion des stocks stratégiques, étant donné l'absence de recours par notre pays aux stocks dits « spécifiques ».

Le retrait de la qualification d'ECS n'est pas susceptible pour eux d'entraîner de changements majeurs dans les relations entre le CPSSP et la SAGESS, et peut même apporter davantage de souplesse.

Il n'est non plus de nature selon eux à induire un impact sur le personnel ou les finances de la SAGESS ; cette dernière continuerait d'être propriétaire des stocks pétroliers qu'elle a constitués.

Aucun acteur n'a relevé d'incidence éventuelle sur la sécurité des approvisionnements ou le coût des carburants.

D. La commission observe que l'organisation des stocks stratégiques pétroliers et, le cas échéant, le rôle dévolu aux ECS, est très hétérogène à l'échelle du continent européen

Tout d'abord, le rapporteur constate que la propriété de ces stocks relève selon les pays de l'État, d'une ECS ou des opérateurs pétroliers.

Selon les élements transmis par le Gouvernement au rapporteur, certains pays européens n'ont pas institué d'ECS : la Grèce, le Luxembourg et le Royaume-Uni.

Le tableau ci-dessous présente différentes modalités d'organisation des stocks stratégiques dans plusieurs pays européens.

Type d'organisation

Pays

Propriétés de l'État

République Tchèque

Répartis entre l'État
et les opérateurs pétroliers

Pologne

Propriétés d'une ECS

Allemagne, Belgique, Estonie, Hongrie, Irlande, Slovaquie

Répartis entre une ECS
et les opérateurs pétroliers

Autriche, Danemark, Finlande, France, Italie, Pays-Bas, Portugal, Espagne

Propriétés des opérateurs pétroliers

Grèce, Luxembourg, Royaume-Uni

Source : Commission des Affaires économiques
à partir des éléments transmis par la Direction générale de l'énergie et du climat (DGEC)

Par ailleurs, le rapporteur relève que l'attribution du statut d'ECS à une société de droit privé à but lucratif, comme en France, est assez inédite.

Selon les informations indiquées par le CPSSP et la SAGESS au rapporteur, certaines ECS sont des sociétés de droit public - APETRA200(*) en Belgique et EBV201(*) en Allemagne - ou privé - FDO202(*) au Danemark.

Pour autant, la première ECS est une « société anonyme de droit public à finalité sociale »203(*), la seconde une « société de droit public »204(*) et la dernière une « organisation non-lucrative non détenue par ses propres membres »205(*).

E. La commission note que la suppression du statut d'ECS de la SAGESS aurait une incidence, globalement limitée, sur l'organisation des stocks stratégiques pétroliers

En premier lieu, le rapporteur relève que l'abrogation de ce statut aurait pour principal effet de supprimer la possibilité de recourir aux stocks dits « spécifiques », qui ne sont toutefois, ni obligatoires au sens du droit de l'Union européenne, ni actuellement utilisés par notre pays.

Selon la directive du 14 septembre 2009206(*), l'ECS est « le seul organisme ou service auquel des pouvoirs peuvent être conférés pour acquérir ou vendre des stocks spécifiques » (Article 7).

Cette faculté a été reconnue en droit interne à la SAGESS qui « peut seule acquérir ou vendre des stocks pétroliers spécifiques » (Article 1-1 du décret du 27 décembre 1993207(*)).

Dans l'étude d'impact annexée au présent projet de loi, le Gouvernement justifie l'évolution proposée par le fait que « le qualificatif d'ECS, attribué depuis 2012 à la [SAGESS], et en particulier la possibilité de recours à des ?stocks spécifiques? qu'elle ouvre, n'est pas utilisé dans le dispositif de gestion des stocks stratégiques pétroliers français ».

Un constat similaire a été fait par le Conseil d'État, dans son avis susmentionné, pour qui ce qualificatif n'a « pas d'utilité dans le dispositif de gestion des stocks stratégiques pétroliers français ».

Outre la faculté de recourir aux stocks dits « spécifiques », le rapporteur observe que le statut d'ECS comporte d'autres garanties.

L'article 7 de la directive précité prévoit ainsi :

- leur établissement au sein l'Union européenne ;

- l'encadrement des délégations de la gestion des stocks208(*) et l'interdiction des subdélégations ;

- l'obligation de publication d'une information, en permanence, sur le volume des stocks et, au moins sept mois à l'avance, sur les conditions de fourniture des services.

Pour autant, la suppression du statut d'ECS de la SAGESS n'a pas, en elle-même, d'effet sur les moyens de contrôle de l'État.

D'une part, l'article 1655 quater du CGI prévoit que les statuts de la SAGESS sont approuvés par décret : le décret du 27 décembre 1993209(*), pris sur ce fondement, dispose ainsi que les représentants des ministres chargés des hydrocarbures, de l'économie et du budget assistent de droit, avec voix consultative, à ses conseil d'administration et assemblée générale.

D'autre part, ce même article conditionne les réinvestissements de ses bénéfices et les cessions de ses actions à l'autorisation des ministres compétents210(*), ainsi que ses cessions de stocks à l'injonction du ministre chargé des hydrocarbures notamment211(*).

Enfin, aux termes de l'article L. 143-1 du code de l'énergie, le Gouvernement peut soumettre à contrôle et réparation tout ou partie du déstockage des produits pétroliers « en vue de remédier à une pénurie énergétique y compris localisée ou à une menace sur l'équilibre des échanges extérieurs »212(*).

Un arrêté du 17 septembre 2015213(*) (Article 3) précise les décisions administratives permettant à l'État d'initier la mise en circulation des stocks stratégiques de la SAGESS.

Au total, le rapporteur relève que la fin du statut d'ECS attribué à la SAGESS ne modifierait pas fondamentalement l'organisation des stocks stratégiques, en l'absence de recours aux stocks dits « spécifiques » et compte tenu des moyens de contrôle de l'État prévus par le droit existant.

Dans ses éléments de réponse au rapporteur, le Gouvernement a indiqué ne pas envisager de conférer le statut d'ECS à une autre entité que la SAGESS, ni de faire évoluer les statuts de cette société pour le maintenir.

F. La commission s'est interrogée sur l'impact que pourrait avoir la suppression du statut d'ECS de la SAGESS sur la prise en compte de cette société par la compatibilité publique

Sollicité sur ce sujet par le rapporteur, l'Institut national de la statistique et des études économiques (INSEE) a rappelé que la SAGESS est une administration publique du point de vue des comptes nationaux depuis sa création en 1988 : sa dette est prise en compte dans l'endettement public214(*).

L'INSEE évalue à 4,4 milliards d'euros la dette215(*) de cette société en 2018, dont le tableau suivant précise l'évolution ces dernières années.

(en Mds d'euros)

2016

2017

2018

Dette de la SAGESS

4,6

4,4

4,4

Source : commission des Affaires économiques à partir des éléments transmis
par l'Institut national de la statistique et des études économiques (INSEE)

Plus spécifiquement, l'INSEE a inscrit la SAGESS sur la liste des organismes divers d'administration centrale (ODAC) en 2014.

Cette liste, publiée annuellement avec les comptes nationaux, regroupe les administrations publiques autres que l'État, les administrations publiques locales (APUL) et les administrations publiques de sécurité sociale (ASSO) ; quelque 700 unités y figurent, dont des sociétés anonymes (France Télévision ou Radio France).

L'INSEE a précisé au rapporteur que la décision de classer la SAGESS parmi les ODAC est intervenue avec le passage à l'actuel Système européen des comptes nationaux et régionaux (de SEC 1995 à SEC 2010).

Eurostat, l'office de statistiques de l'Union européenne, et les instituts nationaux, dont l'INSEE, ont alors revu le classement de certains organismes, dont ceux chargés des stocks stratégiques.

Dans ce contexte, l'INSEE a identifié la SAGESS comme :

- une institution sans but lucratif (ISBLM), produisant un service par nature collectif ;

- une administration publique, compte tenu du contrôle exercé sur elle par l'État via notamment son conseil d'administration ;

- un ODAC, en raison de sa compétence nationale.

Corrélativement, à l'instar des autres ODAC, la SAGESS s'est vue interdite de contracter certains emprunts.

Depuis la loi du 28 décembre 2010 de programmation des finances publiques (LPFP) de 2011 à 2014216(*) (Article 12), « ne peuvent contracter auprès d'un établissement de crédit ou d'une société de financement un emprunt dont le terme est supérieur à douze mois, ni émettre un titre de créance dont le terme excède cette durée, les organismes français relevant de la catégorie des administrations publiques centrales, [...], autres que l'État, la Caisse d'amortissement de la dette sociale, la Caisse de la dette publique et la Société de prises de participation de l'État », étant précisé qu'« un arrêté conjoint du ministre chargé de l'économie et du ministre chargé du budget établit la liste des organismes auxquels s'applique cette interdiction ».

Un arrêté du 27 juillet 2016217(*) (Article 2) a inscrit la SAGESS sur la liste des ODAC auxquelles une telle interdiction est applicable, cette société ayant introduit un recours devant les juridictions administratives218(*).

Dans ce contexte, le rapporteur a interrogé l'INSEE afin d'apprécier si la suppression du statut d'ECS est susceptible d'avoir une incidence sur le classement de la SAGESS en tant qu'ODAC.

En préambule, l'INSEE a indiqué que « le classement d'une unité en comptabilité nationale ne dépend pas de son statut juridique ».

Pour ce qui est de la SAGESS, il a précisé que « la nature non-marchande de son activité est avérée », la qualification d'ISBL de cette société devant donc perdurer.

Aussi, l'INSEE a indiqué que « le changement de statut ne pourrait entraîner son reclassement en dehors du périmètre des administrations publiques que s'il aboutissait à l'absence de contrôle de l'État », ce contrôle étant défini comme « la capacité à déterminer la politique générale ou le programme de l'ISBL » (paragraphe 20.15 du SEC 2010).

Il a ajouté qu'il aurait à se prononcer « sur la base d'une analyse de l'autonomie de l'entreprise vis-à-vis de l'État ».

Enfin, l'INSEE a précisé que « si la SAGESS n'était plus classée dans le secteur des administrations publiques, sa dette ne serait naturellement plus comptabilisée dans la dette publique ».

C'est à l'INSEE, autorité indépendante, qu'il reviendrait de tirer les conséquences éventuelles de la suppression du statut d'ECS sur le plan de la comptabilité publique.

Pour autant, le rapporteur déplore que l'étude d'impact annexée au présent projet de loi ne mentionne pas même cet enjeu.

G. Enfin et surtout, la commission constate que la suppression du statut d'ECS de la SAGESS, dans sa rédaction proposée par le Gouvernement, aurait un « effet de bord » qu'il est nécessaire de corriger.

En effet, le 2° du présent article prévoit l'abrogation pure et simple du deuxième alinéa de l'article L. 642-6 du code de l'énergie, qui dispose qu'« afin de s'acquitter de sa mission, [le CPSSP] recourt aux services de l'entité centrale de stockage, qui est la société anonyme de gestion des stocks de sécurité mentionnée à l'article 1655 quater du code général des impôts, dans le cadre d'une convention approuvée par l'autorité administrative ».

Une telle modification appelle deux commentaires.

Tout d'abord, en abrogeant cet alinéa, la modification proposée irait plus loin que le retour au droit antérieur à la loi du 16 juillet 2013 portant diverses mesures d'adaptation au droit de l'Union européenne219(*), qui a conféré à la SAGESS son statut d'ECS.

En effet, la référence à une convention liant la SAGESS au CPSSP, approuvée par l'autorité administrative220(*), figurait déjà dans la loi du 31 décembre 1992 portant réforme du régime pétrolier221(*).

À la demande du rapporteur, le Gouvernement a indiqué que son intention était bien de supprimer cette référence, pour prévoir « un simple contrat de droit privé [...] sans approbation des ministres ».

Le CPSSP et la SAGESS ont précisé au rapporteur accueillir positivement cette évolution.

Plus grave, l'abrogation de l'alinéa rendrait inopérant le régime fiscal applicable à la SAGESS.

En effet, le II de l'article 1655 quater du CGI dispose que ce régime fiscal est « subordonné à la réalisation par la société anonyme de gestion des stocks de sécurité des prestations mentionnées à l'article L. 642-6 du code de l'énergie à l'exclusion de toute autre ».

Or, en abrogeant le deuxième alinéa de l'article L. 642-6 du code de l'énergie, qui mentionne précisément les services réalisés par la SAGESS pour le compte du CPSSP, le 2° du présent article supprimerait le champ d'application du régime fiscal de cette société, le vidant ainsi de sa portée.

Interrogé par le rapporteur, le Gouvernement a indiqué que son intention n'était pas de supprimer ce régime fiscal, même si une réflexion était par ailleurs en cours pour le faire évoluer.

Le CPSSP et la SAGESS ont convenu de cette difficulté d'articulation relevée par le rapporteur.

Si le rapporteur considère que la fin du statut d'ECS de la SAGESS suppose de supprimer le principe du recours exclusif du CPSSP à cette société, il constate que l'abrogation complète de l'alinéa va au-delà du retour au droit précédant la loi du 16 juillet 2013 : en effet, elle conduirait à supprimer le principe de l'approbation, par l'autorité administrative222(*), d'une convention entre le CPSSP et la SAGESS, et rendrait inopérant le régime fiscal afférent à cette dernière.

***

Au total, le rapporteur estime que la rédaction proposée par le Gouvernement ne peut pas être conservée telle quelle, compte tenu de l'insécurité juridique générée par cet « effort de bord ».

Il fait observer que la priorité doit aller à la correction de la mauvaise transposition de la directive du 14 septembre 2009 : il s'agit, en somme, de revenir à l'essence du présent article, « en supprimant le qualificatif d'entité centrale de stockage », tel que le prévoit l'exposé des motifs.

Aussi propose-t-il de revenir strictement à la rédaction antérieure à la loi du 16 juillet 2013, en abrogeant la référence au statut d'ECS de la SAGESS ainsi que le principe du recours exclusif du CPSSP à cette société.

Si le Gouvernement souhaite faire évoluer plus largement l'organisation des stocks stratégiques pétroliers ou le régime fiscal applicable à tout ou partie des opérateurs, ces évolutions doivent être examinées par le Parlement dans le cadre de véhicules juridiques idoines.

Au reste, le rapporteur fait observer que le contexte de crise pétrolière, induit par la crise du Covid-19, ainsi que l'atteinte des objectifs de la transition énergétique, fixés par la loi du 8 novembre 2019 relative à l'énergie et au climat223(*), doit nous conduire à la plus grande prudence dans le domaine, sensible, des stocks stratégiques pétroliers.

L'heure ne saurait être à la fragilisation de l'organisation des stocks stratégiques - en abrogeant de manière sèche la référence à une convention, approuvée par l'autorité administrative, entre le CPSSP et la SAGESS - ou de la situation financière de certains opérateurs - en rendant inopérant par ricochet l'application du régime fiscal afférent à la SAGESS.

C'est pourquoi la commission a adopté un amendement ( COM-34), présenté par le rapporteur en ce sens.

Résultant d'échanges avec le Gouvernement, il vise à rétablir la rédaction du deuxième alinéa de l'article L. 642-6 du code de l'énergie, dans sa version antérieure à la loi du 16 juillet 2013.

Ce faisant, cet amendement :

- supprimerait la référence au statut d'ECS de la SAGESS et le principe du recours exclusif du CPSSP à cette société, ce qui permettrait de corriger la mauvaise transposition de la directive du 14 septembre 2009 ;

- maintiendrait la référence à une convention pouvant lier la SAGESS au CPSSP, approuvée par l'autorité administrative, ce qui éviterait de déstabiliser par un « effet de bord » le cadre juridique et fiscal applicable aux stocks stratégiques.

La commission propose à la commission des finances d'adopter cet article ainsi modifié.

CHAPITRE VII BIS
DISPOSITIONS RELATIVES
AUX MÉDICAMENTS VÉTÉRINAIRES
ET AUX ALIMENTS MÉDICAMENTEUX

La commission propose de créer un chapitre VII bis rassemblant les dispositions relatives aux médicaments vétérinaires, aliments médicamenteux, et à la profession vétérinaire ( COM-38).

Article 22

Médicaments vétérinaires

Cet article vise à transposer, dans le droit français, les règlements européens adoptés en 2019 formant le paquet « médicaments vétérinaires ».

La commission propose d'habiliter le Gouvernement à transposer ces éléments techniques nécessitant une refonte de parties importantes de plusieurs codes, tout en s'assurant que les délais de transposition respectent les échéances européennes.

I. La situation actuelle - trois règlements européens adoptés en 2019 ont harmonisé les pratiques en matière de médicaments vétérinaires et d'aliments médicamenteux dans l'Union européenne

Le « paquet médicaments vétérinaires », adopté en janvier 2019, vise à accroître la disponibilité de médicaments vétérinaires au niveau européen, à alléger la charge administrative, à stimuler la compétitivité et l'innovation, à améliorer le fonctionnement du marché intérieur et à traiter le risque pour la santé publique de la résistance aux antimicrobiens.

Il est composé de trois règlements : un règlement général relatif aux médicaments vétérinaires (règlement n° 2019/6), un autre applicable spécifiquement aux aliments médicamenteux (règlement n° 2019/4), et un troisième modifiant la procédure centralisée d'autorisation de mise sur le marché (« AMM ») des médicaments vétérinaires (règlement n° 2019/5), afin de la dissocier de celle applicable aux médicaments à usage humain.

i) Règlement (UE) 2019/4 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 concernant la fabrication, la mise sur le marché et l'utilisation d'aliments médicamenteux pour animaux, modifiant le règlement (CE) n° 183/2005 du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la directive 90/167/CEE du Conseil

Le règlement modifie les conditions de fabrication et d'utilisation des aliments médicamenteux sur le continent.

Un « aliment médicamenteux pour animaux » est défini comme un « aliment prêt à être directement administré aux animaux sans transformation supplémentaire, consistant en un mélange homogène d'un ou plusieurs médicaments vétérinaires ou produits intermédiaires et de matières premières pour aliments des animaux ou d'aliments composés ». Il se distingue d'un « produit intermédiaire » qui est un aliment qui n'est pas prêt à être directement administré aux animaux sans transformation supplémentaire, consistant en un mélange homogène d'un ou plusieurs médicaments vétérinaires et de matières premières pour aliments des animaux ou d'aliments composés, exclusivement destiné à être utilisé pour la fabrication d'un aliment médicamenteux pour animaux.

L'article 16 du règlement harmonise les pratiques européennes des États membres pour la prescription et l'utilisation de ces aliments médicamenteux. Ainsi, la délivrance d'aliments médicamenteux pour animaux aux détenteurs d'animaux est soumise à la présentation et, en cas de fabrication par des mélangeurs à la ferme, à la possession d'une ordonnance vétérinaire d'aliments médicamenteux pour animaux. L'ordonnance, d'une durée maximale de six mois pour les animaux non producteurs de denrées alimentaires et de trois semaines pour les animaux producteurs de denrées alimentaires224(*), n'est délivrée par un vétérinaire ou, par dérogation, par un professionnel qualifié autorisé par un État membre, que si une maladie est diagnostiquée au terme d'un examen clinique ou de toute autre évaluation en bonne et due forme de l'état de santé de l'animal ou du groupe d'animaux par un vétérinaire.

Le contenu des ordonnances est uniformisé. L'utilisation des aliments médicamenteux par les propriétaires d'animaux est encadrée par l'article 17 du règlement : les détenteurs tiennent notamment un registre qui conserve, durant une durée de cinq ans minimum, la date d'administration de l'aliment médicamenteux.

Les États membres doivent mettre en place des systèmes de collecte ou d'élimination appropriés des aliments médicamenteux pour animaux et des produits intermédiaires non utilisés (article 18).

Concernant leurs conditions de fabrication, d'entreposage, de transport et de mise sur le marché, les exploitants du secteur de l'alimentation animale qui fabriquent, entreposent, transportent ou mettent sur le marché des aliments médicamenteux, ce qui exclut les exploitants agricoles, sont soumis à des obligations définies dans le règlement, notamment à l'annexe I.

Ils doivent notamment veiller à la dispersion homogène du médicament vétérinaire dans l'aliment médicamenteux pour animaux et dans le produit intermédiaire (art. 6) et prennent des mesures pour éviter toute contamination croisée (article 7). À cet égard, un acte délégué viendra compléter ce règlement, avec des teneurs de contamination croisées prévues pour plusieurs antibiotiques. Actuellement, ces teneurs de contamination croisée sont déterminées en pourcentage de la teneur incorporée. Le nouveau règlement prévoit, lui, des valeurs absolues.

La préparation d'aliments médicamenteux à l'avance, c'est-à-dire avant la délivrance de l'ordonnance, sera plus largement possible (article 8)

Les aliments médicamenteux ne peuvent être mis sur le marché que dans des emballages fermés (article 10), sauf pour les mélangeurs mobiles. L'étiquetage sera uniformisé au niveau européen (article 9, précisé à l'annexe III). Enfin, la publicité pour ces aliments médicamenteux est interdite, sauf à destination des vétérinaires (article 11).

Le règlement autorise de nouveaux types d'opérateurs tels que les courtiers, les mélangeurs mobiles. Dans la réglementation actuelle, ces activités ne sont pas autorisées.

Désormais, des prescriptions spécifiques sont prévues à la section 8 de l'annexe I du règlement pour les mélangeurs mobiles.

Si tous les établissements fabriquant, entreposant, transportant ou mettant sur le marché des aliments médicamenteux sont agréés, les opérateurs s'adonnant à l'activité de négoce bénéficient d'une dérogation à l'agrément (article 13) et seront donc simplement enregistrés à ce titre.

Enfin, en matière d'échanges internationaux, le règlement harmonise les pratiques. Les autorisations de mise sur le marché des médicaments vétérinaires ne seront plus nationales comme aujourd'hui mais européennes, les échanges d'aliment médicamenteux respectant les dispositions européennes devenant sans entrave. À l'export, la réglementation européenne devra être respectée sauf s'il en est disposé autrement par la réglementation du pays importateur. À l'importation, le règlement impose une condition de respect de certaines dispositions applicables aux producteurs européens, notamment en matière de médicaments vétérinaires antimicrobiens, pour les denrées alimentaires.

ii) Règlement (UE) 2019/5 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 modifiant le règlement (CE) no 726/2004 établissant des procédures communautaires pour l'autorisation et la surveillance en ce qui concerne les médicaments à usage humain et à usage vétérinaire, et instituant une Agence européenne des médicaments, le règlement (CE) no 1901/2006 relatif aux médicaments à usage pédiatrique et la directive 2001/83/CE instituant un code communautaire relatif aux médicaments à usage humain

Le règlement (UE) n° 2019/5 a procédé à diverses modifications des dispositions relatives à l'autorisation de mise sur le marché (AMM) des médicaments à usage humain et à usage vétérinaire, notamment afin de tenir compte du règlement (UE) n° 2019/6.

Ce texte apporte également, pour les médicaments à usage humain, des modifications aux procédures d'AMM centralisées225(*) au niveau européen relevant de l'Agence européenne du médicament, fixées par le règlement (CE) n° 726/2004. Il précise ainsi les conditions dans lesquelles la Commission européenne peut soumettre à des sanctions financières les entreprises pharmaceutiques contrevenant aux obligations liées à l'AMM et à la surveillance du médicament, en particulier dans le cas de l'octroi d'une AMM dite conditionnelle dont les modalités sont par ailleurs consolidées et précisées. Une AMM conditionnelle permet l'accès au marché de médicaments répondant à des besoins médicaux non satisfaits avant que des données cliniques exhaustives ne puissent être communiquées. Il modifie plus ponctuellement le règlement (CE) n° 1901/2006 pour ajuster le régime de sanctions concernant les médicaments à usage pédiatrique et la directive 2001/83/CE, quant aux compétences de la commission en matière de modification d'AMM.

Ces dispositions - ayant trait aux compétences de la Commission européenne et aux procédures centralisées au niveau européen - ne nécessitent pas d'adaptation au niveau législatif pour la partie relative aux médicaments à usage humain du code de la santé publique.

iii) Règlement (UE) 2019/6 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 relatif aux médicaments vétérinaires et abrogeant la directive 2001/82/CE

Tout médicament vétérinaire préparé industriellement ou selon une méthode dans laquelle intervient un processus industriel ne peut être mis sur le marché qu'après obtention d'une autorisation de mise sur le marché (AMM) délivrée par l'autorité compétente de l'État membre ou par la Commission européenne (article 4).

Aux termes du règlement européen, les autorisations de mise sur le marché seront régies par cinq types de procédures (article 5) :

· la procédure centralisée (chapitre III, section 1) : une seule AMM, délivrée par la Commission européenne après avis de l'Agence valable dans tous les États membres de l'Union Européenne, obligatoire pour les médicaments vétérinaires listés à l'article 42 du règlement ;

· la procédure nationale (chapitre III, section 2) : une AMM valable pour un seul État membre ;

· la procédure décentralisée (chapitre III, section 3) : faculté d'autoriser un nouveau médicament dans plusieurs États membres européens simultanément en déposant la demande dans un État membre de référence ;

· grâce à la reconnaissance mutuelle (chapitre III, section 4) il est possible d'obtenir des AMM identiques dans plusieurs États membres à partir d'une première AMM obtenue dans l'État membre de référence ;

· la procédure de reconnaissance ultérieure (chapitre III, section 5) qui permet à un État membre titulaire d'une AMM octroyée en vertu d'une procédure décentralisée ou de reconnaissance mutuelle, d'obtenir une autorisation pour le même médicament dans d'autres États membres.

L'AMM est octroyée pour une durée illimitée (article 4), sauf « circonstances exceptionnelles » ou pour un « marché limité » (articles 23 à 27).

Tous les établissements pharmaceutiques vétérinaires se livrant à la fabrication, pour tout ou partie, de médicaments vétérinaires ou important des médicaments vétérinaires sur le territoire de l'UE devront recueillir une autorisation de l'autorité compétente de l'État membre où est situé le lieu de production ou d'importation (articles 88 et 89). Cette autorisation de fabrication est accordée à l'issue d'une inspection du site de fabrication (article 90). Ces établissements sont soumis au respect de règles définies à l'article 93 ainsi qu'aux bonnes pratiques de fabrication des médicaments vétérinaires fixées au niveau communautaire par acte d'exécution de la Commission européenne et reconnues par un certificat de bonnes pratiques délivré au terme d'une inspection.

Ils devront, par exemple, disposer des services d'au moins une personne qualifiée, diplômée universitaire, responsable de la fabrication et de la libération des lots (article 97) et tenir un registre contenant les informations sur tous les médicaments vétérinaire qu'ils fournissent (article 96).

Une base de données de l'Union, pilotée par l'Agence européenne du médicament, recense les informations relatives à l'octroi, la suspension ou le retrait par les autorités compétentes, d'autorisations de fabrication, de certificats de bonnes pratiques de fabrication et d'enregistrement de fabricants (article 91).

Les importateurs, fabricants et distributeurs de substances actives devront, quant à eux, enregistrer leur activité auprès de l'autorité compétente de l'État membre dans lequel ils sont établis (article 95).

Les opérateurs de la distribution en gros, aux termes de l'article 99, doivent obtenir une autorisation européenne et respecter les bonnes pratiques de distribution européennes.

L'importation de médicaments vétérinaires fabriqués depuis un pays tiers ne pourra être réalisée que par un opérateur titulaire d'une autorisation de fabrication. Elle sera soumise à un contrôle par une personne qualifiée qui vérifiera que chaque lot a fait l'objet d'une analyse complète et a été soumis à tous les essais nécessaires pour garantir leur qualité. De même, l'exportation sera réalisée par des opérateurs titulaires d'une autorisation.

Tous les opérateurs font l'objet de contrôles réguliers par les autorités compétentes (chapitre VIII du règlement).

Le règlement participe à la construction d'une pharmacovigilance européenne, en prévoyant la création et gestion d'un système européen aux fins d'enregistrement et de notification des effets indésirables présumés (article 73 et suivants).

Le non-respect des obligations qui incombent au titulaire d'une AMM d'un médicament vétérinaire en matière de pharmacovigilance peut conduire à la suspension, au retrait ou à une demande d'introduction de modification de ladite AMM.

Concernant les conditions de délivrance de médicaments vétérinaires au public, le règlement participe à une harmonisation des pratiques entre États membres.

Dès l'octroi d'une AMM, l'autorité compétente ou la Commission, le cas échéant, classe les médicaments vétérinaires dont l'utilisation est subordonnée à la présentation d'une ordonnance, au sein de catégories déterminées au niveau européen. La liste qui figure dans les règlements vise une large catégorie de médicaments vétérinaires (article 34).

Les médicaments vétérinaires ne peuvent être délivrés que par des personnes qui y sont habilitées par l'État membre dans lequel elles sont établies.

Le règlement établit un socle commun de règles concernant la prescription et l'ordonnance vétérinaire en établissant les éléments qui doivent être mentionnés dans l'ordonnance, notamment sur les antimicrobiens (article 105). Toutefois, une marge manoeuvre est laissée aux États membres pour adapter les textes en matière de prescription vétérinaire.

Le règlement apporte certaines innovations, le plus souvent inspirées des pratiques françaises, notamment en matière de vente au détail.

L'article 103 prévoit, comme cela est déjà le cas en France (art R. 5132-9 et R. 5141-112 du code de la santé publique) la tenue d'un registre recensant l'ensemble des transactions portant sur des médicaments vétérinaires qui requièrent une ordonnance, les États membres pouvant décider de l'élargir aux autres médicaments vétérinaires. Ce registre devra être comparé, annuellement, à un état des stocks, les documents étant contrôlés lors des inspections des sites.

L'innovation la plus importante réside, sans doute, dans l'encadrement de la vente de médicaments vétérinaires en ligne. L'article 104 ouvre cette possibilité sous conditions.

Enfin, la publicité pour les médicaments disposant d'une AMM est en principe autorisée (article 119), sauf décision contraire de l'autorité compétente conformément au droit national applicable et sous certaines conditions. La publicité pour les médicaments soumis à ordonnance vétérinaire n'est autorisée qu'auprès des professionnels autorisés à délivrer ces médicaments, sauf dérogation accordée par l'État membre sous certaines conditions (article 120). Aucun cadeau ni avantage en nature ne peut être fourni durant cette promotion, à moins qu'il ne soit peu coûteux et pertinents au regard de la pratique de la prescription (article 121).

L'utilisation des médicaments vétérinaires respecte les conditions déterminées dans l'AMM (art 106), bien que les États membres puissent décider qu'un médicament vétérinaire ne peut être administré que par un vétérinaire.

Les propriétaires et les détenteurs d'animaux producteurs de denrées alimentaires sont tenus de tenir des registres (articles 108 et 109) recensant les traitements reçus.

La section 3 du chapitre VII détermine les conditions d'utilisation en fonction de la nature du médicament vétérinaire. Ainsi, l'usage des médicaments antimicrobiens est strictement encadré (article 107). Toutefois, au titre de la subsidiarité, un État membre peut par exemple restreindre ou interdire l'utilisation de certains antimicrobiens sur son territoire si l'administration de tels antimicrobiens chez les animaux est contraire à la mise en oeuvre d'une politique nationale d'utilisation prudente des antimicrobiens (article 107). En France, ces dispositions sont déjà prévues pour les médicaments antibiotiques en médecine vétérinaire. De même, pour les médicaments vétérinaires immunologiques, les États membres pourront en interdire l'utilisation sous conditions (article 110).

Le règlement aménage également des cas dans lesquels un médicament vétérinaire peut être utilisé en dehors des termes de l'autorisation de mise sur le marché. Cela reste néanmoins exceptionnel, tout en procédant à une harmonisation très précise de ces pratiques. Dans les cas où aucun médicament vétérinaire autorisé approprié n'était disponible, les vétérinaires seraient autorisés, dans le respect de règles strictes, notamment un temps d'attente pour les animaux destinés à l'alimentation (article 115), et uniquement dans l'intérêt de la santé animale ou du bien-être des animaux, à prescrire d'autres médicaments aux animaux placés sous leur responsabilité, qui peuvent être à usage humain (art 112, 113 et 114). Ces facultés sont, encore une fois, déjà établies en France.

L'article 117 du règlement impose aux États d'établir des dispositifs appropriés pour la prise en charge des déchets issus de médicaments vétérinaires.

Ces trois règlements entreront en vigueur au 28 janvier 2022, certaines dispositions du règlement 2019/5 étant entrés en vigueur dès le 28 janvier 2019.

II. Le dispositif envisagé - une habilitation à prendre par ordonnance les mesures du domaine de la loi permettant d'adapter le code rural, le code de la santé publique et le code de la consommation au paquet « médicaments vétérinaires »

L'article 22 du projet de loi habilite le Gouvernement à prendre par ordonnance, dans un délai de dix-huit mois à compter de la publication de la présente loi, les mesures relevant du domaine de la loi afin d'adapter le droit français à l'entrée en vigueur des trois règlements européens constituant le paquet vétérinaire.

Le 1° permet de prendre des mesures permettant d'apporter les adaptations rendues nécessaires par l'entrée en application de ces règlements européens du paquet vétérinaire, ainsi que des actes délégués et d'exécution qu'il prévoit, au sein des codes rural et de la pêche maritime, de la santé publique et de la consommation.

Le 2° rend possible les modifications nécessaires pour rendre applicables, avec les adaptations nécessaires, ces dispositions à Saint-Barthélemy et à Saint-Pierre-et-Miquelon.

Le 3° étend l'habilitation à de simples mesures de coordination juridique permettant d'assurer le respect des règles de répartition entre partie législative et partie réglementaire et la cohérence des dispositions législatives, de corriger les erreurs rédactionnelles et d'abroger les dispositions devenues sans objet compte tenu des modifications précédemment opérées.

Un projet de loi de ratification est déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à compter de la publication de l'ordonnance.

A ce stade, il est difficile de mesurer l'étendue des modifications attendues car près de 30 actes délégués ou d'exécution sont en cours de négociation au niveau européen, sans parler des mesures d'adaptation permises au niveau de l'État membre.

L'étude d'impact mentionne toutefois déjà plusieurs modifications que l'ordonnance devra apporter.

Premièrement, l'aliment médicamenteux n'étant plus considéré comme un médicament vétérinaire, les dispositions régissant toutes les étapes, depuis la fabrication à son utilisation, figureront au sein du code rural et de la pêche maritime et non du code de la santé publique. Par conséquent, les établissements investis dans sa production devraient être considérés comme des opérateurs de l'alimentation animale, sous agrément, y compris pour le transport ou la fabrication à la ferme. Le contrôle de ces établissements sera confié au préfet. Leur fabrication et leur distribution ne relèvera donc plus, à partir de 2022, des prérogatives de l'ANSES, n'étant plus considérés comme des médicaments vétérinaires.

Deuxièmement, s'agissant des médicaments vétérinaires, le champ de l'AMM centralisée est étendu et s'applique désormais aux médicaments vétérinaires de thérapie innovante ainsi qu'aux médicaments qui n'ont pas déjà obtenu une autorisation dans au moins un État membre. Les médicaments vétérinaires génériques ayant un produit de référence autorisé dans un ou plusieurs États membres pourront désormais être autorisés en procédure centralisée. Auparavant seuls les médicaments génériques ayant un produit de référence autorisé en procédure centralisée pouvaient être autorisés selon cette procédure. Chaque État membre sera également responsable de la mise en place d'un site internet relatif à la vente à distance des médicaments vétérinaires, permise par le règlement.

Troisièmement, en matière de pharmacovigilance, alors qu'aujourd'hui seuls les cas graves et les cas humains sont recensés par les autorités, la transmission électronique devient obligatoire pour tous les cas. À la périodicité de rapports se substitue un suivi plus réactif par détection de signal dans la base de données européenne des effets indésirables.

Quatrièmement, les règles relatives à l'étiquetage des aliments médicamenteux et des médicaments vétérinaires devront évoluer, notamment parmi les mentions.

Cinquièmement, en matière de prescription et de conservation des aliments médicamenteux, si la prescription vétérinaire reste de mise en France, elle ne peut être rédigée que pour une maladie diagnostiquée bien que certaines dérogations existent pour les antiparasitaires et les médicaments immunologiques.

La durée de validité de l'ordonnance sera réduite. A défaut de caractéristiques du médicament vétérinaire incorporé, le traitement ne pourra pas dépasser un mois, ou deux semaines dans le cas d'un aliment médicamenteux pour animaux contenant des médicaments vétérinaires antibactériens.

La durée de validité de l'ordonnance est de six mois pour les animaux non producteurs de denrées alimentaires autres que les animaux à fourrure, et de trois semaines pour les animaux producteurs de denrées alimentaires et les animaux à fourrure. Pour les aliments médicamenteux contenant des antimicrobiens, l'ordonnance est valable pour une durée maximale de cinq jours à compter de la date de sa délivrance.

De même, les mentions figurant dans l'ordonnance vont évoluer.

Sixièmement, compte tenu de l'harmonisation réalisée par ces règlements pour l'échange à l'intérieur de l'Union européenne d'aliments médicamenteux et de médicaments vétérinaires, les règles nationales devront être adaptées, ne serait-ce que dans le but d'introduire dans le droit national la notion de « commerce parallèle » introduite dans le paquet européen.

Septièmement, les obligations incombant aux opérateurs vont être modifiées pour tenir compte de la nouvelle architecture proposée par les règlements européens.

III. La position de la commission - s'assurer que l'adaptation du cadre national ait lieu avant l'entrée en vigueur des trois règlements européens

La commission s'est félicitée des avancées permises par ce paquet vétérinaire en matière d'harmonisation des pratiques relative aux médicaments vétérinaires et d'aliments médicamenteux au sein des États membres.

Elle a salué une innovation importante, adoptée à l'initiative de la France, à l'article 118 du règlement 2019/6. Si l'usage des antibiotiques comme facteurs de croissance chez les animaux d'élevage est interdit dans l'Union européenne depuis 2006, les pays tiers exportant des denrées à destination des États membres n'y étaient pas soumis. Désormais, de manière sans doute inédite, ces interdictions s'appliqueront également aux denrées importées : l'article 118 interdit clairement l'utilisation de ces médicaments chez les animaux « pour favoriser la croissance ou augmenter le rendement ». De même, certains antimicrobiens, dont l'usage est réservé à l'homme dans l'Union européenne, seront également interdits d'utilisation par les opérateurs des pays tiers exportant des animaux ou des produits d'origine animale à destination du continent.

Au-delà de la réduction de la concurrence déloyale, incomprise par les éleveurs européens depuis des années, cette mesure est de nature à renforcer la lutte contre l'antibiorésistance afin d'augmenter notre résilience alimentaire aux bactéries.

Se posera, comme d'habitude, la question des contrôles, seuls garants de l'effectivité de cette mesure. La logique sera, sans doute, inversée : aux audits préalables de la Commission dans les pays tiers exportateurs, menés afin de vérifier que ces pays disposent bien d'un système de sécurité sanitaire « comparable » à la réglementation européenne, se substituera une obligation pour les pays tiers souhaitant exporter vers l'Union européenne d'avoir un système intégrant spécifiquement toutes les dispositions de ce règlement préalablement à toute importation.

Compte tenu de sa nature technique, l'habilitation à prendre par ordonnance les adaptations nécessaires induites par l'entrée en vigueur de ces trois règlements apparaît appropriée, d'autant qu'à ce stade, peu d'actes d'exécution ont été publiés par la Commission européenne.

La commission a toutefois proposé d'adapter les délais d'habilitation afin de les rendre compatibles avec un respect de la date d'entrée en vigueur des règlements européens ( COM-14).

La commission propose à la commission des finances d'adopter cet article ainsi modifié

Article 22 bis [nouveau]

Publicité pour les vaccins vétérinaires à destination des éleveurs professionnels

La commission propose d'adopter l'amendement COM-36 afin d'autoriser la publicité pour les vaccins vétérinaires à destination des éleveurs professionnels.

L'amendement reprend une position qui avait été adoptée par l'Assemblée nationale et le Sénat lors des débats sur le projet de loi « Egalim » mais censurée comme cavalier législatif par le Conseil constitutionnel.

L'entrée en vigueur du règlement 2019/6 modifiera les règles relatives à la publicité pour les médicaments vétérinaires.

L'article 85 de la directive 2001/82/CE instituant un code communautaire relatif aux médicaments vétérinaires, modifié par la directive 2004/28/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004, précise, qu'à ce stade, « les États membres interdisent la publicité auprès du public faite à l'égard des médicaments vétérinaires qui ne peuvent être délivrés que sur prescription vétérinaire [...]. » Ainsi, le 9° de l'article L. 5141-16 du code de la santé publique dispose qu'un décret en Conseil d'État détermine « les conditions auxquelles est subordonnée la publicité pour les médicaments vétérinaires ».

Modifiant les règles en vigueur, les articles 119 et 120 du règlement 2019/6 autorisent la publicité pour les médicaments vétérinaires sous des conditions strictes. Le règlement permet donc désormais de réaliser des publicités pour les vaccins vétérinaires auprès de personnes responsables d'animaux dans un cadre professionnel.

Dans la mesure où la publicité à destination des éleveurs permet de sensibiliser davantage les éleveurs au bénéfice des vaccins, facilite le dialogue éleveur-vétérinaire sur le choix du vaccin le plus approprié, et réduit le recours aux antibiotiques, ce qui contribuera à lutter davantage contre l'antibiorésistance, la commission propose d'autoriser la publicité pour les vaccins vétérinaires en France auprès des éleveurs professionnels.

Article 22 ter [nouveau]

Ratification d'ordonnances relatives à l'ordre des vétérinaires
et stages des étudiants vétérinaires européens

La commission propose de consolider le cadre juridique relatif à l'ordre des vétérinaires, conformément à l'article 13 du règlement 2016/429, lequel prévoit que chaque État membre veille à ce que l'autorité vétérinaire centrale maintienne une organisation efficace couvrant l'ensemble du territoire de l'État membre ( COM-37). L'ordre national des vétérinaires joue, à cet égard, un rôle essentiel en France.

Il s'agit de ratifier l'ordonnance n° 2015-953 du 31 juillet 2015 relative à la réforme de l'ordre des vétérinaires et le II abroge la loi n° 47-1564 du 23 août 1947 relative à l'institution d'un ordre national des vétérinaires, dont l'intégralité des dispositions sont aujourd'hui couvertes par des articles du code rural et de la pêche maritime ou sont obsolètes.

En outre, la commission propose d'adapter à la marge les règles régissant les actes vétérinaires pouvant être réalisés par des personnes n'ayant pas la qualité de vétérinaire, en lien avec l'article 105 du règlement 2019/6, qui dispose que les États membres déterminent les professionnels autres que les vétérinaires habilités à délivrer des ordonnances vétérinaires et l'article 14 du règlement 2016/429, lequel prévoit que l'autorité compétente peut déléguer des programmes de surveillance, d'éradication, de vaccination à des vétérinaires autres que des vétérinaires officiels.

L'article L. 243-3 du code rural et de la pêche maritime détermine les personnes n'ayant pas la qualité de vétérinaire pouvant réaliser des actes de médecine ou de chirurgie des animaux.

Cet article est issu de l'ordonnance n° 2011-78 du 20 janvier 2011 relative aux conditions dans lesquelles certains actes peuvent être réalisés par des personnes n'ayant pas la qualité de vétérinaire, laquelle n'a pas été ratifiée. La commission propose de ratifier cette ordonnance.

Le 2° de l'article L. 243-3 précise, aujourd'hui, que des actes de médecine ou de chirurgie des animaux peuvent être réalisés par les élèves des écoles vétérinaires françaises et de l'École nationale des services vétérinaires dans le cadre de l'enseignement dispensé par ces établissements.

En pratique, la rédaction retenue devrait empêcher les étudiants, français ou européens, inscrits dans une école vétérinaire dans un pays membre de l'Union européenne autre que la France, de pouvoir réaliser de tels actes. Ceci est manifestement contraire à l'équivalence des diplômes vétérinaires distribués au sein de l'Union européenne, prévue par le droit de l'Union européenne et met juridiquement en danger les étudiants comme les tuteurs de stage permettant de telles pratiques lors des stages (pour exercice illégal de la profession vétérinaire).

L'article régularise cette situation en permettant à ces étudiants en stage en France de pouvoir réaliser de tels actes.

Article 22 quater [nouveau]

Lutte contre la désertification vétérinaire

La commission propose d'adopter un dispositif visant à lutter contre la désertification vétérinaire pour les activités d'élevage, en permettant aux collectivités territoriales, dans des zones identifiées, d'attribuer des aides au maintien ou à l'installation aux vétérinaires, tout en ciblant particulièrement les jeunes vétérinaires.

La commission propose un dispositif permettant de lutter contre la désertification vétérinaire ( COM-39).

Le droit européen appelle les États membres, par le biais des articles 13 et 14 du règlement 2016/429, à se doter d'une organisation efficace couvrant l'ensemble du territoire de l'État membre afin de prendre les mesures nécessaires en matière de santé animale. Le règlement 2019/6 rappelle, en outre, dans ses considérants, que les vétérinaires et les professionnels de la santé des animaux aquatiques jouent un rôle essentiel dans tous les aspects de la gestion de la santé animale, ce règlement fixant des règles générales concernant leurs rôles et leurs responsabilités.

Or la France, comme d'autres pays européens, est confrontée, de manière croissante, à un phénomène de désertification vétérinaire dans des zones rurales, majoritairement à faible densité d'élevages. 

L'observatoire national démographique de la profession vétérinaire de l'Ordre national des vétérinaires a mis en évidence que si le nombre de vétérinaires inscrits en France métropolitaine a augmenté de 7,5 % entre 2012 et 2016, la situation n'est pas homogène sur l'ensemble du territoire.

Dans un contexte de recul de l'activité de soins aux animaux de production, alors que le marché de l'activité de soins aux animaux domestiques est en croissance, certains départements, notamment les territoires ruraux, subissent une baisse drastique du nombre de vétérinaires inscrits en élevage. Cela accroîtra la tendance à la désertification dans ces départements. 

Les organisations d'éleveurs, l'association permanente des chambres d'agriculture et les élus ruraux constatent régulièrement que les vétérinaires ruraux sont de moins en moins nombreux, ce qui pose des problèmes de continuité des soins aux animaux d'élevage et de surveillance des maladies animales, dont celles transmissibles à l'homme. Le non-remplacement des vétérinaires partant en retraite participe au sentiment de déclassement des territoires ruraux, comme le manque de médecins généralistes. Il pénalise spécifiquement les éleveurs qui sont déjà mis en difficulté par la conjoncture dans les régions où l'élevage n'a pas d'alternative.

La commission propose avant tout de mieux identifier le problème en prévoyant que le ministre détermine par arrêté, sur la base des chiffres de l'observatoire national démographique de la profession vétérinaire, les zones caractérisées par une offre insuffisante de soins et un suivi sanitaire insuffisant des animaux d'élevage.

Pour aller plus loin, la commission appelle le Gouvernement, seule autorité à pouvoir le faire au regard de l'article 40 de la Constitution, à autoriser les collectivités territoriales à attribuer des aides destinées à l'installation ou au maintien de vétérinaires dans ces zones, notamment afin de garantir une permanence des soins.

Le dispositif ainsi proposé pourrait, ainsi :

mieux identifier les zones de déserts vétérinaires afin de les suivre plus finement ;

permettre aux collectivités locales d'attribuer des aides à l'installation et au maintien de l'activité vétérinaire ; 

prévoir des éventuelles indemnités d'étude ou de stage aux étudiants inscrits dans des formations vétérinaires, s'il s'engage à exercer en tant que vétérinaire dans l'une des zones au travers d'une convention signée avec la collectivité territoriale

CHAPITRE IX

DISPOSITIONS EN MATIÈRE DE CONCURRENCE

Article 25

Transposition de la directive « ECN+ » et mesures de simplification des procédures et renforcement de l'efficacité des enquêtes
de l'Autorité de la concurrence

Introduit par lettre rectificative, cet article, dont la commission des finances a délégué l'examen au fond à la commission des affaires économiques, entend habiliter le Gouvernement à légiférer par ordonnance pour :

- transposer la directive 2019/1 dite « ECN+ »226(*), et notamment consacrer un principe d'opportunité des poursuites, renforcer ses pouvoirs en matière d'injonction structurelle et de mesures conservatoires et relever le plafond des sanctions qu'elle peut infliger ;

- adopter des mesures législatives complémentaires relatives à la simplification des procédures et enquêtes menées par l'Autorité de la concurrence et la DGCCRF. Ces mesures concerneraient essentiellement les modalités de saisine du juge des libertés et de la détention préalablement aux opérations de visite et de saisie, les dérogations au principe de collégialité au sein de l'Autorité, la simplification de l'engagement de la procédure simplifiée par le rapporteur général de cette Autorité, l'accroissements des pouvoirs qu'elle détient en outre-mer et la clarification de la répartition des compétences entre l'Autorité de la concurrence et la DGCCRF.

La commission a considéré qu'il n'y avait pas lieu d'habiliter le Gouvernement à légiférer par ordonnance au-delà de la seule transposition de la directive ECN+, une grande partie des mesures complémentaires envisagées par le Gouvernement étant inscrites directement aux articles 60 et 61 du projet de loi Audiovisuel, dont l'examen est actuellement suspendu à l'Assemblée nationale.

Par conséquent, elle a adopté un amendement COM-24 modifiant directement le droit du commerce pour y intégrer l'ensemble de ces mesures, tout en les complétant de nouvelles dispositions, notamment relatives à la suppression de l'avis de clémence élaboré par l'Autorité de la concurrence et à l'allongement du délai accordé aux parties pour présenter leurs observations à l'Autorité dans le cadre d'une procédure simplifiée.

I. Des procédures et des pouvoirs de l'Autorité de la concurrence qui doivent être renforcés afin de gagner en célérité et en efficacité

L'Autorité de la concurrence, qui a remplacé en 2008 le Conseil de la concurrence crée en 1986227(*), est une autorité administrative indépendante (AAI) qui « veille au libre jeu de la concurrence [et] apporte son concours au fonctionnement concurrentiel des marchés aux échelons européen et international »228(*). Les attributions confiées à l'Autorité de la concurrence sont exercées par un collège composé de dix-sept membres, dont un président, nommés pour une durée de cinq ans par décret pris sur le rapport du ministre chargé de l'économie. Le président, quant à lui, est nommé par décret du Président de la République en raison de ses compétences dans les domaines juridique et économique.

L'Autorité remplit trois types principaux de missions :

· une mission de contrôle et d'autorisation préalable, le cas échéant sous conditions, des opérations de concentration économique les plus importantes sur le marché français229(*), lorsqu'elles dépassent un certain seuil230(*) ;

· une mission de poursuite et de répression des pratiques anticoncurrentielles, qui recouvrent principalement les ententes231(*) et les abus de position dominante232(*), sauf lorsqu'elles résultent de l'application de la loi ou du règlement ou lorsqu'elles sont bénéfiques pour le progrès économique « et qu'elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte233(*) ». Cette fonction découle des articles 101 et 102 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) ;

· une mission consultative, dans laquelle elle rend des avis sur des problématiques de concurrence au bénéfice du Gouvernement, des commissions permanentes du Parlement, des collectivités, des organisations professionnelles et syndicales, des organisations de consommateurs agréés, des chambres d'agriculture, de commerce et d'industrie, de métiers, et d'autres organismes publics234(*).

Les articles 101 et 102 du TFUE

Ces deux articles sont le socle du droit relatif aux pratiques anticoncurrentielles.

L'article 101, qui traite des ententes, dispose que « sont incompatibles avec le marché intérieur et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché intérieur ». Il est ainsi interdit pour des entreprises, par exemple, de se répartir des marchés, de limiter ou contrôler le développement technique ou la production, de subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats.

Toutefois, cette interdiction n'est pas générale : un accord ou une décision qui contribue à améliorer la production ou la distribution d'un produit, ou qui promeut le progrès technique ou économique, peut être autorisé sous conditions.

Aux termes de l'article 102, « est incompatible avec le marché intérieur et interdit, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci ». Une pratique abusive peut, par exemple, prendre la forme de l'imposition de prix d'achat non équitables, ou l'application à l'égard de partenaires commerciaux de conditions inégales à des prestations équivalentes, ce qui lui infligerait de fait un désavantage dans la concurrence.

Les décisions de l'Autorité en matière de concentrations peuvent faire l'objet d'un recours devant le Conseil d'État ; celles en matière de pratiques anticoncurrentielles, quant à elles, peuvent faire l'objet d'un tel recours devant la cour d'appel de Paris puis, le cas échéant, devant la Cour de cassation.

L'application du droit de la concurrence en France, par ailleurs, fait l'objet d'une articulation singulière en Europe entre, d'une part, l'action de l'Autorité de la concurrence et, d'autre part, celle de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF), administration centrale dotée d'un réseau déconcentré.

Aux fins de garantir le bon fonctionnement du marché intérieur, le droit dérivé européen régit l'articulation entre l'action des autorités nationales de concurrence et celle de la Commission européenne (en termes de procédure, de répartition des compétences et dossiers, par exemple) et harmonise les pouvoirs minimums dont ces autorités nationales doivent être dotées. Autrement, un droit à deux vitesses émergerait, selon que les autorités nationales appliquent ces règles avec plus ou moins de rigueur, entraînant des distorsions de concurrence préjudiciables au bien-être du consommateur, à la productivité et à l'innovation.

C'est notamment l'objet de la directive dite « ECN+ », que le Gouvernement entend transposer dans le présent article.

A. La directive « ECN+ » : un renforcement des pouvoirs des autorités nationales de concurrence

Antérieurement à cette directive, l'articulation entre le cadre national et le cadre européen était régie par un règlement de 2003235(*), remplaçant un autre règlement de 1962, prévoyant désormais une application décentralisée du droit de la concurrence, la coordination entre autorités et Commission se faisant au sein d'un Réseau européen de concurrence (REC). Alors que la Commission disposait avant 2003 d'un monopole exclusif dans la mise en oeuvre de ce droit, le règlement est venu apporter une traduction concrète du principe de subsidiarité, l'établissement des règles de concurrence nécessaires au fonctionnement du marché intérieur restant une compétence exclusive de l'Union. Ce faisant, cette articulation a permis à la Commission de concentrer ses ressources sur les infractions les plus graves aux règles de la concurrence, c'est-à-dire celles ayant une dimension transfrontalière.

Outre le droit européen de la concurrence, les autorités nationales sont également chargées d'appliquer, lorsqu'il existe, le droit national de la concurrence, qui peut poursuivre d'autres « objectifs légitimes » que l'intensité concurrentielle, pour autant que ces dispositions soient compatibles avec les principes généraux du droit européen.

Bien que les apports de ce règlement soient largement salués236(*), l'application effective du droit de la concurrence par les autorités nationales des États membres reste hétérogène. Partant du constat que « les droits nationaux empêchent de nombreuses ANC de disposer des garanties d'indépendance, des ressources et des pouvoirs de coercition et de fixation d'amendes qui leur sont nécessaires pour mettre en oeuvre efficacement les règles de concurrence de de l'Union237(*) », la Commission a lancé en 2015 une consultation publique en vue d'harmoniser le fonctionnement de ces autorités. La directive 2019/1 du 11 décembre 2018 visant à doter les autorités de concurrence des États membres des moyens de mettre en oeuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur, dite « ECN+ », en est le résultat.

Cette directive, qui doit être transposée avant le 4 février 2021, vise à doter les ANC d'un socle minimal de pouvoirs et garanties lorsqu'elles mettent en oeuvre le droit communautaire de la concurrence afin de limiter « les occasions manquées d'éliminer les barrières à l'entrée sur le marché et de créer, partout dans l'Union, des marchés concurrentiels plus équitables sur lesquels les entreprises peuvent se livrer concurrence sur la base de leurs mérites238(*) ».

Ses principales dispositions sont les suivantes :

· la directive fixe des garanties en matière de respect du droit de la défense (art. 3), d'indépendance des ANC (art. 4) et de ressources humaines, financières et techniques suffisantes (art. 5). En particulier, le point 5 de l'article 4 consacre un principe d'opportunité des poursuites, que l'Autorité de la concurrence en France ne détient pas encore (à l'inverse de nombre de ses homologues européennes). Concrètement, une autorité doit pouvoir rejeter une plainte au motif qu'elle ne la considère pas comme une priorité, ce qui doit lui permettre de consacrer ses moyens aux affaires qu'elle juge les plus importantes.

· elle les dote de pouvoirs minimaux en matière d'inspection de locaux (art. 6 et 7), de demandes d'information (art. 8), d'entretiens (art. 9) et de prise d'engagement (art. 12)

· elle prévoit un pouvoir général d' « imposer toute mesure corrective de nature structurelle ou comportementale proportionnée à l'infraction commise », sous réserve du respect du principe de proportionnalité (art 10), c'est-à-dire un pouvoir général d'injonction structurelle et comportementale. Aujourd'hui, lorsque l'Autorité de la concurrence prononce une injonction, il s'agit quasi-exclusivement d'une injonction comportementale239(*), n'ayant qu'un pouvoir limité en matière d'injonction structurelle ;

· elle requiert que les ANC « soient habilitées à agir de leur propre initiative, pour ordonner [...] l'imposition de mesures provisoires aux entreprises et associations d'entreprises » lorsqu'un préjudice grave et irréparable risque d'être causé à la concurrence (art. 11) ;

· la directive confère à leurs pouvoirs d'amende un large champ d'application (art. 13) et prévoit un montant maximal élevé en la matière puisqu'une telle sanction devra pouvoir atteindre 10 % du chiffre d'affaires mondial total de l'entreprise ou de l'association d'entreprises réalisée l'année précédente (art. 15). Elle fixe également l'étendue minimale du pouvoir d'astreinte (art. 16) ;

· le chapitre VI (art. 17 à 23) précise et clarifie le cadre de la politique de clémence (c'est-à-dire la possibilité d'accorder à une entreprise ayant mis en oeuvre une pratique prohibée une immunité ou une réduction d'amende lorsqu'elle contribue à établir la réalité de la pratique prohibée et à identifier ses auteurs) ;

· les chapitres VII (art. 24 à 28) et VIII (art. 29) définissent, respectivement, le cadre de la coopération entre ANC au sein du réseau européen de concurrence (demande de notification de griefs, d'exécution des décisions, etc.) et les règles relatives aux délais de prescription ;

· le chapitre IX (art. 30 à 33) concerne des dispositions générales (rôle des ANC devant les juridictions nationales, accès des parties au dossier, recevabilité des preuves, fonctionnement du REC).

Si les dispositions de la directive relatives aux pouvoirs de décisions (sanctions, injonctions, engagements) ne concernent en France que l'Autorité de la concurrence, cette dernière disposant d'une compétence exclusive pour l'application du droit européen de la concurrence (abus de position dominante et ententes), celles relatives aux pouvoirs d'enquête s'appliquent tant à cette Autorité qu'à la DGCCRF, les agents des deux entités procédant à des enquêtes de concurrence, en vertu des pouvoirs qui leur sont confiés par les articles L. 450-3 et 450-4 du code de commerce.

Peu de dispositions renforçant les pouvoirs d'enquête devront être transposées, le code de commerce contenant déjà la quasi-totalité de ces mesures. Interrogée par le Rapporteur à ce sujet, la DGCCRF lui a indiqué que l'article L. 450-4 dudit code devrait être modifié afin de renforcer la possibilité pour ses agents d'accéder aux informations pouvant être contenues dans des téléphones ou ordinateurs portables, supports mobiles et serveurs distants (« cloud »). En effet, l'article 8 de la directive précise que « l'obligation de fournir tous les renseignements nécessaires couvre les renseignements auxquels a accès ladite entreprise ou association d'entreprises ».

B. Au-delà de la transposition, une nécessaire simplification des procédures et enquêtes en matière de droit de la concurrence, pour plus de célérité et d'efficacité

Si l'entrée en vigueur du règlement n° 1/2003 a permis de fluidifier, accélérer et renforcer l'application du droit de la concurrence, certaines modalités des procédures et enquêtes menées par l'Autorité de la concurrence ou par la DGCCRF, régies par le droit national, peuvent encore gagner en simplification et en célérité. Un référé récent de la Cour des comptes240(*) a notamment pointé la longueur des délais de traitement des dossiers de pratiques anticoncurrentielles, « ces délais [nuisant] à l'efficacité de la régulation de la concurrence ».

a) Les opérations de visites et saisies (OVS) pourraient gagner en fluidité

Les agents des services d'instruction de l'Autorité de la concurrence habilités à cet effet par le rapporteur général peuvent procéder à toute enquête nécessaire à l'application des dispositions relatives aux pratiques anticoncurrentielles et aux opérations de concentration241(*). Pour ce faire, ils disposent d'un pouvoir de visite de locaux et de saisie de documents et informations régi par l'article L. 450-4 du code de commerce. Ce pouvoir n'est toutefois utilisé que dans les affaires les plus complexes. En 2019, l'Autorité a ainsi conduit 8 opérations de visites et saisies sur la base de cet article. Parmi celles-ci, 3 opérations se sont déroulées dans le ressort de plusieurs juridictions. Les autres opérations ont concerné une seule entreprise.

En particulier, dans l'objectif de concilier l'efficacité des enquêtes et le respect des droits des entreprises, une visite ou une saisie ne peut avoir lieu que sur autorisation judiciaire donnée par ordonnance du juge des libertés et de la détention (JLD) du tribunal judiciaire dans le ressort duquel sont situés les lieux à visiter. La visite et la saisie s'effectuent alors sous l'autorité et le contrôle du juge qui les a autorisées. La loi prévoit également les cas où les OVS auraient lieu simultanément dans le ressort de plusieurs juridictions : dans ce cas, une ordonnance unique peut être délivrée par l'un des juges des libertés et de la détention compétents.

En cas d'autorisation, le juge désigne le chef de service qui devra nommer les officiers de police judiciaire (OPJ) chargés d'assister à ces opérations, qui ne peuvent avoir lieu qu'entre six heures et vingt-et-une heures, et d'apporter leur concours en procédant le cas échéant aux réquisitions nécessaires, ainsi que de le tenir informé de leur déroulement. Plusieurs OPJ peuvent donc accompagner les équipes d'enquête sur un même lieu.

Les auditions menées par le rapporteur font ressortir que le droit actuel rigidifie inutilement la procédure, pour un gain nul en termes de droit de la défense.

D'une part, si l'alinéa premier de l'article L. 450-4 prévoit qu'une ordonnance unique peut être délivrée par un JLD lorsque l'opération a lieu simultanément dans le ressort de plusieurs juridictions, l'Autorité de la concurrence déplore le fait que l'interprétation qui est faite de ces dispositions l'oblige, dans les faits, à signifier à chaque JLD de chaque juridiction concernée l'ordonnance unique délivrée par le premier JLD. Le gain de temps attendu de cette unicité de l'autorisation judiciaire serait donc contrebalancé par une procédure de notification particulièrement chronophage.

D'autre part, la loi prévoit que lorsqu'un JLD a autorisé une OVS hors de son ressort, il délivre une « commission rogatoire » au JLD dans le ressort duquel s'effectue la visite pour en exercer le contrôle. Le JLD local, investi du contrôle de l'opération, peut alors statuer sur les incidents pendant les OVS ou au besoin se rendre dans les locaux pendant l'intervention et décider, à tout moment, de la suspension ou de l'arrêt de la visite. Or il semble plus efficace de confier le contrôle de l'exécution des opérations à un seul juge, à savoir celui qui les a autorisées. Cette possibilité faciliterait le travail du JLD interrogé en cas d'incident, garantirait aux parties une décision plus éclairée et plus rapide puisque le JLD interrogé connaîtrait déjà le dossier et assurerait un traitement homogène des problèmes susceptibles de survenir sur différents sites visités.

Enfin, le droit en vigueur permet la présence de plusieurs OPJ sur chaque lieu visité, ce qui soulève une problématique de disponibilité des ressources humaines (59 OPJ ont été mobilisés en 2019 pour les 8 opérations de l'Autorité). En effet, concrètement, lorsque les services d'instruction de l'Autorité procèdent à une telle opération, ils se répartissent par équipes selon les actions à mener (l'une exploite les ordinateurs, l'autre les archives, etc.), un OPJ accompagnant chaque équipe. Or en cas d'incident (si une entreprise conteste la saisie d'un document, par exemple), une réunion est provoquée à laquelle participent le chef d'équipe de l'Autorité, le dirigeant de l'entreprise ou la personne responsable et les avocats de l'entreprise en cause. L'apport des OPJ lors de ces opérations reste donc limité, réduisant la pertinence d'une telle immobilisation de ressources.

En outre, ainsi que le note le député Éric Bothorel dans son avis fait au nom de la commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale sur le PJL Audiovisuel, « il convient de noter que la présence de plusieurs officiers de police judiciaire n'est pas exigée dans le cadre des procédures de contrôle conduites par l'Autorité des marchés financiers (AMF) et la direction générale des finances publiques (DGFIP) ».

b) La prise de décision au sein de l'Autorité de la concurrence pourrait être simplifiée et accélérée

Aux termes de l'article L. 461-3 du code de commerce, l'Autorité peut siéger soit en formation plénière, soit en sections, soit en commission permanente, ces formations délibérant à la majorité des membres présents. Dans un objectif de célérité, la loi prévoit des dérogations au principe de collégialité, le président, ou un vice-président désigné par lui, pouvant adopter seul certaines décisions :

· les décisions d'irrecevabilité242(*) d'une saisine (pour défaut d'intérêt, de qualité à agir, si les faits sont prescrits) ou de rejet (si les faits invoqués n'entrent pas dans le champ de compétence de l'Autorité, si les éléments versés au dossier ne sont pas probants, par exemple) ;

· les décisions243(*) consécutives à un refus de l'entreprise de transiger ou à une inexécution des injonctions, à la condition que le ministre de l'économie ai saisi l'Autorité de ces faits ;

· les décisions244(*) relatives à la phase 1 du contrôle des opérations de concentration ;

· certaines décisions245(*) relatives à la phase 2 de ce contrôle. Il s'agit des décisions de révision ou de mise en oeuvre de l'autorisation, de l'interdiction ou de l'autorisation sous conditions, des opérations de concentration.

En 2019, 3 décisions ont été rendues par le président ou un vice-président seul (2 rejets pour défaut d'éléments probants et 1 rejet pour des faits déjà traités par une autre autorité nationale de concurrence).

D'autres types de décisions pourraient faire l'objet d'une dérogation au principe de collégialité dans un objectif de simplification et de célérité, notamment lorsqu'elles ne conduisent pas à des sanctions, comme les décisions de saisine d'office ou de révision d'engagement.

c) Le recours à la procédure contradictoire simplifiée pourrait encore être élargi

En matière de pratiques anticoncurrentielles, la procédure contradictoire « de droit commun » devant l'Autorité repose sur le principe du « double tour écrit », régi par les dispositions de l'article L. 463-2 du code de commerce, suivi d'un tour oral, cette organisation particulière étant singulière au sein de l'UE246(*) :

· la phase contradictoire débute à partir de la notification des griefs aux intéressés (ainsi qu'au commissaire du Gouvernement), lorsqu'elle existe, qui peuvent présenter leurs observations dans un délai de deux mois ;

· à l'issue de ce premier tour écrit, un second tour démarre, initié par la notification du rapport aux parties, au commissaire du Gouvernement et aux ministres intéressés, accompagné des documents sur lesquels se fonde le rapporteur et des observations faites, le cas échéant, par les parties. Ce rapport répond, entre autres, aux observations formulées par les parties à la suite de la notification des griefs. Ces dernières disposent de deux mois pour présenter un mémoire en réponse ;

· à l'issue de ce double tour, une séance orale est organisée devant le Collège de l'Autorité, organe décisionnel en vertu du principe de séparation entre l'instruction et la décision.

Le délai d'une procédure devant l'Autorité varie donc selon de nombreux facteurs : selon la qualité des informations contenues dans la saisine, le nombre de parties mises en cause247(*), le type de pratiques en cause, la complexité des pratiques dénoncées248(*), le caractère inédit de la pratique en cause, l'instruction des demandes de clémence, le recours des parties contre les opérations de visite et saisie et/ou contre les décisions de secret des affaires, etc.

Aux termes de l'article L. 463-3 du code de commerce, le rapporteur général peut, lors de la notification des griefs aux parties, décider que l'affaire sera examinée par l'Autorité sans établissement préalable d'un rapport, éliminant par conséquence le deuxième tour écrit de contradictoire. Dans les faits, une telle décision est prise lorsque l'affaire n'est pas particulièrement complexe, lorsqu'elle ne fait pas apparaître de faits nouveaux, ou qu'elle concerne un faible nombre d'entreprises. Ainsi, en 2019, 13 notifications de griefs ont été notifiées dont 6 selon la procédure simplifiée, soit 46 %.

Selon l'Autorité de la concurrence, l'établissement d'un rapport dans ces cas de figure fait en effet « doublon » avec la notification des griefs, et rallonge d'autant la procédure, puisque les observations des parties consécutives à cette notification ne font pas apparaître d'éléments nouveaux justifiant d'approfondir, compléter ou amender la position du rapporteur. En outre, dans ces affaires simples, les déterminants de la sanction encourue sont bien souvent énoncés dès la notification des griefs.

Par ailleurs, lorsque l'Autorité statue selon la procédure simplifiée, elle peut prononcer des injonctions et prononcer des sanctions pécuniaires, mais le montant de ces dernières ne peut dépasser 750 000 euros pour chacun des auteurs de pratiques prohibées249(*).

d) L'information préalable de l'Autorité pour toute révision de prix ou tarifs réglementés ne semble pas utile

L'article L. 462-2-1 du code de commerce prévoit qu'à la demande du Gouvernement, l'Autorité de la concurrence donne son avis sur les prix et tarifs réglementés suivant :

· les prix réglementés dans les zones où la concurrence est limitée en raison soit de situations de monopole ou de difficultés durables d'approvisionnement, soit de dispositions législatives ou réglementaires250(*) ;

· les tarifs réglementés applicables aux prestations des commissaires-priseurs judiciaires, des greffiers de tribunal de commerce, des huissiers de justice, des administrateurs judiciaires, des mandataires judiciaires et des notaires, les droits et émoluments de l'avocat en matière de saisie immobilière, de partage, de licitation et de sûretés judiciaires251(*).

L'Autorité peut, par ailleurs, prendre l'initiative d'émettre un tel avis, rendu public au plus tard un mois avant la révision du prix ou du tarif en cause.

Le dernier alinéa de cet article L. 462-2-1 du code de commerce prévoit, enfin, que le Gouvernement informe l'Autorité de tout projet de révision de ces prix ou tarifs réglementés, au moins deux mois avant la révision du prix ou du tarif en cause.

L'intérêt de cette information préalable semble limité, l'Autorité de la concurrence ne considérant pas que l'information dont elle dispose soit substantiellement enrichie par cette disposition.

e) L'articulation des compétences entre l'Autorité et la DGCCRF gagnerait à être clarifiée

L'articulation des compétences entre la DGCCRF et l'Autorité en matière de pratiques anticoncurrentielles et la répartition des affaires entre ces deux institutions résultent d'une application combinée des dispositions des articles L. 450-5 et L. 464-9 du code de commerce.

En particulier, cet article L. 464-9 octroie au ministre chargé de l'économie le pouvoir d'enjoindre aux entreprises de mettre fin à leurs pratiques anticoncurrentielles lorsqu'elles « affectent un marché de dimension locale », ne concernent pas des faits relevant des 101 et 102 du TFUE, et sous réserve que le chiffre d'affaires que chacune d'entre elles a réalisé en France lors du dernier exercice clos ne dépasse pas 50 millions d'euros et que leurs chiffres d'affaires cumulés ne dépassent pas 200 millions d'euros. Les enquêtes de la DGCCRF se concentrent donc sur les pratiques des PME, tandis que l'Autorité se concentre sur les affaires présentant des enjeux financiers importants ou une complexité juridique ou qui concerne des secteurs spécifiques.

Le ministre, par l'intermédiaire de la DGCCRF, peut également proposer à ces entreprises de transiger, auquel cas le montant de la transaction ne peut excéder 150 000 euros ou 5 % du dernier chiffre d'affaires connu en France si cette valeur est plus faible.

Depuis 2015, la DGCCRF a ainsi traité une douzaine d'affaires chaque année au titre de cet article (sauf en 2019, avec sept affaires) qui ont concerné entre 25 et 55 entreprises.

Concrètement, l'Autorité est systématiquement informée par la DGCCRF des enquêtes envisagées par ses services dans le cadre de cet article et, le cas échéant, de leur résultat. Elle dispose à ces deux stades de la faculté de se saisir d'office de ces affaires. Dans les faits, l'Autorité laisse quasi systématiquement à la DGCCRF le soin de traiter les affaires de pratiques anticoncurrentielles locales commises par des PME (sa dernière saisine d'office ayant eu lieu en 2013252(*)). Par ailleurs, si les PME concernées n'acceptent pas les mesures proposées par la DGCCRF dans le cadre d'une procédure négociée, celle-ci doit saisir l'Autorité de l'affaire. Cette articulation s'inscrit dans une relation d'intérêt partagé entre les deux institutions, puisque la DGCCRF est en mesure d'apporter une solution négociée et rapide (entre quatre et dix mois après le lancement d'une procédure) à des pratiques anticoncurrentielles dont l'ampleur demeure modeste mais qui peuvent être préjudiciables aux entreprises, consommateurs et collectivités publiques.

L'Autorité de la concurrence et la DGCCRF considèrent toutefois que le critère du « marché de dimension locale » introduit une complexité contreproductive liée à la difficulté d'évaluer si une pratique se limite à un tel marché, tant dans son objet que dans ses effets. Par conséquent, la DGCCRF doit parfois traiter certaines affaires par de simples avertissements réglementaires, ce moyen d'action ayant une portée plus limité.

L'utilisation des injonctions et transactions en matière de pratiques anticoncurrentielles soulève donc encore certaines difficultés qui tiennent au champ d'application de ce dispositif et sa difficile appréhension.

f) Les pouvoirs détenus par l'Autorité de la concurrence en outre-mer doivent gagner en effectivité

Le jeu concurrentiel en outre-mer présente des spécificités, compte tenu des contraintes particulières de ces territoires découlant notamment de leurs caractéristiques géographiques et économiques, qui se traduisent, entre autres, par des prix et marges particulièrement élevés, source de tension sociale et de difficultés économiques253(*). Dans son avis récent sur la concurrence en outre-mer, l'Autorité de la concurrence a ainsi constaté des différentiels de prix avec la métropole, pour les produits alimentaires, pouvant atteindre jusqu'à 38 % (en Martinique).

Par conséquent, l'Autorité y dispose de pouvoirs supplémentaires afin de faire du levier de la concurrence un outil efficace de baisse des prix.

Aux termes de l'article L. 752-27 du code de commerce, en cas d'existence d'une position dominante détenue par une entreprise (ou un groupe d'entreprises) exploitant un ou plusieurs magasins de commerce de détail, elle peut adresser un rapport motivé à l'entreprise ou au groupe d'entreprises en cause si elle constate :

· d'une part, que cette concentration excessive porte atteinte à une concurrence effective dans la zone considérée ;

· d'autre part, que cette atteinte se traduit, dans la même zone, par des prix ou des marges élevés pratiqués par l'entreprise ou le groupe d'entreprises en comparaison des moyennes habituellement constatées dans le secteur économique concerné.

L'entreprise, ou le groupe d'entreprise, peut alors lui proposer des engagements dans un délai de deux mois, dans les conditions de droit commun254(*).

Si l'entreprise ou le groupe d'entreprises conteste le constat établi par l'Autorité, ou ne propose pas d'engagements ou si les engagements proposés ne lui paraissent pas de nature à mettre un terme à l'atteinte à une concurrence effective, un rapport est alors notifié par l'Autorité de la concurrence à l'entreprise ou au groupe d'entreprises, qui peut présenter ses observations dans un délai de deux mois. Après réception des observations des parties, l'Autorité peut leur enjoindre de modifier, de compléter ou de résilier tous accords et tous actes par lesquels s'est constituée la puissance économique qui permet les prix ou les marges élevés constatés. Elle peut également leur enjoindre de procéder à des cessions d'actifs si cette cession constitue le seul moyen permettant de garantir une concurrence effective.

La rédaction actuelle est issue de l'article 39 de la loi « Macron255(*) » de 2015, qui a cependant complexifié la mise en oeuvre de ces pouvoirs par rapport à la situation préexistante, elle-même créée par la loi de 2012 relative à la régulation économique en outre-mer256(*).

En effet, de 2012 à 2015, l'Autorité pouvait intervenir dès lors que la position dominante détenue soulevait des « préoccupations de concurrence ». En y substituant la notion d' « atteinte à une concurrence effective », la loi Macron a rendu particulièrement complexe l'utilisation de ce pouvoir, l'atteinte étant difficile à démontrer économiquement alors même que le faible respect du droit de la concurrence dans la distribution en outre-mer ne fait parfois aucun doute. L'Autorité déplore ainsi que « si l'injonction structurelle permet à l'Autorité de contraindre une enseigne à céder des magasins, ce dispositif est néanmoins assorti de conditions très restrictives257(*) ». Le standard de preuve exigé entraîne ainsi des difficultés opérationnelles difficilement surmontables, car supposant de disposer d'une masse très importante de données statistiques et financières.

Par ailleurs, en matière de préoccupation de concurrence, l'Autorité de la concurrence relève par exemple qu'« une part non-négligeable des groupes de distribution en outre-mer est également présente en tant que grossistes-importateurs sur le marché de la vente en gros. Cette intégration verticale (présence d'un acteur aux différents niveaux de la chaîne) est susceptible de soulever des risques de concurrence, en particulier en matière d'allocation des budgets de coopération commerciale (avantages tarifaires accordés par le fournisseur au distributeur pour la mise en avant de ses produits dans les rayons ou catalogues) ».

Aux côtés d'autres recommandations (simplifier le dispositif d'octroi de mer, renforcer l'efficacité du « Bouclier qualité prix », qui est une liste de produits courants qui doivent être vendus à un prix modéré, développer des labels de qualité, favoriser la vente en ligne), l'Autorité de la concurrence propose en particulier de :

· modifier la rédaction actuelle de l'article L. 752-27 du code de commerce afin de clarifier et de faciliter les conditions de mise en oeuvre du pouvoir d'injonction structurelle ;

· introduire dans le code de commerce une nouvelle disposition permettant de sanctionner le fait pour un acteur intégré disposant d'une exclusivité de fait de discriminer ses clients tiers par rapport à ses ventes intra-groupes.

II. Le dispositif envisagé : renforcer les pouvoirs de l'Autorité de la concurrence, simplifier ses procédures et accélérer le traitement des dossiers

Le Gouvernement demande au Parlement, par le présent article, une habilitation à légiférer par ordonnance dans un délai de douze mois pour transposer la directive dite « ECN+ » et pour renforcer l'efficacité des procédures mises en oeuvre par l'Autorité de la concurrence et celle des enquêtes conduites par les agents de l'autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation.

Il s'agit d'une reprise des dispositions des articles 60 et 61258(*) du texte du projet de loi n° 2488 relatif à la communication audiovisuelle et à la souveraineté culturelle à l'ère numérique, adopté par la commission des affaires culturelles et de l'éducation de l'Assemblée nationale mais dont l'examen en séance publique a été suspendu en raison de la crise sanitaire. Ces deux articles du PJL Audiovisuel sont eux-mêmes une reprise de l'article 211 de la loi Pacte, censuré par le Conseil constitutionnel en tant que cavalier législatif.

Cependant, alors que les mesures envisagées qui ne découlent pas de la transposition de la directive ECN+ étaient directement inscrites dans le projet de loi, le Gouvernement souhaite désormais les édicter par voie d'ordonnance.

Il demande ainsi une habilitation pour prendre par ordonnance deux types de mesures :

· les mesures relevant du domaine de la loi nécessaires à la transposition de la directive ECN+ ;

· des mesures complémentaires relevant du domaine de la loi afin de renforcer l'efficacité des procédures mises en oeuvre par l'Autorité et les enquêtes conduites par les agents de la DGCCRF.

A. La transposition de la directive ECN+ implique plusieurs changements importants dans le droit national

Le droit français de la concurrence satisfait déjà grandement les exigences posées par le droit européen, comme en matière de protection des consommateurs (cf. supra). De nombreuses dispositions de la directive ECN+ figurent donc déjà dans notre droit (indépendance, garanties, ressources, pouvoirs d'inspection, mesures provisoires, etc.). Certaines, importantes, auront toutefois un impact sur le droit national :

· le principe d'opportunité (point 5 de l'article 4), dont ne dispose pas encore l'Autorité de la concurrence, celui envisagé par la directive étant bien plus large que le pouvoir qu'elle détient aujourd'hui de déclarer une saisine irrecevable ou de la rejeter. Il s'agit d'une mesure utile afin de lui permettre de conduire une politique de concurrence plus efficace en ciblant ses choix d'investigation pour optimiser ses ressources limitées. Interrogée par le rapporteur, l'Autorité indique qu'afin d'assurer la prévisibilité de son action, elle compte préciser les critères de recours à ce pouvoir dans un communiqué de procédure qui sera publié avant la mise en oeuvre de ces nouvelles dispositions. Les rejets de dossiers qui seraient prononcés sur ce fondement seront motivés et susceptible de recours devant la Cour d'appel de Paris ;

· le pouvoir général d'injonction structurelle et comportementale (point 1 de l'article 10) afin « d'obliger [...] les entreprises ou associations d'entreprises concernées à mettre fin à [une] infraction » au droit de la concurrence. Aujourd'hui, l'Autorité ne peut prononcer d'injonctions structurelles que dans certains cas, notamment lorsqu'il y a un abus de position dominante ou de dépendance économique à la suite d'une opération de concentration259(*) et lorsque que de tels abus ont été commis par une entreprise ou un groupe d'entreprises exploitant un ou plusieurs magasins de commerce de détail.

En outre, l'article L. 464-2 du code de commerce ne fait pas explicitement mention d'injonctions structurelles ou comportementales, mais de « conditions particulières » que l'Autorité peut imposer. La transposition devrait y intégrer ces termes.

L'Autorité a par ailleurs indiqué au rapporteur qu'elle ne ferait, vraisemblablement, qu'un usage relativement exceptionnel de ce pouvoir général d'injonction structurelle. Il pourrait trouver à s'appliquer, en particulier, dans le domaine du numérique, où un petit nombre de plateformes sont particulièrement puissantes, et où cette faculté d'injonction permettra de rétablir un rapport de force plus équilibré ;

· le pouvoir de s'autosaisir pour prononcer des mesures conservatoires (point 1 de l'article 11), alors qu'aujourd'hui l'Autorité de la concurrence doit nécessairement être saisie d'une demande de telles mesures par la partie plaignante, accessoirement à la saisine au fond. Elle ne peut donc agir de sa propre initiative (sauf en matière d'accord de coopération entre centrales d'achats, depuis la loi Egalim260(*)), alors même que nombre d'entreprises victimes de pratiques anticoncurrentielles hésitent à la saisir, par peur de représailles économiques. À ce jour, l'Autorité a prononcé plus d'une vingtaine de mesures conservatoires, la dernière en date enjoignant à Google de conduire des négociations de bonne foi avec les éditeurs et agences de presse sur la rémunération de la reprise de leurs contenus protégés261(*) ;

· le montant maximal d'amende (point 1 de l'article 15), qui ne pourra plus être fixé à un niveau inférieur à 10 % du chiffre d'affaires mondial total réalisé l'année précédente par l'entreprise ou l'association d'entreprises en cause. Cela implique, en droit français, de mettre fin au plafond d'amende de 750 000 euros prévu en cas de procédure simplifiée et à celui de 3 millions d'euros d'amende262(*) prévu dans le cas où le contrevenant n'est pas une entreprise (association d'entreprises, syndicat, ordres professionnels, etc.). La France est en effet le seul État membre doté d'un tel plafond de sanction, le calcul de l'amende ne prenant en compte ni le chiffre de l'organisme, ni celui de ses membres, et ces derniers ne pouvant pas être appelés à contribuer au paiement de la sanction ;

· la consécration du principe de la responsabilité financière des membres de l'association d'entreprises (points 3 et 4 de l'article 14). Désormais, en effet, lorsqu'une association d'entreprises ne sera pas solvable et ne pourra s'acquitter de l'amende infligée pour pratique anticoncurrentielle, elle sera tenue de lancer à ses membres un appel à contributions pour couvrir le montant de l'amende ;

· l'harmonisation des règles de clémence, aujourd'hui inscrites dans un communiqué de procédure de l'Autorité de la concurrence263(*), qui devront désormais être codifiées dans le code de commerce (au-delà des L. 464-2 et R. 464-5 qui régissent déjà, en partie, ses modalités de fonctionnement). En outre, le droit français devra être modifié afin de prévoir la possibilité pour les actuels et anciens directeurs, gérants et membres du personnel d'un demandeur de clémence de bénéficier d'une immunité pénale ou d'une réduction de sanction pénale ;

· la suppression du critère de « dommage à l'économie » dans le calcul de l'amende (point 1 de l'article 14), qui aujourd'hui figure à l'article L. 464-2 du code de commerce aux côtés des critères de gravité des faits reprochés, de la situation de l'entreprise sanctionnée et de l'éventuelle réitération des pratiques. La directive ne prévoit en effet que deux critères : la durée et la gravité. Outre la suppression du critère de dommage à l'économie, la transposition nécessitera donc également la mention formelle du critère de durée, bien que l'Autorité le prenne déjà en compte conformément à ses lignes directrices. En outre, en droit français, le critère de dommage à l'économie est source de d'insécurité juridique, car parfois confondu avec celui de dommage privé. Ainsi que le note l'étude d'impact qui accompagne le PJL Audiovisuel : « cette clarification est en ligne avec la pratique et la jurisprudence [...].L'ambiguïté de vocabulaire liée aux différentes acceptions de la notion de dommage induit en effet souvent des incompréhensions et des débats inutiles devant l'Autorité de la concurrence et les instances d'appel » ;

B. Les mesures complémentaires envisagées visent essentiellement à accélérer les procédures et enquêtes de l'Autorité de la concurrence

Le projet de loi prévoit de prendre, par ordonnance, les mesures suivantes :

a. Simplifier les opérations de visite et de saisie

Il envisage notamment de simplifier la saisine du juge des libertés et de la détention ainsi que le recours aux officiers de police judiciaire lors de ces opérations. Les dispositions initialement inscrites à l'article 60 du PJL Audiovisuel précisent les intentions du Gouvernement en la matière :

· il prévoit la présence d'un seul OPJ par site visité (et non plus un par équipe d'enquêteurs), ce qui semble une mesure utile afin d'allouer de façon optimale les ressources de la police judiciaire (et d'éviter que des OVS ne soient abandonnées faute de moyen humain) ;

· il prévoit que la commission rogatoire pour exercer le contrôle de l'opération, aujourd'hui délivrée au JLD dans le ressort duquel s'effectue la visite par le juge ayant autorisé l'opération, soit optionnelle et non plus obligatoire. Ainsi que le note le rapport du député Botherel (cf. supra), « le juge qui a autorisé les opérations de visite et de saisie pourra donc assurer lui-même le contrôle de leur déroulement, quel que soit le lieu où l'opération est réalisée ».

b. Étendre les dérogations au principe de collégialité de la décision au sein de l'Autorité de la concurrence

Correspondant au 2° de l'article 60 du PJL Audiovisuel, ces mesures consisteraient à élargir les cas dans lesquels le président de l'Autorité, ou un vice-président désigné par lui, peut statuer seul. Elles entendent compléter la liste prévue à l'article L. 461-3 du code de commerce et y adjoindre :

· les décisions prévues au III de l'article L. 462-5 du code de commerce, c'est-à-dire les décisions d'autosaisie de l'Autorité en cas d'opération de concentration non notifiée ou réalisée avant l'intervention de sa décision et de manquement aux engagements pris dans le cadre du contrôle de ces opérations de concentration. Ces décisions d'autosaisie doivent être, en tout état de cause, proposées par le rapporteur général ;

· les décisions de révision des engagements pris par les entreprises afin de mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles.

c. Faciliter les possibilités de recours à la procédure simplifiée par le rapporteur de l'Autorité de la concurrence

Correspondant aux 4° et 5° de l'article 60 du PJL Audiovisuel, ces mesures consisteraient à :

· préciser que la décision du rapporteur d'engager la procédure simplifiée n'est pas susceptible de recours et qu'au vu des observations des parties destinataires des griefs, le rapporteur général pourra décider d'adresser un rapport aux parties selon les modalités prévues à l'article L. 463-2 ;

· supprimer l'article L. 464-5 du code de commerce, aux termes duquel la sanction maximale encourue en procédure simplifiée est de 750 000 euros. Deux raisons président à ce choix : d'une part, l'article 15 de la directive ECN+ retire la possibilité aux États membres de prévoir des plafonds de sanction moindres que ceux qu'il fixe (cf. supra) ; d'autre part, ce plafond financier pouvait désinciter le rapporteur général à engager la procédure simplifiée dans les cas peu complexes qui ne nécessiteraient pas, selon lui, trois tours de contradictoire mais devant tout de même déboucher sur des sanctions bien supérieures à ce plafond.

d. Supprimer l'information préalable de l'Autorité de la concurrence pour toute révision de prix ou tarif réglementé

Correspondant au 3° de l'article 60 du PJL Audiovisuel, cette mesure supprimerait le dernier aliéna de l'article L. 462-2-1 du code de commerce qui prévoit cette information préalable par le Gouvernement.

e. Supprimer le critère de « dimension locale » afin de clarifier la répartition des dossiers entre l'Autorité et la DGCCRF

Correspondant au 6° de l'article 60 du PJL Audiovisuel, ces mesures supprimeraient cette notion de l'article L. 464-9 du code de commerce, afin de clarifier le partage de compétences entre l'Autorité et la DGCCRF en matière de sanction de pratiques anticoncurrentielles.

f. Supprimer l'avis de clémence

Cette partie de l'ordonnance envisagée ne figurait pas dans l'article 60 du PJL Audiovisuel et est indépendante de l'harmonisation des règles de clémence prévue par la directive ECN+.

Interrogés par le rapporteur, le Gouvernement et l'Autorité indiquent souhaiter procéder à la suppression de l'avis de clémence que doit rendre aujourd'hui l'Autorité lorsqu'une entreprise lui formule son souhait d'entrer dans une telle démarche, et qui précise les conditions auxquelles est subordonnée l'exonération envisagée. De fait, cet avis intervient très en amont de la procédure d'instruction (notamment lorsque l'entreprise est un « demandeur de type 1 », c'est-à-dire qu'elle contribue à révéler une infraction) et pose par conséquent plusieurs difficultés :

· les services d'instruction de l'Autorité doivent rédiger, pour chaque demandeur, un rapport appréciant sa coopération et l'utilité des informations fournies, qui fait l'objet d'observations et d'une présentation en séance devant le Collège, retardant d'autant le démarrage de l'instruction et, surtout, le lancement des opérations de visite et de saisie alors que le risque de destruction de preuves est élevé ;

· lorsque le demandeur est de « type 2 » (c'est-à-dire qu'il apporte des éléments de preuve ayant une valeur ajoutée significative par rapport aux éléments de preuve dont l'Autorité dispose déjà), les délais sont particulièrement longs puisque les services d'instruction doivent examiner la valeur ajoutée des pièces remises par le demandeur par rapport aux pièces dont ils disposent déjà ;

· les avis de clémence posent des difficultés d'organisation interne (les membres ayant siégé pour l'avis ne pouvant siéger pour la décision au fond) et « peuvent apparaître comme une forme de pré-jugement puisqu'ils identifient des pratiques qui sont susceptibles de tomber sous le coup de l'article L. 420-1 », ainsi que le relève l'étude d'impact.

La procédure de l'avis de clémence serait donc lourde et longue, le Gouvernement notant que « certains acteurs économiques font également valoir que la procédure française [...] constitue ainsi un facteur dissuasif pour déposer une demande de clémence. La suppression de cet avis aurait également le mérite d'harmoniser davantage la procédure française avec celle appliquée par la Commission européenne et par les autres autorités nationales de concurrence en Europe ».

g. Accroître les pouvoirs de l'Autorité de la concurrence en outre-mer

Cette partie de l'ordonnance envisagée ne figurait pas dans l'article 60 du PJL Audiovisuel. Le Gouvernement a indiqué au rapporteur qu'il souhaitait procéder à deux ajustements dans le code de commerce :

· d'une part, revenir à la rédaction de l'article L. 752-27 du code de commerce antérieure à la loi Macron, qui permet à l'Autorité de prononcer des injonctions structurelles dans le secteur du commerce de détail en cas de « préoccupations de concurrence », et non uniquement lorsque le niveau de concentration porte atteinte à une concurrence effective dans la zone considérée. Le Gouvernement envisagerait, par ailleurs, d'étendre le champ d'application de ce pouvoir au secteur du commerce de gros ;

· d'autre part, de compléter l'article L. 420-2-1 du code de commerce en prévoyant une interdiction expresse des conditions discriminatoires de la part d'une entreprise ou d'un groupe d'entreprises, au détriment de toute autre entreprise avec lequel elle n'a pas de liens de nature capitalistique. Une telle interdiction découlerait du constat fait par l'Autorité dans son avis 19-A-12 que la libre concurrence dans certaines zones ultra-marines serait empêchée par la persistance de pratiques discriminatoires de la part de groupes de distribution agissant également comme grossistes-importateurs264(*) et appliquant de telles conditions discriminatoires en matière de foncier ou de services logistiques à leurs concurrents.

Ces deux mesures reprendraient les recommandations n° 6 et 11 que l'Autorité de la concurrence a formulées dans son avis 19-A-12 relatif à la concurrence en outre-mer.

III. La position de la commission : un renforcement bienvenu, une habilitation inutile à légiférer par ordonnance

Le rapporteur partage le constat d'une nécessaire simplification des procédures devant l'Autorité de la concurrence et d'un renforcement de ses pouvoirs, dans un double objectif de sécurisation juridique des entreprises et d'une meilleure application du droit de la concurrence. Ce dernier, qui permet de s'assurer que la compétition à laquelle se livrent les entreprises est fondée sur les mérites et d'éviter les stratégies déloyales - et illégales - de captation d'une rente, est en effet source de nombreux bénéfices :

· il permet de contenir la hausse des prix, voire de les diminuer, notamment pour les produits pour lesquels l'élasticité-prix de la demande est élevée ;

· il est facteur de progrès technique et d'innovation, dès lors qu'il incite les entreprises à proposer de nouveaux produits ou à mettre en place de nouveaux procédés pour conquérir des parts de marché ;

· il évite la fragmentation du marché intérieur en empêchant les entreprises d'ériger des barrières illégitimes à l'entrée des marchés.

Si le droit de la concurrence, tel qu'il est mis en oeuvre au niveau européen, n'est pas exempt de toute critique (il paraît aujourd'hui insuffisamment adapté aux enjeux tels que la mondialisation ou le développement du numérique), sa bonne application reste en tout état de cause nécessaire au bon fonctionnement de l'économie, à commencer par l'économie française.

L'efficacité de ce droit en France dépend de la capacité de l'Autorité de la concurrence et de la DGCCRF à rechercher et réprimer effectivement les pratiques anticoncurrentielles, si besoin en s'autosaisissant. Cette efficacité dépend également directement des procédures mises en oeuvre, en particulier de leur durée de leur bonne appropriation par les entreprises ; le rapporteur soulignant toutefois que l'objectif de célérité ne pouvant être une fin en soi, au détriment de la qualité de l'instruction - au demeurant saluée - menée par les services de l'Autorité ou du respect des droits de la défense.

Pour autant, le rapporteur considère qu'il n'y a pas lieu d'habiliter le Gouvernement à légiférer par ordonnance au-delà de la seule transposition de la directive ECN+. En effet, une grande partie des mesures complémentaires envisagées par le Gouvernement étaient inscrites directement dans le projet de loi Audiovisuel. Par conséquent, il juge préférable de modifier directement le droit du commerce pour y intégrer ces mesures, tout en apportant des modifications et en les enrichissant de nouvelles dispositions.

À l'initiative du rapporteur, la commission a donc adopté un amendement COM-24 réécrivant cet article 25 afin de :

· habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures du domaine de la loi pour transposer la directive ECN+, mais en réduisant le délai d'habilitation de douze à six mois. En effet, la directive doit être transposée d'ici le 4 février 2021. Dans l'hypothèse d'une promulgation de la loi en septembre 2020, le Gouvernement ne disposerait que de cinq à six mois pour le faire et ainsi respecter le droit européen. Le Conseil d'Etat, dans son avis sur la lettre rectificative, a également estimé « indispensable que le délai d'habilitation imparti au Gouvernement pour l'ordonnance soit adapté pour être cohérent avec la date prévue par la directive pour sa transposition » ;

· prévoir que le nombre d'officiers de police judiciaire, lors d'une opération de visite et de saisie, soit adapté au nombre de lieux visités et non au nombre d'équipes d'enquêteurs présentes. L'amendement prévoit également que le juge ayant autorisé l'opération pourra assurer lui-même le contrôle de son déroulement ;

· élargir les cas où le président de l'Autorité peut statuer seul à certaines décisions relevant de la phase 1 du contrôle des concentrations et aux décisions de révision des engagements pris par les entreprises mises en cause pour pratique anticoncurrentielle ;

· indiquer que le rapporteur général de l'Autorité doit informer les parties, préalablement à la notification des griefs, de sa décision d'engager la procédure simplifiée et qu'il peut toutefois décider d'établir un rapport au vu des observations fournies par les parties à la suite de cette notification.

Cette disposition, qui a fait l'objet d'un amendement de suppression présenté par le député Botherel en commission à l'Assemblée nationale, fait l'objet de débats entre l'Autorité de la concurrence et les avocats pratiquant le droit de la concurrence. Ces derniers ont alerté le rapporteur sur l'atteinte aux droits de la défense que représenterait cet accroissement des pouvoirs du rapporteur général, notamment pour les affaires les plus complexes. Ils s'inquiètent particulièrement de son articulation avec l'article 15 de la directive ECN+, qui déplafonne le montant maximal de l'amende encourue lorsque la procédure simplifiée est engagée, estimant que le rapporteur pourrait désormais faire l'économie d'un deuxième tour écrit de contradictoire y compris pour les affaires les plus complexes. Sur ce point, l'Autorité de la concurrence a indiqué au rapporteur que lorsque une affaire présente un caractère complexe, le rapporteur général est au contraire incité à établir un rapport afin d'approfondir les analyses et enrichir le dossier qu'il présente ensuite devant le Collège.

Par ailleurs, l'Autorité considère qu'en supprimant la référence à un seuil de sanction en valeur absolue, la procédure envisagée rétablirait une parfaite égalité de traitement entre petites et grandes entreprises, le choix procédural n'étant plus guidé pour partie par le montant des sanctions (souvent lui-même lié pour partie à la taille des entreprises) mais désormais uniquement par les nécessités de l'instruction et la complexité des dossiers.

Enfin, les avocats auditionnés rappellent que la longueur des procédures devant l'Autorité n'est pas liée à ce double tour écrit (ils évaluent le gain de temps entre quatre et sept mois) mais à celle de la phase d'instruction menée par les services de l'Autorité. Interrogée à ce sujet, l'Autorité indique avoir mis en place un recensement de toutes les causes des délais d'instruction ainsi qu'une série d'indicateurs de délais afin d'améliorer le pilotage des dossiers contentieux. Elle rappelle que « les efforts entrepris par l'Autorité ces dernières années commencent à porter leurs fruits [...] : la durée moyenne de traitement des dossiers contentieux, c'est-à-dire de la saisine à la publication de la décision, est passée de 4 années en 2015 à 2,75 années en 2019265(*) ».

Le rapporteur partage le constat que la recherche de la célérité ne peut se faire au détriment des droits de la défense. Pour autant, même en procédure simplifiée, le respect de ces derniers reste garanti à chaque étape de la procédure. En effet, la procédure simplifiée s'inscrit dans un double tour contradictoire (un tour écrit et un tour oral), et les décisions du Collège de l'Autorité sont susceptibles de recours devant le Conseil d'État ou la Cour d'appel de Paris. Si une réduction de délai d'environ cinq mois peut certes paraître faible au regard des délais moyens constatés, le rapporteur considère qu'il serait toutefois contre-productif de se priver de ce gain de temps, dès lors qu'aucune atteinte n'est portée aux droits de la défense.

Il ressort par ailleurs des auditions menées que l'Autorité et les professionnels du droit de la concurrence sont parvenus à s'accorder sur les modalités d'application d'une telle mesure. Elle prendrait la forme d'une information des parties par le rapporteur général préalablement à la notification des griefs (inscrite dans la loi par la commission à l'initiative du rapporteur) et d'une inscription dans le règlement interne de l'Autorité des modalités d'organisation des échanges qui s'en suivent.

Le rapporteur a souhaité par ailleurs que soit inscrite dans la loi l'obligation, pour le rapporteur général, d'indiquer dès la notification des griefs le montant de la sanction encourue ainsi que ses déterminants, afin que les entreprises gagnent en visibilité et puissent préparer leur défense de façon exhaustive.

Parallèlement, compte tenu du fait que le contenu de la notification de griefs sera plus dense en procédure simplifiée qu'en procédure de droit commun (puisqu'elle intègre tant les griefs que la sanction encourue et ses déterminants) et que son analyse requiert en conséquence davantage de temps pour les parties intéressées, le rapporteur a souhaité permettre au rapporteur général d'allonger de deux à quatre mois le délai durant lequel les parties peuvent présenter leurs observations suite à cette notification, en fonction de la complexité des affaires. Ce faisant, une discussion technique serait engagée entre l'Autorité et les parties sur des critères objectifs tenant à au contenu de l'affaire et à l'opportunité de recourir à la procédure simplifiée

Enfin, le rapporteur a souhaité que le conseiller auditeur de l'Autorité, chargé aujourd'hui, lorsqu'il est saisi par les parties, d'évaluer les observations des entreprises sur le déroulement de la procédure les concernant à partir de la notification des griefs, puisse être désormais saisi par les parties avant cette notification, lorsque le rapporteur général décide d'engager la procédure simplifiée.

En cohérence avec la directive ECN+, qui ne prévoit qu'un seul plafond maximal de sanction en matière de pratiques anticoncurrentielles, l'amendement supprime par ailleurs l'article L. 464-5 du code de commerce, qui prévoit une dérogation pour les sanctions infligées dans le cadre d'une procédure simplifiée.

· supprimer l'information préalable de l'Autorité pour toute révision de prix ou tarifs réglementés ;

· supprimer la référence au critère de « dimension locale » dans l'article L. 464-9 du code de commerce afin de clarifier la répartition des compétences entre l'Autorité et la DGCCRF ;

· supprimer l'avis de clémence que l'Autorité doit rendre lorsqu'une entreprise entreprend auprès d'elle une démarche tendant à bénéficier de la politique de clémence et d'inscrire dans la loi certaines des dispositions aujourd'hui figurant dans le communiqué de procédure de l'Autorité ;

· autoriser l'Autorité à prononcer une injonction structurelle dans le cas de préoccupations de concurrence dans le secteur du commerce de détail et de gros en outre-mer ;

· édicter une interdiction expresse en outre-mer des pratiques discriminatoires de la part d'une entreprise au détriment d'une autre avec laquelle elle n'a pas de lien de nature capitalistique ;

· procéder à des mises en cohérence rédactionnelles au sein des articles L. 462-8, L. 464-8, L. 464-9 et L. 954-1.

La commission propose à la commission des finances d'adopter cet article ainsi modifié.

TRAVAUX EN COMMISSION

Réunie le mercredi 24 juin 2020, la commission a examiné le rapport pour avis de M. Laurent Duplomb sur le projet de loi n° 314 (2019-2020), portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière.

Mme Sophie Primas, présidente. - Notre commission s'est saisie pour avis du projet de loi portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière, qui sera examiné en séance publique à compter du 7 juillet. La commission des finances nous a délégué au fond l'examen des articles 1er à 7, 18 à 20, 22 et 25.

M. Laurent Duplomb, rapporteur pour avis. - Ce texte peut paraître compliqué en raison de la diversité des sujets qu'il aborde, mais il était nécessaire de rentrer dans les détails sur certains points. Ces dernières années, dans le domaine économique, la Commission européenne a proposé des évolutions législatives substantielles afin de renforcer l'harmonisation des règles nationales et d'accroître les protections exigées par les consommateurs et les acteurs économiques de certains secteurs, notamment ceux réalisant du commerce en ligne.

Il convient désormais de prendre en compte ce volume significatif de dispositions d'une grande technicité au sein de notre droit interne. Les directives doivent, à cet égard, être transposées en droit interne et les règlements européens, bien qu'ils soient d'application directe, nécessitent de mettre en cohérence le droit national avec leurs dispositions.

C'est donc un projet loi très technique et, osons le mot, un peu « fourre-tout », qui est soumis à notre examen, tant il brasse de très nombreux sujets que je vais m'efforcer de vous résumer en quelques mots. Retenons qu'une fois la barrière de la technicité des sujets franchie, les modifications étant cachées au sein de directives ou de règlements de plusieurs centaines de pages, ces textes apportent des modifications majeures qui se répercuteront rapidement dans la vie quotidienne de nos concitoyens.

Les articles 1er à 4 traitent de la protection des consommateurs.

L'article 1er propose d'habiliter le Gouvernement à légiférer par ordonnance pour transposer deux directives qui créent une garantie de conformité pour les « contenus et services numériques », c'est-à-dire les applications mobiles, les livres électroniques, la vidéo à la demande, et étendent la garantie de conformité aux objets connectés.

Je me suis assuré que le Gouvernement comptait préserver le caractère protecteur du consommateur de notre droit, en particulier en ce qui concerne le fait que ce n'est pas au consommateur, mais au vendeur, de prouver que le défaut existait à la date de l'achat, et ce pendant deux ans.

L'article 2 transpose la directive dite « Omnibus » qui modernise et renforce la protection des consommateurs. Seules quelques mesures nécessiteront d'être transposées, comme la qualification des faux avis en ligne en tant que pratique commerciale trompeuse, ou encore l'encadrement des réductions de prix, un professionnel devant obligatoirement afficher le prix antérieur pratiqué au cours du dernier mois.

Les articles 3 et 4 portent sur ce qu'il est convenu d'appeler le « géoblocage » ou « blocage géographique » injustifié. Pour prendre un exemple : un internaute français qui souhaiterait accéder à la version espagnole d'un site internet se voit systématiquement renvoyé vers le site français. C'est un moyen pour les plateformes de segmenter les marchés. Or ce type de pratique se heurte à la construction du marché unique numérique tel que souhaité par l'Union européenne depuis maintenant plusieurs années. C'est pourquoi cette pratique est désormais interdite par un règlement européen entré en vigueur en décembre 2018.

L'article 3 du projet de loi habilite la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) à enquêter et à sanctionner ce type de pratiques, qui seront passibles d'une sanction de 75 000 euros par infraction commise par une personne morale.

L'article 4 insère des dispositions identiques à celles du règlement pour protéger le consommateur en France. Il vise à éviter la situation quelque peu absurde de consommateurs qui seraient moins protégés dans une transaction purement nationale que dans une transaction transfrontière au sein de l'Union européenne.

En somme, pour reprendre le titre d'une proposition de loi que nous avons récemment adoptée, les articles 3 et 4 renforcent le libre choix du consommateur dans le cyberespace. Elles apparaissent donc bienvenues.

L'article 5, qui octroie des pouvoirs supplémentaires à la DGCCRF afin de restreindre l'accès à des interfaces en ligne lorsqu'un manquement y est constaté ou de proposer une transaction administrative à une entreprise fautive pour mieux indemniser le consommateur, est déjà en vigueur dans la mesure où j'ai déposé un amendement, qui a été retenu, dans le projet de loi d'urgence sanitaire adopté début juin.

Les articles 6 et 7 relèvent de mesures de régulation de marché.

L'article 6 permet aux agents de la DGCCRF de transmettre des informations à leurs homologues européens ou à la Commission européenne dans le cadre d'enquêtes menées conjointement et, lorsqu'elle réalise des prélèvements de produits pour tester leur conformité, leur permet de consigner en avance plusieurs exemplaires de ces produits afin de ne pas courir le risque qu'ils disparaissent du marché.

L'article 7 entend transposer deux textes européens régissant des relations entre professionnels, l'un dans le champ alimentaire, l'autre dans le champ numérique.

Le premier entend introduire, au niveau européen, une liste de pratiques commerciales déloyales entre un fournisseur agricole ou alimentaire et son acheteur, à savoir la grande distribution. C'est une directive européenne importante qui va permettre, au niveau européen, de rééquilibrer le rapport de force entre l'amont et l'aval de la chaîne alimentaire. Le droit français a déjà été complété par la loi « Egalim » mais il sera enrichi par des apports européens.

Cela se traduira par une réduction des délais de paiement en France, ce dont il faut se féliciter, sauf peut-être pour les acteurs viticoles, mais sur ce point la directive est claire : nous ne pouvons pas aller moins loin que le texte européen. Cela se traduira également par une lutte contre les annulations de commande à brève échéance, la modification unilatérale des conditions d'un accord de fourniture ou le refus de confirmation d'un accord écrit.

C'est une avancée majeure en France, mais surtout en Europe, car ce corpus permettra de rapprocher les pouvoirs des autorités compétentes en vue de l'encadrement des pratiques de certaines centrales d'achat européennes.

L'article 7 transpose également le règlement dit « platform to business », ou « P2B », qui encadre les litiges entre les plateformes et les professionnels qui proposent des produits et des services par leur intermédiaire. C'est, par exemple, le commerçant qui a recours à Amazon ou Cdiscount pour vendre ses produits ou le chauffeur qui a recours à Uber ou à Chauffeur privé.

Ce règlement encadre des relations marquées par une forme de dépendance, les professionnels se retrouvant, face aux plateformes, dans la situation d'un consommateur qui accepte un contrat d'adhésion. En conséquence, il impose un préavis avant résiliation et oblige la plateforme à davantage de transparence dans les conditions d'utilisation. Pour prendre un exemple dont s'est récemment saisie la Commission européenne, Apple devrait préciser que seul Apple Pay a accès à une puce qui permet le paiement sans contact. Là encore, c'est un point qui est visé par le volet relatif à la « neutralité des terminaux » de la proposition de loi visant à garantir le libre choix du consommateur dans le cyberespace que nous avons votée en février dernier.

Le Gouvernement souhaite, par voie d'ordonnance, désigner une autorité compétente d'enquête et définir les modalités de la sanction par ordonnance.

Les articles 18, 19 et 22 abordent des sujets agricoles.

L'article 18 entend transposer un règlement européen harmonisant les règles relatives à la génétique animale au niveau européen, afin de permettre, comme en France, la garantie d'une conservation des informations génétiques sur les reproducteurs et l'accès de l'ensemble des éleveurs du territoire national à une insémination techniquement fiable. C'est une garantie pour avoir une diversité de races, parfois de renommée mondiale.

Les organismes de sélection seront demain davantage responsabilisés dans l'animation des programmes de sélection, avec, en contrepartie, la mise en place d'un service d'intérêt économique général pour garantir le bon accès à ces ressources génétiques partout sur le territoire. Les rôles de l'Institut national de la recherche agronomique (INRA) et des établissements de l'élevage dans les départements seront adaptés à ces règles européennes. L'article étend la couverture des données à d'autres espèces, notamment les espèces apicoles.

L'article 19 entend adapter le droit français au règlement européen intitulé « législation sur la santé animale » qui vise à harmoniser les procédures de surveillance des maladies transmissibles des animaux à l'homme. C'est un sujet sanitaire majeur dont il faut se féliciter, à l'heure où les maladies, comme nous venons de le voir, n'ont bien entendu pas de frontière. Le règlement européen change la philosophie du contrôle pour mieux le renforcer au niveau européen. La catégorisation des maladies ne déterminera plus uniquement qui sera le responsable de la lutte contre la maladie, comme c'est le cas aujourd'hui, mais mettra en place un ensemble de mesures adaptées, prises par tous les acteurs, en fonction du risque identifié.

Enfin, les règlements que l'article 22 entend transposer harmonisent les règles relatives à la fabrication, au commerce et à l'utilisation des médicaments vétérinaires et aliments médicamenteux. Parmi les évolutions obligatoires induites par la réglementation européenne, il faut mentionner l'évolution de la chaîne de responsabilité administrative sur les aliments médicamenteux, qui passera au préfet. En outre, ces règlements permettent une meilleure coordination européenne en matière de pharmacovigilance. La durée de validité des ordonnances des médicaments vétérinaires sera plus courte.

Je me félicite, en outre, de l'article 118 de ce règlement qui est une avancée majeure en matière d'importations, qui démontre que nous devons continuer à faire pression sur ce sujet. Si l'usage des antibiotiques comme facteurs de croissance chez les animaux d'élevage est interdit dans l'Union européenne depuis 2006, les pays tiers exportant des denrées à destination des États membres n'y étaient pas soumis. Désormais, de manière sans doute inédite, ces interdictions s'appliqueront également aux denrées importées. De même, certains antimicrobiens, dont l'usage est réservé à l'homme dans l'Union européenne, seront également interdits d'utilisation par les opérateurs des pays tiers exportant des animaux ou des produits d'origine animale à destination du continent. Nous passons à une logique d'équivalence des normes de production dans nos importations, et il faut s'en réjouir. Reste l'éternel problème des contrôles, mais cela ne relève pas de ce véhicule législatif.

L'article 20 du projet de loi supprime le statut d'entité centrale de stockage (ECS), attribué à la société anonyme de gestion des stocks de sécurité (Sagess), qui intervient dans la constitution et la conservation des stocks stratégiques pétroliers. Le statut actuel d'ECS de la Sagess est non conforme au droit européen, qui ne permet de conférer une telle fonction qu'à un organisme ou un service sans but lucratif ; il est aussi peu utile dans l'organisation française des stocks stratégiques, étant donné l'absence de recours par notre pays aux stocks dits « spécifiques ».

Enfin, l'article 25 traite des pouvoirs de l'Autorité de la concurrence. Tout d'abord, il entend transposer par ordonnance la directive dite « ECN+ », qui renforce et harmonise les pouvoirs des autorités nationales de concurrence. Notre droit national, à nouveau, est précurseur en la matière. Il faudrait toutefois le modifier afin de confier à l'Autorité de la concurrence un pouvoir général d'injonction structurelle, qui lui sera particulièrement utile afin de mettre fin à certaines pratiques anticoncurrentielles dans le domaine du numérique, qui sont difficiles aujourd'hui à sanctionner sans ce pouvoir. La transposition consacrera également un principe d'opportunité des poursuites, qui permettra à l'Autorité de définir ses priorités d'enquête et donc de mieux allouer ses moyens. Dans cet article, le Gouvernement entend également prendre par ordonnance des mesures qui ne découlent pas de la directive et qui viseraient à simplifier les procédures de l'Autorité de la concurrence et à renforcer ses moyens d'enquête. Par exemple, il souhaite faciliter le recours à la procédure simplifiée, qui permet d'accélérer le traitement des affaires, ou encore d'accroître ses pouvoirs en outre-mer ou de clarifier la répartition des compétences entre cette Autorité et la DGCCRF.

Comme vous le constatez, le menu est très complet et aborde de nombreux domaines.

Dans ce dédale de dispositions, avec les contraintes imposées par les règles européennes, qui limitent, par construction, nos marges de manoeuvre, notre mission, me semble-t-il, en tant que législateur, est d'effectuer un contrôle de trois niveaux.

Le premier niveau de contrôle consiste à vérifier que le projet de loi transpose bien le droit européen. Je vous proposerai, à cet égard, des amendements rédactionnels ou des précisions ainsi que certaines modifications permettant d'assouplir certaines transpositions. Je constate que le Gouvernement a opté pour un recours massif aux ordonnances de transposition. Si nous devons avoir une attention particulière sur le recours aux ordonnances, la technicité des sujets, en l'espèce, légitime cet outil. Toutefois, j'ai voulu m'assurer que la France respectera ses engagements en matière de transposition en réduisant les délais d'habilitation, ce que préconisent plusieurs amendements.

J'ai également souhaité limiter les champs d'habilitation. Sur le volet agricole, le règlement relatif à la surveillance sanitaire des maladies animales ne couvre pas le même champ de maladies animales que le droit français actuel. Il serait regrettable d'abandonner des mécanismes, mis en place par les filières, pour lutter contre certaines maladies animales, car elles ne seraient pas couvertes par le droit européen. Le Gouvernement entend maintenir des réglementations nationales spécifiques sur ces maladies, mais réclame un champ d'habilitation très large, lui permettant, dans les faits, de tout faire. Je vous propose de préciser ainsi le champ d'habilitation pour éviter tout effet de bord qui sortirait de notre contrôle.

De même, je vous invite, quand cela est possible, à procéder à une inscription directement dans la loi plutôt que de recourir à une ordonnance.

Ainsi, concernant l'Autorité de la concurrence, je vous proposerai un amendement qui retire l'habilitation à légiférer par ordonnance sur les mesures non liées à la directive ECN+ et qui les inscrit directement dans la loi. Je détaillerai ces éléments lors de la présentation de l'amendement.

Pour des textes techniques réformant des parties entières de codes, je regrette que le Gouvernement accuse, pour trois textes européens, des retards dans la transposition et n'ai pas souhaité, à ce stade, pour deux d'entre eux, adapter directement le droit français dans le projet de loi pour gagner du temps. Je les invite à le faire d'ici la séance publique, notamment en supprimant purement et simplement une habilitation, celle portant sur le règlement « platform to business ». Il est essentiel que nous ayons le texte sous les yeux pour avoir un réel débat de fond sur ces sujets en séance publique.

Le second niveau de contrôle vise à contrôler que l'adaptation du droit français aux nouvelles règles européennes ne pose pas de difficultés supplémentaires. Cela revient à pousser notre contrôle à un niveau de lutte contre certaines erreurs pratiques et d'assurer, dans le respect du droit européen, une certaine harmonie du droit français en faveur de plus de lisibilité, de clarté et d'efficacité pour nos opérateurs économiques.

À cet égard, trois articles posaient des difficultés.

La directive relative aux pratiques commerciales déloyales (PCD) ne s'applique qu'aux relations asymétriques entre un fournisseur et un distributeur, en retenant le principe de son applicabilité uniquement quand le distributeur a un chiffre d'affaires supérieur à celui du fournisseur. Or cela exclurait certaines pratiques, comme celles des centrales de référencement qui, n'étant pas des centrales d'achat, ont un très faible chiffre d'affaires alors qu'elles contractent avec les fournisseurs. Je vous proposerai un amendement pour corriger cette anomalie.

S'agissant des stocks stratégiques pétroliers, je pense souhaitable de conserver - tout en la corrigeant - l'évolution envisagée par l'article 20 du projet de loi. Elle corrigerait une erreur de transposition due à la loi du 16 juillet 2013 qui rend le dispositif français non conforme au droit de l'Union européenne.

Pour autant, l'abrogation pure et simple de la convention, approuvée par l'État, définissant les prestations réalisées par la Sagess pour le compte du Comité professionnel des stocks stratégiques pétroliers (CPSSP), induit un « effet de bord ».

Cet effet de bord est de nature à déstabiliser le cadre juridique et fiscal applicable aux stocks stratégiques. En effet, en abrogeant la référence à cette convention, le dispositif proposé irait, d'une part, plus loin que le droit antérieur à la loi du 16 juillet 2013, qui faisait mention d'une telle convention pouvant lier la Sagess à titre facultatif au CPSSP, et, d'autre part, rendrait inopérant le régime fiscal afférent à la Sagess, dont le champ est précisément défini par référence à cette convention. Cela fragiliserait à terme l'organisation des stocks stratégiques et la situation financière de l'un de ses opérateurs. L'ensemble des acteurs interrogés, y compris le Gouvernement, ont d'ailleurs convenu du problème d'articulation du dispositif proposé avec la législation fiscale.

Or le contexte de crise doit nous inciter à la prudence dans le domaine, sensible, des stocks stratégiques pétroliers. C'est pourquoi je propose un amendement visant à revenir strictement au droit antérieur à la loi du 16 juillet 2013. Cela permet de corriger la mauvaise transposition sans déstabiliser le cadre juridique existant, c'est-à-dire en maintenant le régime fiscal de la Sagess et le principe d'une convention pouvant la lier au CPSSP approuvée par l'État.

Enfin, le troisième niveau de contrôle doit procéder à une vérification plus générale, à savoir que le droit français respecte les principes dictés par le droit européen. Il y a les textes à transposer, mais il y aussi une orientation européenne à respecter, qui nécessite, parfois, d'adapter notre droit pour l'améliorer.

C'est le cas d'un article en particulier qui concerne le maillage territorial de nos vétérinaires. Je vous proposerai des amendements de simplification sur ce sujet. Mais plus largement, le règlement européen sur la législation animale nous invite à adopter une organisation efficace pour accroître cette surveillance sanitaire. Avec des déserts vétérinaires dans nos campagnes, nous ne pourrons garantir une bonne application du dispositif.

Le phénomène s'accroît dangereusement en France, notamment dans des zones à faible densité d'élevage. Si rien n'est fait, nous perdrons en qualité de surveillance sanitaire et je crains que la désertification vétérinaire ne soit que la préfiguration d'une désertification agricole. Il faut agir ! Des solutions très pratiques peuvent être mises en place. Des collectivités territoriales demandent, par exemple, la possibilité d'octroyer des aides à l'installation ou au maintien dans ces zones, mais elles ne peuvent le faire ! C'est pourquoi je vous proposerai un amendement permettant au ministre de l'agriculture de déterminer, sur la base des données de l'ordre vétérinaire, de créer des zones de désertification vétérinaires. Ne pouvant le faire moi-même, conformément à l'article 40 de la Constitution, j'appelle le Gouvernement, d'ici à la séance publique, à compléter cet amendement en laissant la possibilité, aux collectivités concernées, de verser des aides à l'installation dans ces zones. Nous avons travaillé cette rédaction avec le Gouvernement, l'ordre des vétérinaires et les collectivités territoriales, ce dont il faut se réjouir face à défi important.

Il me semble que ces propositions de bon sens permettent d'améliorer le texte proposé aujourd'hui.

Mme Viviane Artigalas. - Ce texte est, comme l'a indiqué notre rapporteur, très technique, mais le diable se niche dans les détails. Les directives européennes concernées laissent peu de marge de transposition aux États membres. Certaines auraient dû être transposées depuis deux ans... Elles renforcent la protection du consommateur et vont dans le sens de notre proposition de loi visant à garantir le libre choix du consommateur dans le cyberespace. Les mesures pour limiter le blocage géographique sont pertinentes et étaient très attendues outre-mer. Toutefois, le recours aux ordonnances ne se justifie pas toujours. Ce Gouvernement travaille systématiquement dans l'urgence, mais certaines directives datent de 2018 : elles sont très précises et auraient donc pu être transposées depuis longtemps. Nous devrons donc être vigilants sur les lois de ratification, en espérant qu'elles n'arriveront pas trop tard... Nous devrons aussi veiller à ce que la DGCCRF et l'Autorité de la concurrence aient les moyens d'exercer les nouveaux pouvoirs qui leur sont conférés.

Les deux articles introduits par lettre rectificative du 17 juin me semblent plus problématiques, et notamment l'article 24 qui vise à clarifier la répartition des compétences entre les régions et l'État en ce qui concerne le Fonds européen agricole pour le développement rural (Feader) : il est quelque peu cavalier de la part du Gouvernement de vouloir traiter un sujet qui a trait à la décentralisation par ordonnance...

Mme Sophie Primas, présidente. - Je rappelle toutefois que cet article 24 est traité au fond par la commission des finances.

Mme Marie-Noëlle Lienemann- Comment peut-on s'assurer que les contraintes imposées aux pays exportateurs vers l'Union de denrées agricoles sont bien respectées ? Les contrôles sont de la compétence des États membres. Peut-on garantir le respect du principe d'équivalence des normes de production au travers du contrôle des produits importés et détecter l'utilisation d'antibiotiques ou de produits chimiques ? J'aimerais connaître le nombre de contrôles réalisés chaque année, la proportion de contrôles positifs. Il importe de lutter contre ces formes de concurrence déloyale.

M. Franck Montaugé- Il est surprenant que la réforme de la gestion des fonds du Feader intervienne alors qu'un cycle de la politique agricole commune se termine et que le suivant est encore en gestation. Nous nous opposerons à cet article.

M. Joël Labbé- Ce texte est un texte fourre-tout, comme l'a dit notre rapporteur. Je salue l'instauration du principe de l'équivalence des normes pour les produits importés. Les pesticides sont-ils dans le champ du texte ? J'en profite pour soulever la question du médicament vétérinaire : il est possible de soigner les animaux d'élevage par les plantes et les huiles essentielles. Je déposerai sans doute un amendement sur ce sujet.

Le texte aborde aussi la question des stocks stratégiques pétroliers. La question des stocks stratégiques alimentaires est tout à fait d'actualité. Certains veulent en constituer pour spéculer, d'autres pour réguler les cours. Là aussi, je déposerai peut-être des amendements.

Mme Sophie Primas, présidente. - Il s'agit d'un texte de transposition de directives européennes très encadré, donc nous avons moins de latitude pour réfléchir à la question des stocks stratégiques à cette occasion.

Mme Anne-Marie Bertrand. - Je rejoins la question de M. Labbé : les produits phytosanitaires sont-ils visés par le texte ? J'observe que les normes varient en fonction des pays.

M. Laurent Duplomb, rapporteur. - L'article 24 relève au fond de la compétence de la commission des finances, mais le rapporteur, Jean Bizet, souhaite proposer la suppression de l'article. Il n'en reste pas moins vrai que la lettre rectificative du 17 juin a introduit un nouvel article, l'article 25, qui transpose la directive ECN+ et modifie les modalités de contrôle de l'Autorité de la concurrence. Mon amendement vise à supprimer l'habilitation à légiférer par ordonnance sur les mesures non liées à la directive ECN+ en inscrivant les mesures directement dans la loi et en étant plus précis. Par exemple, la procédure contradictoire en matière de pratiques anticoncurrentielles se déroule aujourd'hui en trois tours d'échanges avec l'entreprise contrôlée. L'Autorité de la concurrence souhaite faciliter le recours à la procédure simplifiée, qui permet de supprimer un tour. Les entreprises craignent d'avoir moins de temps pour se défendre. Nous avons réécrit le dispositif pour garantir l'impartialité de la procédure en laissant aux entreprises du temps pour se défendre, en ouvrant la possibilité d'une extension des délais de réponse pour les affaires les plus complexes et en rendant obligatoire, lors de la notification des griefs, une information les déterminants des sanctions encourues.

Madame Lienemann, le montant de l'argent consacré aux contrôles sur les denrées alimentaires des pays importés s'élève à dix millions par an, c'est l'équivalent d'une semaine de recettes du loto ! Si l'on veut véritablement contrôler le respect des méthodes d'élevage, une méthode simple est de rechercher des traces des produits interdits dans les produits importés. Pour cela, il faut augmenter le nombre de contrôles, le nombre de contrôleurs aux frontières, et changer nos façons de faire, car 80 % de nos contrôles sont uniquement visuels ou de conformité administrative. C'est le paradoxe français. Nous devrons le surmonter si nous voulons éviter d'être noyés par des importations qui ne respectent pas nos normes !

Monsieur Labbé, le texte ne vise que les médicaments vétérinaires et les aliments médicamenteux. De même, la suppression du statut d'entité centrale de stockage ne concerne que les stocks stratégiques pétroliers. Notre système n'était pas conforme au droit européen.

De même, les produits phytosanitaires ne sont pas pris en compte, même s'il serait souhaitable, effectivement, qu'ils le soient au même titre que les médicaments.

Mme Sophie Primas, présidente. - Nous devons nous féliciter de ce texte, car une meilleure harmonisation de nos règles en Europe est souhaitable, d'autant plus dans la perspective du plan de relance que notre commission porte, même si l'on peut regretter qu'il ait fallu deux ans, voire plus, pour transposer certaines mesures.

Le périmètre de ce texte est très circonscrit, car il s'agit d'un texte de transposition de mesures européennes. On ne peut donc ajouter des mesures trop éloignées de son objet.

Les contrôles de la DGCCRF pourraient sans doute être facilités par le recours à l'intelligence artificielle ou au big data qui permettent un meilleur ciblage et des contrôles plus systématiques et en amont. On doit se féliciter que les contrôles portent désormais sur les modes de production. Enfin, sur les produits phytosanitaires, les normes varient en fonction des pays, mais je rappelle que la France a fait le choix, assumé, de la surtransposition.

M. Laurent Duplomb, rapporteur. - Au regard des articles que je viens de vous exposer, je vous propose, comme le veut le protocole, de suggérer à la commission des finances d'arrêter le périmètre de l'article 45 sur les articles relevant de notre compétence de cette manière : la transposition et l'adaptation de notre droit aux actes législatifs de l'Union européenne en matière de protection des consommateurs ainsi que l'introduction, en droit national, de dispositions de protection des consommateurs poursuivant les mêmes objectifs ; l'adaptation de notre droit aux actes législatifs de l'Union européenne en matière de surveillance du marché et de conformité des produits ; la transposition et l'adaptation de notre droit aux actes législatifs de l'Union européenne en matière de lutte contre les pratiques commerciales déloyales dans les relations interentreprises au sein de la chaîne d'approvisionnement agricole et alimentaire et encadrant les relations entre professionnels sur Internet ; la transposition et l'adaptation de notre droit aux actes législatifs de l'Union européenne en matière de surveillance sanitaire du territoire, de lutte contre les maladies transmissibles, de réglementations relatives à la fabrication, au commerce et à l'utilisation de médicaments vétérinaires et aux aliments médicamenteux, à la génétique animale, ainsi que l'introduction, en droit national, de dispositions poursuivant les mêmes objectifs ; la transposition et l'adaptation de notre droit aux actes législatifs de l'Union européenne en matière d'obligation de constitution et de conservation de stocks stratégiques pétroliers ; la transposition et l'adaptation de notre droit aux actes législatifs de l'Union européenne en matière de moyens confiés aux autorités chargées de la concurrence ; et le renforcement de l'efficacité des procédures mises en oeuvre par l'Autorité de la concurrence et des enquêtes conduites par les agents de l'autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation.

Examen des articles

Article 1er (délégué)

M. Laurent Duplomb, rapporteur pour avis. - L'amendement COM-19 réduit le délai d'habilitation de douze à dix mois afin de le mettre en cohérence avec le délai fixé par les directives pour leur transposition, le 1er juillet 2021.

L'amendement COM-19 est adopté.

La commission proposera à la commission des finances d'adopter l'article 1er ainsi modifié.

Article 2 (délégué)

M. Laurent Duplomb, rapporteur pour avis. - L'amendement COM-15 procède de la même logique : il réduit le délai d'habilitation à quatorze mois afin de le mettre en cohérence avec le délai fixé par la directive pour sa transposition, le 28 novembre 2021.

L'amendement COM-15 est adopté.

L'amendement rédactionnel COM-16 est adopté.

La commission proposera à la commission des finances d'adopter l'article 2 ainsi modifié.

Article 3 (délégué)

L'amendement rédactionnel COM-30 est adopté.

M. Laurent Duplomb, rapporteur pour avis. - L'amendement COM-25 corrige une erreur matérielle : la mention de l'application du dispositif en métropole risquait d'exclure les collectivités d'outre-mer soumises au principe d'identité législative.

L'amendement COM-25 est adopté.

La commission proposera à la commission des finances d'adopter l'article 3 ainsi modifié.

Article 4 (délégué)

L'amendement rédactionnel COM-20 est adopté.

M. Laurent Duplomb, rapporteur pour avis. - L'amendement COM-35 aligne la rédaction du droit français sur celle retenue par le règlement européen : si le géoblocage est légitime, car justifié par une nécessité légale, alors le consommateur doit en être informé.

L'amendement COM-35 est adopté.

M. Laurent Duplomb, rapporteur pour avis. - L'amendement COM-21 aligne, là encore, la rédaction du droit français sur la rédaction retenue par le règlement européen : aucune discrimination selon le lieu de résidence sur le territoire national du consommateur qui acquiert un bien ne peut être effectuée par le professionnel quant au lieu de livraison du bien lorsque ce lieu est proposé dans les conditions générales de vente.

L'amendement COM-21 est adopté.

Les amendements rédactionnels COM-26 et COM-22 sont adoptés.

La commission proposera à la commission des finances d'adopter l'article 4 ainsi modifié.

Article 5 (délégué)

M. Laurent Duplomb, rapporteur pour avis. - L'amendement COM-17 vise à supprimer cet article, puisque ses dispositions sont déjà en vigueur depuis l'adoption d'un amendement que j'avais déposé sur le projet de loi d'urgence sanitaire, promulgué mi-juin. Peut-être le Gouvernement a-t-il une arrière-pensée...

L'amendement COM-17 est adopté. En conséquence, l'article 5 est supprimé.

Article 6 (délégué)

L'amendement rédactionnel COM-29 est adopté.

M. Laurent Duplomb, rapporteur pour avis. - L'amendement COM-18 transforme en une simple possibilité l'obligation faite aux agents de la DGCCRF, dans le cadre des tests de conformité des produits, de consigner un nombre suffisant d'échantillons en vue de tests supplémentaires éventuels. La DGCCRF pourra ainsi choisir les produits qu'elle stocke de manière pragmatique plutôt que d'être obligée de recourir à des hectares d'entrepôts !

Mme Sophie Primas, présidente. - En somme, cet amendement contribue à la lutte contre l'artificialisation des sols et la multiplication des hangars ! Vous êtes dans la ligne de la Convention citoyenne pour le climat...

M. Pierre Cuypers. - Cette faculté reste à la disposition du contrôleur ?

M. Laurent Duplomb, rapporteur pour avis. - Oui. Il s'agit simplement de faire confiance à l'appréciation du contrôleur. Pourquoi les obliger à stocker des produits si cela est inutile pour réaliser les contrôles ?

M. Daniel Gremillet. - Les produits qui ne sont pas consignés vont alors circuler ?

M. Laurent Duplomb, rapporteur pour avis. - Le contrôleur décidera en fonction des risques potentiels de disparition du produit. Il pourra toujours consigner l'intégralité d'un lot si les produits peuvent présenter un risque.

M. Jean-Claude Tissot. - Mais le risque est que des produits non conformes circulent, car ils n'auront pas été consignés !

M. Laurent Duplomb, rapporteur pour avis. - La DGCCRF réalise des contrôles inopinés sur un ou plusieurs produits pour voir s'ils respectent les normes. Si les contrôleurs trouvent un problème, ils doivent parfois procéder à une deuxième série de tests, pour confirmer ou infirmer leurs doutes. En raison du risque de disparition des produits entre le premier et le deuxième test, il peut être utile qu'ils puissent consigner ces produits dès le début des tests. Il serait toutefois contre-productif de la contraindre à consigner des produits pour lesquels le risque de disparition est inexistant. Je vous rappelle que les produits ne sont pas considérés comme non conformes tant que l'enquête de la DGCCRF ne l'a pas prouvé. Cet amendement permettra de réaliser plus de contrôles.

Mme Marie-Noëlle Lienemann- J'aurais plutôt tendance à rejoindre l'argumentation de M. Tissot : mieux vaut stocker le lot pour éviter le risque d'une dissémination des produits défectueux dans la nature. Je ne comprends pas le lien entre le fait de consigner entièrement les lots et le nombre de contrôles. En consignant le lot, on peut agir si l'on découvre un défaut lors d'un contrôle.

Mme Sophie Primas, présidente. - En cas de risque sanitaire, les contrôleurs choisiront de consigner la totalité du lot ; mais est-il nécessaire de consigner tout le lot si le risque est simplement celui d'une non-conformité de l'emballage ? Laissons les contrôleurs aviser en fonction des risques et des situations.

M. Laurent Duplomb, rapporteur pour avis. - Je le répète, cet amendement ne supprime pas la consignation des lots, il rend l'option facultative, à l'appréciation des agents. Beaucoup de tests de conformité sont faits au hasard et en cas de non-conformité un second test est réalisé pour vérifier si la suspicion est avérée. Mais ils ne trouvent pas de défaut tout le temps ! Donc, si la consignation devient facultative, ils pourront réaliser davantage de tests aléatoires et détecter, potentiellement, plus de problèmes. Si on les oblige à stocker tous les produits qui ne présentent pas de risque sanitaire, on limite mécaniquement leur champ d'action.

M. Jean-Claude Tissot. - Cette rédaction répond-elle à une demande des contrôleurs ?

M. Laurent Duplomb, rapporteur pour avis. - Oui. La rédaction fait consensus. Le même problème se pose à l'article 25, puisque l'Autorité de la concurrence est obligée d'être accompagnée d'un certain nombre d'officiers de police judiciaire à chaque perquisition dans une entreprise. Cela complexifie de facto son action. Avec l'amendement que je vous proposerai, un seul officier de police judiciaire par lieu visité suffira.

M. Franck Montaugé. - Les deux positions se défendent. Nous nous abstiendrons. La question des moyens de contrôle, en tout cas, reste posée et nous devons être vigilants à cet égard.

M. Daniel Gremillet. - Je suivrai la position de notre rapporteur. Il serait peut-être opportun, toutefois, de modifier la rédaction pour distinguer les biens alimentaires des autres, car ils peuvent facilement circuler si le lot n'a pas été consigné. De plus, le risque n'est pas forcément sanitaire, mais il peut aussi consister en un mode de production ne respectant pas nos normes.

M. Laurent Duplomb, rapporteur pour avis. - Vous avez raison. Je précise que le règlement européen ne s'applique pas à l'alimentaire.

M. Jean-Claude Tissot. - Cela me renforce dans ma position... Un emballage de jouet peut être toxique. Que se passera-t-il si on le découvre alors que le lot est déjà en circulation ?

Mme Sophie Primas, présidente. - Faisons confiance au professionnalisme des agents. La taille des entrepôts n'est pas infinie.

M. Laurent Duplomb, rapporteur pour avis. - La question est de savoir si l'on réduit davantage le risque en consignant automatiquement tous les lots des produits susceptibles d'être contrôlés positifs ou bien en augmentant les contrôles. Nous sommes contraints, à un certain point, par des contraintes matérielles. Fions-nous au professionnalisme des agents de la DGCCRF qui ne prendront pas le risque de laisser circuler un lot en cas de danger ou de doute.

Mme Anne-Catherine Loisier. - On peut se demander toutefois si la DGCCRF, avec à peine 3000 agents sur tout le territoire, a la capacité d'intensifier ses contrôles...

L'amendement COM-18 est adopté.

La commission proposera à la commission des finances d'adopter l'article 6 ainsi modifié.

Article 7 (délégué)

M. Laurent Duplomb, rapporteur pour avis. - L'amendement COM-12 réduit le délai d'habilitation de douze mois à sept mois pour respecter l'échéance de la directive.

L'amendement COM-12 est adopté.

M. Laurent Duplomb, rapporteur pour avis. - L'amendement COM-33 supprime le critère de chiffre d'affaires retenu par la directive pour interdire des pratiques commerciales déloyales dans les relations entre un fournisseur agricole ou alimentaire et son acheteur. Le fournisseur doit avoir un chiffre d'affaires inférieur à son distributeur pour être protégé. Or certaines centrales de référencement auront un chiffre d'affaires inférieur à celui de leur fournisseur car elles ne font pas les achats ! Ces derniers seront donc exposés à une relation déséquilibrée sans être couverts par la directive. En supprimant le critère de chiffre d'affaires, il n'y aura plus de trou dans la raquette.

M. Daniel Gremillet. - Cet amendement est très important !

M. Franck Montaugé. - Même s'il s'agit d'une surtransposition...

Mme Sophie Primas, présidente. - Absolument !

L'amendement COM-33 est adopté.

M. Laurent Duplomb, rapporteur pour avis. - L'amendement COM-23 supprime l'habilitation à légiférer par ordonnance pour transposer le règlement « platform to business ». Celle-ci semble inutile, car les dispositions sont simples, non techniques, et doivent être prises rapidement puisque le règlement européen entre en vigueur le 12 juillet prochain ! Mieux vaut inscrire les mesures directement dans le texte de la loi.

L'amendement COM-23 est adopté.

La commission proposera à la commission des finances d'adopter l'article 7 ainsi modifié.

Article 18 (délégué)

M. Laurent Duplomb, rapporteur pour avis. - L'amendement COM-28 réduit le délai d'habilitation de six mois à trois mois. Il y a urgence, le règlement 2016/2012 est entré en vigueur depuis le 1er novembre 2018...

L'amendement COM-28 est adopté.

M. Laurent Duplomb, rapporteur pour avis. - L'article 18 transpose un règlement européen harmonisant les règles relatives à la génétique animale au niveau européen. L'accès aux données de la base zootechnique nationale aux opérateurs habilités qui font remonter les informations est déjà possible à ce stade et doit être maintenu. C'est le sens de l'amendement COM-27.

M. Pierre Cuypers. - La base est nationale. S'agit-il d'une norme européenne ou nationale ?

M. Daniel Gremillet. - J'ai été à l'origine de la création de la base de données nationale d'identification des animaux. Celle-ci est régie par une réglementation européenne. Initialement l'Europe ne voulait identifier que les animaux primés et c'est la France qui a insisté, au moment de la crise de la vache folle, pour inclure l'ensemble des animaux. Cette base de données a été cofinancée par les pouvoirs publics au niveau national et par les éleveurs. Aujourd'hui, ces derniers y ont accès, mais il n'y a pas de réciprocité au niveau communautaire.

M. Jean-Claude Tissot. - Est-il question des registres d'identification ou de la base zootechnique ?

M. Daniel Gremillet. - Un animal garde le même numéro de sa naissance à sa mort et on peut retracer toute sa vie aisément grâce à la boucle qu'il a sur l'oreille. C'est un gage de transparence. Mais cela ne relève pas de la base de données zootechniques.

M. Laurent Duplomb, rapporteur pour avis. - Il serait paradoxal qu'une unité de sélection qui fait remonter dans une base centralisée des informations zootechniques - sur les index génomiques, la filiation, etc. - n'ait pas la possibilité de consulter ces données.

M. Daniel Gremillet. - Un taureau est capable de produire plus d'un million de descendants ! Le nombre de taureaux géniteurs est très faible en Europe. Grâce à cette base payée par les éleveurs, la France peut s'enorgueillir d'être le pays qui a la plus grande biodiversité bovine, ovine, caprine ou porcine. Peu de gens le savent. Je pense aux membres de la Convention citoyenne... La biodiversité est financée par les éleveurs. La zootechnie est un sujet important pour l'avenir.

M. Franck Montaugé. - Cela pourrait d'ailleurs être reconnu au titre des paiements pour services environnementaux.

L'amendement COM-27 est adopté.

La commission proposera à la commission des finances d'adopter l'article 18 ainsi modifié.

Article 19

M. Laurent Duplomb, rapporteur pour avis. - L'amendement COM-13 autorise le Gouvernement à continuer à prendre des mesures nationales supplémentaires pour lutter contre des maladies reconnues en France, mais non répertoriées par le règlement européen : dix-huit maladies sont ainsi concernées. Le droit français est souvent mieux-disant en la matière.

Mme Anne-Catherine Loisier. - Quelles sont les maladies jugées de première catégorie en France qui ne sont pas considérées comme telles au niveau européen ?

Mme Sophie Primas, présidente. - Nous transmettrons la liste.

M. Michel Raison. - Le ténia.

M. Daniel Gremillet. - L'amendement ne vise pas que les maladies transmissibles à l'homme, mais toutes les mesures prophylactiques conduites au niveau national. La maladie du varron ou la leucose en font partie.

M. Laurent Duplomb, rapporteur pour avis. - En effet, sur les dix-huit maladies concernées, seules huit sont de première catégorie. Les autres relèvent des plans de prophylaxie français.

L'amendement COM-13 est adopté.

La commission proposera à la commission des finances d'adopter l'article 19 ainsi modifié.

Article 20 (délégué)

M. Laurent Duplomb, rapporteur pour avis. - L'amendement COM-34 concerne les stocks pétroliers. L'article tire les conséquences de la suppression du statut d'entité centrale de stockage (ECS) de la Société anonyme de gestion des stocks de sécurité (Sagess). Mais il convient de maintenir la référence à une convention, approuvée par l'État, pouvant lier le Comité professionnel des stocks stratégiques pétroliers (CPSSP) à la Sagess, car cette convention conditionne l'application du régime fiscal de cette dernière.

L'amendement COM-34 est adopté.

La commission proposera à la commission des finances d'adopter l'article 20 ainsi modifié.

Division additionnelle avant l'article 22

M. Laurent Duplomb, rapporteur pour avis. - L'amendement COM-38 vise à insérer, pour plus de clarté, une division additionnelle sur les médicaments vétérinaires et les aliments médicamenteux, pour éviter que ces dispositions ne figurent dans un chapitre sur le blanchiment des capitaux ou le financement du terrorisme...

L'amendement COM-38 est adopté. Une division additionnelle est ainsi créée.

La commission proposera à la commission des finances d'adopter la division additionnelle avant l'article 22 ainsi créée.

Article 22 (délégué)

M. Laurent Duplomb, rapporteur pour avis. - L'amendement COM-14 réduit le délai de l'habilitation afin de prévoir une publication de l'ordonnance avant l'entrée en vigueur des trois règlements européens le 28 janvier 2022. D'autre part, le règlement 2019/5 ne nécessitant pas d'adaptation au sein des codes rural et de la pêche maritime, de la santé publique et de la consommation, il est proposé de supprimer l'alinéa 4. 

L'amendement COM-14 est adopté.

La commission proposera à la commission des finances d'adopter l'article 22 ainsi modifié.

Article additionnel après l'article 22

M. Laurent Duplomb, rapporteur pour avis. - L'amendement COM-36 autorise la publicité pour les vaccins vétérinaires auprès des professionnels. Mieux vaut prévenir que guérir. C'est cohérent avec la loi Egalim.

M. Jean-Claude Tissot. - Une remarque sur la forme : comment justifier un tel amendement dans ce texte ? Il ne s'agit plus d'une transposition.

M. Laurent Duplomb, rapporteur pour avis. - Il s'agit de transposer les articles 119 et 120 du règlement 2019/6 qui autorisent la publicité pour les médicaments vétérinaires, donc les vaccins.

L'amendement COM-36 est adopté et devient article additionnel. La commission proposera à la commission des finances d'adopter cet article additionnel.

M. Laurent Duplomb, rapporteur pour avis. - L'amendement COM-37 ratifie des ordonnances relatives à l'ordre national vétérinaire et aux conditions dans lesquelles certains actes peuvent être réalisés par des personnes n'ayant pas la qualité de vétérinaire. En l'état, la rédaction de l'article L. 243-3 du code rural empêche les étudiants français ou européens, inscrits dans une école vétérinaire dans un pays membre de l'Union européenne autre que la France, de pouvoir réaliser, lors de leurs stages, des actes de médecine ou de chirurgie des animaux. L'amendement régularise cette situation en permettant à ces étudiants en stage en France de pouvoir réaliser de tels actes. 

M. Pierre Cuypers- Pourtant ils peuvent faire des stages dans d'autres pays de l'Union européenne.

M. Daniel Gremillet. - Beaucoup de jeunes vont suivre leur scolarité dans des écoles vétérinaires hors de l'Hexagone. Je regrette aussi qu'un grand nombre d'étudiants préfèrent s'orienter vers la santé vétérinaire en ville des chats et des chiens, plutôt que vers la pratique en milieu rural. La sécurité sanitaire d'un pays dépend aussi d'une répartition harmonieuse des vétérinaires entre les secteurs et les territoires.

M. Laurent Duplomb, rapporteur pour avis. - L'aberration du système est qu'un étudiant français qui suit ses études de vétérinaire en Roumanie ne peut pas pratiquer d'actes vétérinaires en stage en France. Il le fait en pratique, mais n'est pas couvert. La France est le seul pays européen qui impose cette interdiction.

Mme Sophie Primas, présidente. - En filigrane se pose la question des écoles vétérinaires.

M. Jean-Claude Tissot- Il y a bien des équivalences des diplômes vétérinaires en fin d'études.

Mme Sophie Primas, présidente. - Certes, mais il s'agit des stages.

L'amendement COM-37 est adopté et devient article additionnel. La commission proposera à la commission des finances d'adopter cet article additionnel.

M. Laurent Duplomb, rapporteur pour avis. - L'amendement COM-39 prévoit que le ministre peut déterminer, par arrêté, des zones caractérisées par une offre insuffisante de soins vétérinaires. Les collectivités territoriales pourraient alors être autorisées, ensuite, à attribuer des aides à l'installation ou au maintien de vétérinaires dans ces zones.

Mme Sophie Primas, présidente. - Cet amendement s'inspire du dispositif des déserts médicaux.

L'amendement COM-39 est adopté et devient article additionnel. La commission proposera à la commission des finances d'adopter cet article additionnel.

Article 25

M. Laurent Duplomb, rapporteur pour avis. - L'amendement COM-24 réduit le délai d'habilitation pour transposer par ordonnance la directive ECN+.

Il inscrit aussi directement dans la loi plusieurs mesures qui concernent les procédures devant l'Autorité de la concurrence. Le nombre d'officiers de police judiciaire qui accompagnent les enquêteurs sera ainsi égal au nombre de lieux visités ; cela permettra de mieux allouer les ressources de la police judiciaire et de fluidifier les contrôles. Par ailleurs, le président pourra désormais statuer seul sur de nouveaux sujets, pour désengorger le collège de l'Autorité.

L'amendement encadre également le recours à la procédure simplifiée par le rapporteur général, procédure qui permet de réaliser deux tours de contradictoire au lieu de trois. Il s'agit de faire en sorte que cela n'empêche pas les entreprises d'analyser en profondeur les griefs qui leur sont reprochés. C'est pourquoi l'amendement prévoit, notamment, que le rapporteur informe les parties de sa décision avant la notification des griefs et que les parties soient informées des déterminants de la sanction dès la notification des griefs. En outre, les parties, qui jugeraient qu'une atteinte a été portée à leurs droits, pourront saisir le conseiller auditeur, magistrat indépendant au sein de l'Autorité de la concurrence, afin d'exposer leur situation.

L'amendement procède également à une clarification de la répartition des compétences entre l'Autorité et la DGCCRF. En effet, aujourd'hui, cette dernière peut intervenir en matière de pratiques anticoncurrentielles lorsque le marché est de dimension locale et que l'entreprise réalise moins de 50 millions de chiffre d'affaires. Or la délimitation d'un « marché local » est complexe. Il vous est donc proposé de supprimer ce critère.

L'amendement supprime également l'avis de clémence que le collège de l'Autorité doit rendre lorsqu'une entreprise fautive lui apporte volontairement des informations utiles sur une entente. Cet avis, purement formel, rallonge inutilement les délais d'instruction. Bien entendu, la politique de clémence en ellemême est maintenue.

Enfin, il est proposé de revenir à la loi de 2012 pour que l'Autorité de la Concurrence soit plus efficace en outre-mer.

L'amendement COM-24 est adopté.

La commission proposera à la commission des finances d'adopter l'article 25 ainsi modifié.

Mme Sophie Primas, présidente. - Ce texte comporte une partie numérique importante relative à la défense du consommateur dans le cybersespace. Je déposerai plusieurs amendements visant à insérer dans la loi les dispositions de notre proposition de loi visant à garantir le libre choix du consommateur dans le cyberespace. J'espère que vous serez nombreux à les signer. Je ne suis pas sûre que le Gouvernement y sera favorable, mais nous sommes en train de chercher des alliés à l'Assemblée nationale et il semblerait que nous en ayons dans tous les partis...

LISTE DES PERSONNES ENTENDUES

Mercredi 19 février 2020

- table ronde :

Conseil national de l'ordre des vétérinaires : M. Jacques GUÉRIN, président, M. Denis AVIGNON, vice-président ;

Syndicat national des vétérinaires d'exercice libéral : M. Laurent PERRIN, président ;

Fédération des syndicats vétérinaires de France : M. Jean-Yves GAUCHOT, président, Mme Anne DAUMAS, directrice,

Syndicat national des vétérinaires d'exercice libéral : M. David QUINT, vice-président.

- Allice : M. Stéphane DEVILLERS, responsable service juridique.

Mercredi 26 février 2020

- Ministère de l'agriculture : M. Emmanuel BERT, chef de bureau du lait et de la sélection animale par intérim, M. Florian GIRAUD, chargé de mission filières génétiques animales, M. Gaétan GOEURIOT, chargé des affaires juridiques et financières, M. Thomas GUYOT, sous-directeur aux filières agro-alimentaires.

- Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes : M. Pierre REBEYROL, Chef du bureau du commerce et des relations commerciales.

Mercredi 4 mars 2020

- Fédération de la vente directe : M. Jacques COSNEFROY, délégué général, M. Pierre WEINSTADT, Directeur juridique.

- UFC - Que Choisir : M. Damien BARBOSA, chargé de mission relations institutionnelles France.

- Fédération du e-commerce et de la vente à distance : M. Marc LOLIVIER, délégué général, Mme Laure BAÉTÉ, responsable affaires juridiques & environnementales, Mme Marie AUDREN, responsable affaires publiques.

- Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes : M. Philippe GUILLERMIN, chef du bureau de la politique de protection des consommateurs et de la loyauté, Mme Geneviève WIBAUX, adjointe du chef du bureau de la politique de protection des consommateurs et de la loyauté, M. Raphaël CHAUVELOT-RATTIER, rédacteur au sein du bureau de la politique de protection des consommateurs et de la loyauté, M. Jérémy FERRAIN, rédacteur au sein du bureau de la politique de protection des consommateurs et de la loyauté, M. Xavier BOUTON, chef du bureau en charge des produits industriels, M. Thomas BERBACH, adjoint du chef du bureau en charge des produits industriels, Mme Sophie CHAIGNEAU, adjointe au chef du bureau du droit des obligations, Mme Juliette SENECHAL, chargée de mission au bureau du droit des obligations.

- Races de France : M. Jean-Luc CHAUVEL, président, M. Stéphane PATIN, directeur.

Jeudi 5 mars 2020

- Ministère de la transition écologique et solidaire - Direction générale de l'énergie et du climat : M. Philippe GEIGER, directeur adjoint - direction de l'énergie, Mme Isabelle DOMERGUE, chef de bureau Logistique pétrolière et carburants alternatifs - direction de l'énergie.

- Comité professionnel des stocks stratégiques et pétroliers (CPSSP) : M. André MADEC, président, M. Benoît DUJARDIN, directeur général.

- Société anonyme de gestion des stocks de sécurité (SAGESS) : M. Pierre-Yves LOISEAU, président-directeur général.

Mercredi 31 mars 2020

- Veepee : M. Arthur CASSANET, directeur des affaires publiques Europe.

Vendredi 19 juin 2020

- Autorité de la concurrence : Mme Isabelle DE SILVA, présidente, M. Mathias PIGEAT, directeur de cabinet et des affaires internationales, Mme Sophie-Anne DESCOUBÈS, conseillère chargée des affaires institutionnelles et européennes.

- Association des professionnels du droit à la concurrence : M. Didier THÉOPHILE, président, M. Pierre ZELENKO, secrétaire général.

- Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes : M. Guillaume DAIEFF, sous-directeur de la concurrence, de la consommation et des affaires juridiques, M. Bertrand JÉHANNO, chef du bureau de la politique et du droit de la concurrence, Mme Frédérique DAUDRET-JOHN, adjointe au chef du bureau.

- Ministère de la justice, direction des affaires civiles et du sceau : Mme Sophie CHAIGNEAU, adjointe au chef du bureau du droit des obligations, Mme Juliette SENECHAL, chargée de mission au bureau du droit des obligations.

LISTE DES CONTRIBUTIONS ÉCRITES

- Agence internationale de l'énergie (AIE) ;

- Union française des industries pétrolières (UFIP) ;

- Institut national de la statistique et des études économiques (INSEE)

LA LOI EN CONSTRUCTION

Pour naviguer dans les rédactions successives du texte, visualiser les apports de chaque assemblée, comprendre les impacts sur le droit en vigueur, le tableau synoptique de la loi en construction est disponible sur le site du Sénat à l'adresse suivante :

http://www.senat.fr/dossier-legislatif/pjl19-314.html


* 1 COM(2015) 192, 6 mai 2015.

* 2 Commission européenne, proposition de règlement relatif à un droit commun européen de la vente, COM/2011/0635 final, 11 octobre 2011.

* 3 Directive (UE) 2019/771 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2019 relative à certains aspects concernant les contrats de vente de biens, modifiant le règlement (UE) 2017/2394 et la directive 2009/22/CE et abrogeant la directive 1999/44/CE.

* 4 Directive (UE) 2019/770 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2019 relative à certains aspects concernant les contrats de fourniture de contenus numériques et de services numériques.

* 5 Articles L. 216-1 à L. 216-6 du code de la consommation. Cette obligation résulte, en droit européen, de la directive 2011/83/UE du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs, modifiant la directive 93/13/CEE du Conseil et la directive 1999/44/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la directive 85/577/CEE du Conseil et la directive 97/7/CE du Parlement européen et du Conseil.

* 6 Tout vendeur a également une obligation d'information et un devoir de conseil envers l'acheteur, ces obligations étant renforcées pour les professionnels vendant à des consommateurs.

* 7 Articles L. 217-1 à L. 217-14 du code de la consommation. Cette conformité du bien se distingue de la conformité aux règles relatives à la mise sur le marché des produits retranscrites aux articles L. 411-1 et suivants du code de la consommation.

* 8 Directive 1999/44/CE du Parlement européen et du Conseil, du 25 mai 1999, sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation, transposée par l'ordonnance n° 2005-136 du 17 février 2005. Cette directive était d'harmonisation dite « minimale », en ce qu'elle fixait un socle commun assez limité et permettait aux États membres d'adopter des dispositions plus strictes pour assurer un niveau de protection plus élevé du consommateur. L'élaboration de la directive avait duré près de quinze ans.

* 9 Articles 1641 à 1649 du code civil.

* 10 La garantie légale de conformité s'applique également aux contrats de fourniture de biens à fabriquer ou à produire, comme un meuble de cuisine à monter, ainsi que l'eau et le gaz vendus en volume ou en quantité déterminée.

* 11 Article 2224 du code civil.

* 12 Articles 1641 et suivants du code civil.

* 13 La directive de 1999 précitée fixait le délai de garantie à deux ans. En revanche, si, en vertu de la législation nationale, un délai de prescription enserrait l'action en garantie, il ne devait pas expirer au cours des deux ans qui suivent la délivrance.

* 14 Loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation. Le délai était auparavant celui prévu par la directive de 1999, à savoir six mois.

* 15 Ces dispositions ont été introduites à l'article L. 217-9 du code de la consommation. Selon le Gouvernement, la Commission européenne a validé la possibilité d'étendre, en principe, le délai de garantie après la mise en conformité. De nouveaux échanges sont prévus afin de s'assurer qu'une telle disposition serait compatible avec la liberté de choix offerte au consommateur entre réparation et remplacement, que prescrit l'article 13 de la directive 2019/771.

* 16 Le Gouvernement estime que cette disposition constitue une interruption du délai de garantie autorisée par le considérant 44 de la directive sur la vente de biens de 2018 exposée ci-après.

* 17 Selon les informations recueillies par le rapporteur, ce point fait l'objet d'échanges entre le Gouvernement et la Commission européenne en vue de s'assurer qu'il est compatible avec la liberté de choix offerte au consommateur entre réparation et remplacement, que prescrit l'article 13 de la directive 2019/771.

* 18 Article L. 211-2 du code de la consommation.

* 19 C'est-à-dire dans des modalités telles que le consommateur ne puisse se trouver entravé ou dissuadé dans l'exercice de ses droits légaux à garantie.

* 20 Articles 1352 et suivants du code civil.

* 21 Voir, par exemple, le modèle proposé par l'Institut national de la consommation : https://www.inc-conso.fr/content/le-meuble-quon-vous-livre-nest-pas-entierement-en-chene-massif-comme-cela-etait-indique-sur

* 22 Depuis la loi « consommation » de 2014, cet encadrement s'applique aussi bien aux garanties payantes que gratuites.

* 23 Articles L. 217-15 à L. 217-16-1 du code de la consommation.

* 24 Loi n° 2018-727 du 10 août 2018 pour un Etat au service d'une société de confiance.

* 25 Articles L. 217-17 à L. 217-20 du code de la consommation.

* 26 Définie par l'article 2 de la directive comme « des données produites et fournies sous forme numérique ». Cette définition reprend celle figurant déjà dans la directive 2011/83/UE du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs. Les modifications récentes de cette directive transposées à l'article 2 exigent notamment des informations précontractuelles portant sur les fonctionnalités des contenus numériques et sur leur interopérabilité.

* 27 Considérant 19 de la directive.

* 28 Définie par l'article 2 de la directive comme « a) un service permettant au consommateur de créer, de traiter ou de stocker des données sous forme numérique, ou d'y accéder; ou b) un service permettant le partage ou toute autre interaction avec des données sous forme numérique qui sont téléversées ou créées par le consommateur ou d'autres utilisateurs de ce service ».

* 29 Idem.

* 30 En revanche, le considérant 20 précise que c'est la directive 2011/83 qui s'applique à ces supports matériels en ce qui concerne l'obligation de livraison, qui se substitue alors à l'obligation de fourniture prévue par la directive commentée.

* 31 Sauf lorsque les données fournies sont exclusivement traitées pour fournir le contenu ou le service ou pour permettre au professionnel de remplir les obligations légales qui lui incombent. Autrement dit, il ne s'agit pas de consacrer une patrimonialisation des données mais de reconnaître que la possibilité laissée au professionnel de traiter les données personnelles à des fins commerciales constitue un « avantage » au sens de la définition des contrats à titre onéreux en droit français.

* 32 Il convient de noter qu'une application installée sur un smartphone ou une tablette ne relève de la directive sur les contenus et services numériques que si elle n'est pas prévue au contrat de vente du bien. Si elle est prévue au contrat de vente du bien, elle relève de la directive sur la vente de biens.

* 33Le considérant 74 de la directive évoque que ces modifications sont « par exemple les mises à jour et les améliorations, qui sont apportées par les professionnels au contenu numérique ou au service numérique fourni ou rendu accessible au consommateur pendant une certaine période ».

* 34 Art. L. 224-10 du code de la consommation.

* 35 Art. L. 224-33 du code de la consommation.

* 36 Cela peut consister à préciser au professionnel les données techniques de son environnement (par téléphone, par courriel ou via un « chatbot »). Il pourrait également être amené à autoriser temporairement la prise en main à distance par le professionnel pour modifier son environnement.

* 37 Cette obligation d'enjoindre le professionnel de s'exécuter figure, s'agissant des biens meubles corporels, dans la directive 2011/83 et à l'article L. 216-2 du code de la consommation.

* 38 Le considérant 64 de la directive précise qu'aucun délai n'a été précisé en raison de la diversité des contenus et services numériques.

* 39 Cons. 67 et art. 14§6.

* 40 Règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la directive 95/46/CE.

* 41 On pourrait imaginer que dans le cadre d'un service numérique comprenant un stockage à distance, dans lequel le consommateur aurait conservé des éléments non personnels et n'ayant pas trait à l'activité du consommateur lors de l'utilisation dudit service numérique (oeuvre artistique, document public,...), ces éléments ne seraient plus utilisables par le professionnel. Cette hypothèse est toutefois sujette à l'éventuelle qualification de tels contenus comme des données à caractère personnel, en fonction des circonstances.

* 42 Directive de 1999 précitée.

* 43 Articles L. 217-7 et L. 217-12 du code de la consommation et articles 10 et 11 de la directive 2019/771. La directive impose un délai minimum d'un an et permet aux États membres de maintenir ou d'introduire un délai plus long (article 11§2 de la directive).

* 44 Loi n° 2020-105 du 10 février 2020 relative à la lutte contre le gaspillage et à l'économie circulaire.

* 45 Article L. 217-7 du code de la consommation et article 11 de la directive 2019/771.

* 46 Défini comme le fabricant, l'importateur dans l'UE ou toute personne se présentant comme un producteur.

* 47 Considérants 15 et 39.

* 48 Cette obligation de fourniture de biens ou services, transposée en droit français aux articles L. 216-1 et suivants du code de la consommation, découle des articles 5§1 (d) et 6§1 (g) de la directive 2011/83 sur les droits des consommateurs.

* 49 Article 2§5 b) de la directive.

* 50 La seule différence réside dans le fait que la directive 771 prévoit que le délai d'obligation de mise à jour d'un contenu ou service numérique fourni de façon continue ne peut (à l'instar du délai de garantie lui-même) être inférieur à deux ans à compter de la délivrance du bien, alors que la directive 770 ne prévoit pas un tel plancher.

* 51 Ces éléments sont inspirés du considérant 31 de la directive.

* 52 Article 1107 du code civil.

* 53 TGI Paris, 7 août 2018, UFC-Que choisir c/ Twitter ; 12 févr. 2019, UFC-Que Choisir c/ Google Inc. ; TGI Paris, 9 avr. 2019, UFC-Que Choisir c/ Facebook Ireland Ltd ; qui analysent les conditions générales d'utilisation de Twitter, Google + et Facebook au prisme de la sanction des clauses abusives.

* 54 Le considérant 25 de la directive permet en effet aux États membres d'étendre l'application de la directive aux situations qui ne sont pas couvertes.

* 55 Le considérant 17 de la directive 2019/771 renvoie au droit national le soin de déterminer si un contrat portant sur un bien et un service doit ou non être considéré comme un contrat de vente au sens de la directive.

* 56 La directive permet aux États membres de soumettre les recours à des délais de prescription, à condition que la prescription « permette au consommateur d'exercer les recours (...) pour tout défaut de conformité dont le vendeur doit répondre (...) et qui apparaît au cours de la période » de garantie.

* 57 Article L. 217-16 du code de la consommation.

* 58 Une telle hypothèse est permise par le considérant 44 de la directive 2019/771.

* 59 Comme le permet le considérant 60 de la directive.

* 60 Article 16 de la directive.

* 61 Article 18 de la directive 2019/770.

* 62 Communiqué de presse en date du 17 avril 2019.

* 63 La conférence environnementale de 2013 identifiait déjà l'allongement de la durée de la garantie légale comme un levier pour favoriser l'allongement de la vie des produits.

* 64 Article 12 de la directive.

* 65 Article 13§7 de la directive.

* 66 Article 13§6 de la directive.

* 67 L'article liminaire du code de la consommation définit comme non-professionnelle « toute personne morale qui n'agit pas à des fins professionnelles », alors qu'est considéré comme consommateur « toute personne physique qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole ».

* 68 Les considérants 16 de la directive 2019/770 et 21 de la directive 2019/771 permettent aux États membres d'étendre les mesures de protection qu'elle prévoit à d'autres acteurs que les consommateurs, comme « les ONG, les start-ups et les PME ». Il existe, en droit positif, un cas d'application de dispositions protectrices des consommateurs à des « petits professionnels » en matière de contrats hors établissement (article L. 221-3 du code de la consommation).

* 69 Voir, par exemple, l'arrêt Whatelet (CJUE, 9 nov. 2016, aff. C-149/15).

* 70 Article 19 de la directive 771 et article 21 de la directive 770.

* 71 Comme évoqué ci-dessus, le droit en vigueur ne prévoit de sanctions administratives qu'en cas de non-respect du formalisme applicable aux garanties commerciales et aux prestations de service après-vente.

* 72 Article L. 623-1 et suivants du code de la consommation.

* 73 Cette possibilité est ouverte par les considérants 18 de la directive 2019/770 et 23 de la directive 2019/771.

* 74 Article 9.

* 75 Voir en ce sens Cass. Com. 24 sept. 2003, n°01.11.504.

* 76 Articles 16 et 17 de la directive 2019/770.

* 77 Art 13 §6 de la directive 2019/771. Une telle extension est envisagée dans le considérant 15 de la directive 2019/770.

* 78 Article 17 de la directive 2019/771.

* 79 https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/fr/IP_17_1448

* 80 UFC-Que choisir : Extension à 2 ans de la garantie légale : Une information du consommateur loin d'être garantie !, mai 2016

* 81 Comme le fait de présenter un bien dans un État membre comme identique à un bien commercialisé dans d'autres États membres, alors que ce bien a une composition ou des caractéristiques sensiblement différentes, à moins que cela ne soit justifié par des facteurs légitimes et objectifs.

* 82 Comme le fait de ne pas préciser, pour une place de marché en ligne, si le tiers proposant les produits est un professionnel ou non, ou le fait de ne pas donner accès aux paramètres qui déterminent le classement des produits, ou encore de donner accès à des avis en ligne de consommateurs sans préciser si et comment le professionnel garantit que les avis publiés émanent de réels consommateurs.

* 83 Par exemple, elle y ajoute :

· la revente de billets pour des manifestations à des consommateurs dans le cas où un professionnel les aurait acquis en utilisant un moyen automatisé de contourner toute limite imposée au nombre de billets qu'une personne peut acheter ;

· l'affirmation selon laquelle des avis sur un produit sont envoyés par des consommateurs ayant effectivement utilisé ou acheté le produit mais sans prendre de mesure raisonnable pour vérifier qu'ils émanent de tels consommateurs ;

· le fait d'envoyer ou charger une autre personne d'envoyer de faux avis afin de promouvoir des produits ;

· le fait de ne pas informer clairement le consommateur de toute publicité payante ou paiement effectué spécifiquement pour obtenir un meilleur classement des produits dans les résultats de recherche en ligne.

* 84 Ces dernières sont dorénavant définies comme « un service utilisant un logiciel, y compris un site internet, une partie de site internet ou une application, exploité par le professionnel ou pour son compte qui permet aux consommateurs de conclure des contrats à distance avec d'autres professionnels ou consommateurs » (art 2, point 17, de la directive 2011/83/UE).

* 85 Réponse de la DGCCRF au questionnaire.

* 86Une infraction de grande ampleur représente tout acte ou omission contraire aux dispositions du droit de l'Union en matière de protection des intérêts des consommateurs qui a porté, porte ou est susceptible de porter atteinte aux intérêts collectifs des consommateurs résidant dans au moins deux États membres autres que celui où l'acte ou l'omission en question a son origine ou a eu lieu, ou celui sur le territoire duquel le professionnel responsable de l'acte ou de l'omission est établi ou dans lequel se trouvent des éléments de preuve ou des actifs du professionnel en rapport avec l'acte ou l'omission.

* 87 Une infraction de grande ampleur à l'échelle de l'Union est une infraction de grande ampleur qui a porté, porte ou est susceptible de porter atteinte aux intérêts collectifs des consommateurs dans au moins deux tiers des États membres représentant une population cumulée d'au moins deux tiers de la population de l'Union.

* 88 La vente à « la boule de neige » est régie par les dispositions de l'article L. 121-15 du code de la consommation. Elle consiste à offrir des marchandises au public en lui faisant espérer l'obtention de ces marchandises à titre gratuit ou contre remise d'une somme inférieure à leur valeur réelle et en subordonnant les ventes au placement de bons ou de tickets à des tiers ou à la collecte d'adhésions ou inscriptions.

* 89 Loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique.

* 90 Art. L. 131-4 du code de la consommation.

* 91 Par exemple, le délit d'abus de faiblesse est réprimé à la fois par le code pénal (art. 223-15-2) et le code de la consommation (art. L. 132-11).

* 92 Directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur et modifiant la directive 84/450/CEE du Conseil et les directives 97/7/CE, 98/27/Ce et 2002/65/CE du Parlement européen et du Conseil et le règlement (CE) n° 2006/2004 du Parlement européen et du Conseil.

* 93 Réponse au questionnaire.

* 94 Sauf pour les articles relatifs à la définition de certaines pratiques commerciales trompeuses par action ou par omission.

* 95 Voir notamment Commission européenne, 17 décembre 2018, Guess, qui inflige à l'entreprise une amende de 40 millions d'euros pour des accords anticoncurrentiels visant à empêcher les ventes transfrontières ; 25 mars 2019, produits dérivés dans le domaine du sport, qui inflige au fabricant Nike une amende de 12,5 millions d'euros pour restriction des ventes transfrontières. L'action de la Commission européenne sur le fondement du droit de la concurrence peut d'ailleurs être complémentaire par rapport aux dispositions du règlement ici étudié.

* 96 Règlement (UE) 2018/302 du Parlement européen et du Conseil du 28 février 2018 visant à contrer le blocage géographique injustifié et d'autres formes de discrimination fondée sur la nationalité, le lieu de résidence ou le lieu d'établissement des clients dans le marché intérieur, et modifiant les règlements (CE) n° 2006/2004 et (UE) 2017/2394 et la directive 2009/22/CE.

* 97 Article 20 de la directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur.

* 98 À l'exception des services visés à l'article 2§2 de la directive « services » de 2006 : services d'intérêt général non économiques, services financiers, services et réseaux de communications électroniques, services dans le domaine des transports, services des agences de travail intérimaire, services de soins de santé, services audiovisuels...

* 99 Considérant 7 du règlement.

* 100 Le règlement protège le « client », c'est-à-dire le consommateur ou une entreprise qui reçoit un service ou achète un bien dans le but unique de son utilisation finale.

* 101 Article 2, 13).

* 102 Définie comme « tout logiciel, y compris un site internet ou une section de site internet, et des applications, notamment des applications mobiles, exploité par un professionnel ou pour son compte et permettant aux clients d'accéder aux biens ou aux services qu'il propose en vue de réaliser une transaction portant sur ces biens ou services » (article 2, 16)).

* 103 Il s'agit des petites entreprises exemptées de TVA (titre XII, chapitre 1, de la directive 2006/112/CE). Comme évoqué au considérant 30, « Pour ces professionnels qui proposent des services fournis par voie électronique, l'interdiction d'appliquer des conditions générales d'accès différentes pour des motifs liés à la nationalité, au lieu de résidence ou au lieu d'établissement du client supposerait une obligation de s'enregistrer aux fins de la TVA afin de déclarer la taxe due dans d'autres États membres et pourrait entraîner des coûts supplémentaires, ce qui constituerait une charge disproportionnée compte tenu de la taille et des caractéristiques des professionnels concernés. »

* 104 Création d'une sous-section 10 d'une section 1 du chapitre II du titre III du livre Ier du code de la consommation, qui porte sur la sanction des pratiques commerciales interdites.

* 105 L'article 10 du règlement intègre en effet le règlement au corpus des règles couvertes par la directive 2009/22/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 avril 2009 relative aux actions en cessation en matière de protection des intérêts des consommateurs.

* 106 Leur liste est consultable sur le lien suivant : https://trade.ec.europa.eu/tradehelp/fr/pays-et-territoires-doutre-mer-ptom.

* 107 La Guadeloupe, la Guyane, la Martinique, Mayotte, la Réunion et Saint-Martin sont intégrées au marché intérieur européen et à ce titre sont assujetties au droit européen, au même titre que les autres régions européennes. Il n'est donc pas besoin de les mentionner explicitement dans ces dispositions.

* 108 Loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie et loi organique n°2004-197du 27-février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française.

* 109 Le formulaire de réclamation est disponible à l'adresse suivante : https://www.europe-consommateurs.eu/fr/une-question-une-reclamation.

* 110 Certes, notre pays n'est pas le seul : Chypre, la Pologne, la Roumanie, la Slovaquie et l'Espagne ont aussi rencontré des retards engendrant leur mise en demeure.

* 111 Loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises.

* 112 Proposition de loi visant à garantir le libre choix du consommateur dans le cyberespace.

* 113 Autorité de la concurrence, avis n° 19-A-12 du 4 juillet 2019 concernant le fonctionnement de la concurrence en Outre-mer.

* 114 Loi n° 2017-256 du 28 février 2017 de programmation relative à l'égalité réelle Outre-mer et portant autres dispositions en matière sociale et économique.

* 115 Article 1§2 du règlement 2018/302.

* 116 Considérant 7 du même règlement.

* 117 L'instruction de l'Autorité de la concurrence (questionnaires adressés aux enseignes, auditions, test « client-mystère » effectué par les Direccte) n'a pas révélé de pratiques de géoblocage au sens du règlement européen à l'encontre des consommateurs des départements et régions d'Outre-mer. Cela étant, l'instruction a porté sur un échantillon limité d'enseignes (une trentaine), complétée des réponses, supposées de bonne foi, des enseignes ayant répondu aux questionnaires.

* 118 Une situation est « purement interne » selon le règlement « lorsque tous les éléments pertinents de la transaction sont cantonnés à l'intérieur d'un seul État membre ».

* 119 Il crée à cet effet une section 12 au sein du chapitre Ier du titre II du livre Ier du code de la consommation, qui porte sur les pratiques commerciales interdites.

* 120 Le droit de la consommation s'applique de plein droit dans les collectivités régies par l'article 73 de la Constitution, à savoir en Guadeloupe, à La Réunion et dans les collectivités uniques de la Guyane, de la Martinique et de Mayotte. Il en va de même dans les collectivités d'outre-mer de Saint-Barthélemy, Saint-Martin et Saint-Pierre-et-Miquelon en vertu des articles LO 6213-1, LO 6313-1, LO 6413-1 du code général des collectivités territoriales. En revanche, comme déjà évoqué, ces dispositions ne s'appliquent pas en Nouvelle-Calédonie et en Polynésie française en raison de la compétence de ces deux collectivités, prévues par leur loi statutaire respective en matière de droit de la consommation. Enfin, en vertu du principe de spécialité législative, ces dispositions n'ont pas vocation à s'appliquer dans les îles Wallis et Futuna ni dans les Terres australes et antarctiques françaises faute de mention d'application expresse ou de compteur Lifou pour les articles du code de la consommation actuellement en vigueur et qui seront modifiés par projet de loi.

* 121 Directive 69/493/CEE du Conseil du 15 décembre 1969 concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au verre cristal.

* 122 Directive 75/324/CEE du Conseil du 20 mai 1975 concernant le rapprochement des législations des États membres relatives aux générateurs aérosols.

* 123 Directive 2000/53/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 septembre 2000 relative aux véhicules hors d'usage.

* 124 Directive 2009/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 juin 2009 relative à la sécurité des jouets.

* 125 Règlement (CE) n° 1222/2009 du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 sur l'étiquetage des pneumatiques en relations avec l'efficacité en carburant et d'autres paramètres essentiels.

* 126 Communication de la Commission du 28 octobre 2015 : « Améliorer le marché unique : de nouvelles opportunités pour les citoyens et les entreprises ».

* 127 Par exemple, un prestataire de services d'exécution des commandes est défini comme étant « toute personne physique ou morale qui propose, dans le cadre d'une activité commerciale, au moins deux des services suivants : entreposage, conditionnement, étiquetage et expédition, sans être propriétaire des produits concernés, à l'exclusion des services postaux, des services de livraison de colis et de tout autre service postal ou service de transport de marchandises » (art. 1er 11) du Règlement)

* 128 L'article 5 du Règlement prévoit que le mandataire est désigné par le fabricant pour exécuter les tâches énumérées à l'article 4. En outre, il doit fournir une copie du mandat aux autorités de surveillance du marché à leur demande.

* 129 Les places de marché de commerce électronique ne sont ni des fabricants, ni des importateurs, ni des distributeurs ; elles sont soumises au régime juridique institué par l'article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique (LCEN), loi transposant la directive 2000/31/CE dite « directive sur le commerce électronique »

* 130 Conformément à la directive 2001/95/CE relative à la sécurité générale des produits.

* 131 Lorsque l'accord de fourniture prévoit la livraison de produits de manière régulière, à compter de la plus tardive des dates suivantes : celle d'expiration du délai de livraison convenu au cours duquel les livraisons ont été effectuées et celle d'établissement du montant à payer pour ce délai de livraison. Lorsque l'accord de fourniture ne prévoit pas la livraison de produits de manière régulière, à compter de la plus tardive des dates suivantes : la date de livraison ou la date d'établissement du montant à payer.

Lorsque l'acheteur établit le montant à payer en pratique, les délais de paiement commencent à courir à l'expiration du délai de livraison prévu (pour les livraisons régulières) et de la date effective de livraison (pour les livraisons non régulières).

* 132 Study on Business-to-business relations in the online platform environment, 6 juin 2017; Study on contractual relationships between online platforms and their professional users, 25 avril 2018; Study on data in platform-to-business relations, 25 avril 2018.

* 133 Amazon a deux activités : celle de vendre en son nom et celle de proposer son site aux commerçants pour que ceux-ci vendent leurs produits, comme Booking propose sa plateforme aux hôteliers pour qu'ils vendent leurs nuitées.

* 134 Marché dominé par le Google Play et l'App Store d'Apple.

* 135 Articles L. 111-7 et suivants.

* 136 Les plateformes concernées sont celles recueillant cinq millions de visiteurs uniques par mois, par plateforme, chiffre calculé sur la base de la dernière année civile.

* 137 Tribunal judiciaire de Paris, 9 juin 2020, UFC-Que Choisir c/ Apple. 

* 138 Article L. 420-2 du code de commerce.

* 139 Autorité de la concurrence, décision 10-D-30 du 30 octobre 2010, Navx.

* 140 Autorité de la concurrence, décision 19-MC-01 du 31 janvier 2019, Amadeus.

* 141 Commission européenne, 27 juin 2017, Google Search (Shopping).

* 142 Commission européenne, 18 juillet 2018, Google Android.

* 143 Commission européenne, Pratiques anticoncurrentielles: la Commission ouvre une enquête sur un éventuel comportement anticoncurrentiel d'Amazon, 17 juillet 2019.

* 144 Commission européenne, Communiqué de presse, Pratiques anticoncurrentielles: la Commission ouvre des enquêtes sur les règles de l'App Store d'Apple, 6 juin 2020.

* 145 Commission européenne, Communiqué de presse, Pratiques anticoncurrentielles : la Commission ouvre une enquête sur les pratiques d'Apple concernant Apple Pay, 6 juin 2020.

* 146 Ancien article L. 442-6 du code de commerce, devenu L. 442-1.

* 147 La décision provisoire fait toujours l'objet d'un contentieux, le Conseil d'État ayant renvoyé le dossier au Tribunal des conflits le 20 mars dernier.

* 148 Un premier bilan de la charte a été publié par le ministère de l'économie fin 2019.

* 149 Règlement (UE) 2019/1150 du 20 juin 2019 promouvant l'équité et la transparence pour les entreprises utilisatrices de services d'intermédiation en ligne.

* 150 Définis comme des services qui constituent des services de la société de l'information, qui permettent aux entreprises utilisatrices d'offrir des biens ou services aux consommateurs, en vue de faciliter l'engagement de transactions directes entre ces entreprises utilisatrices et des consommateurs, que ces transactions soient ou non finalement conclues, et qui sont fournis aux entreprises utilisatrices sur la base de relations contractuelles entre le fournisseur de ces services et les entreprises utilisatrices qui offrent des biens ou services aux consommateurs.

* 151 Un moteur de recherche est défini comme « un service numérique qui permet aux utilisateurs de formuler des requêtes afin d'effectuer des recherches sur, en principe, tous les sites internet ou les sites internet dans une langue donnée, sur la base d'une requête lancée sur n'importe quel sujet sous la forme d'un mot-clé, d'une demande vocale, d'une expression ou d'une autre entrée, et qui renvoie des résultats dans quelque format que ce soit dans lesquels il est possible de trouver des informations en rapport avec le contenu demandé ».

* 152 L'utilisateur de site internet d'entreprise est défini comme « toute personne physique ou morale qui utilise une interface en ligne, c'est-à-dire tout logiciel, y compris un site internet ou une section de site internet, et des applications, notamment des applications mobiles, pour offrir des biens ou services aux consommateurs à des fins liées à son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ».

Le règlement ne s'applique pas aux services de paiement en ligne, aux outils publicitaires en ligne ni au échanges publicitaires en ligne.

* 153 Article L. 311-5-1 du code du tourisme concernant les rapports entre hôteliers et plateformes de réservation en ligne. L'article L. 442-3 du code de commerce interdit également toute clause prévoyant pour toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services, la possibilité de bénéficier automatiquement des conditions plus favorables consenties aux entreprises concurrentes par le cocontractant.

* 154 Article L. 442-1 II du code de commerce.

* 155 Commission européenne, consultation sur la loi sur les services numériques, Inception impact assessment.

* 156 Voir les débats relatifs à la proposition de loi visant à garantir le libre choix du consommateur dans le cyberespace déjà évoquée.

* 157 pour autant que les conditions de paiement spécifiques aux opérations de vente soient contenues dans des contrats types rendus obligatoires avant le 1er janvier 2019 et que l'extension de contrats types soit renouvelée par les États membres à compter de cette date sans modification significative des conditions de paiement et que les accords de fourniture entre les fournisseurs de raisins ou de moût de raisins destinés à la production de vin et leurs acheteurs directs soient pluriannuels ou deviennent pluriannuels.

* 158 Le Gouvernement précise en effet dans l'étude d'impact qu'il veillera à la bonne articulation du cadre juridique existant et de celui exigé par le règlement, lequel s'applique, selon les termes du règlement, « sans préjudice des règles nationales qui, conformément au droit de l'Union, interdisent ou sanctionnent les comportements unilatéraux ou les pratiques commerciales déloyales, dans la mesure où les aspects pertinents ne sont pas régis par le présent règlement. »

* 159 Cour d'appel de Paris, 21 juin 2017, RG n°15/18784, Affaire « Expedia ».

* 160 En pratique, une maladie est catégorisée : ADE ; BDE ; CDE ; DE ; ou simplement E.

* 161 Pour une même maladie, la catégorisation attribuée peut différer suivant l'espèce animale. La brucellose est ainsi catégorisée BDE pour les bovins, les ovins et les caprins ; DE pour les autres artiodactyles ; E pour les périssodactyles, les carnivores et les lagomorphes.

* 162 Loi n° 2013-619 du 16 juillet 2013 portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne dans le domaine du développement durable (Article 42).

* 163 Directive 2009/119/CE du 14 septembre 2009 faisant obligation aux États membres de maintenir un niveau minimal de stocks de pétrole brut et/ou de produits pétroliers (Article 7).

* 164 Paul KAESER, « Les stocks stratégiques pétroliers : une construction "à la française" », La Revue de l'énergie, n°630, mars-avril 2016, pp. 167-172 ( https://www.larevuedelenergie.com/wp-content/uploads/2018/09/Stocks-strategiques-petroliers-France.pdf).

* 165 Dans le contexte de la Guerre du Kippour des 6 au 25 octobre 1973.

* 166 Dans le contexte de la Révolution iranienne de 1978-1979.

* 167 La version française de la convention est consultable ici : https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19740284/201708110000/0.730.1.pdf

* 168 Constituées de stocks de pétrole, d'une capacité de commutation de combustible - soit le remplacement du pétrole par un ou plusieurs autres combustibles - et d'une production pétrolière de réserve (Article 3).

* 169 Directive 2009/119/CE du 14 septembre 2009 faisant obligation aux États membres de maintenir un niveau minimal de stocks de pétrole brut et/ou de produits pétroliers.

* 170 Succédant à plusieurs directives : Directive européenne n° 68-414 du 20 décembre 1968 faisant obligation aux États membres de la CEE de maintenir un niveau minimum de stocks de pétrole brut et/ou de produits pétroliers ; Directive 73/238/CEE du Conseil concernant les mesures destinées à atténuer les effets de difficultés d'approvisionnement en pétrole brut et produits pétroliers ; Directive 2006/67/CE du Conseil faisant obligation aux États membres de maintenir un niveau minimal de stocks de pétrole brut et/ou de produits pétroliers.

* 171 Éthane, gaz de pétrole liquéfié (GPL), essence moteur ou avion, carburéacteur type essence ou kérosène, pétrole lampant, gazole, fuel, white spirit, lubrifiants, bitumes, paraffines, coke de pétrole.

* 172 Il en est de même de toute personne qui met à la consommation ou livre à l'avitaillement des aéronefs de tels produits dans les départements d'outre-mer (Article L. 642-2 du code de l'énergie)

* 173 En Guadeloupe et Martinique, les produits visés concernent également le GPL (Article L. 642-3 du même code).

* 174 Les quantités de biocarburants, d'additifs, de traceurs et de colorants étant intégrées, et le pétrole brut ou de ses dérivés extraits du sol du territoire de la France métropolitaine et des départements d'outre-mer étant partiellement déduites.

* 175 En Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à La Réunion et à Mayotte, cette proportion est fixée par arrêté ministériel.

* 176 Il en est de même pour les opérateurs qui constituent et conservent les stocks stratégiques dans les départements d'outre-mer (Article L. 642-9 du code de l'énergie).

* 177 Décret n° 93-132 du 29 janvier 1993 portant création du Comité professionnel des stocks stratégiques pétroliers.

* 178 Codifié par un décret n° 2015-1823 du 30 décembre 2015 relatif à la codification de la partie réglementaire du code de l'énergie.

* 179 Cette rémunération correspond aux coûts de constitution et de conservation pendant un an des stocks stratégiques.

* 180 Loi n° 87-1060 du 30 décembre 1987 de finances pour 1988 (Article 108).

* 181 Décret n° 93-1442 du 27 décembre 1993 approuvant les statuts de la Société anonyme de gestion de stocks de sécurité et précisant ses relations avec l'État.

* 182 Succédant au décret n°88-269 du 22 mars 1988 approuvant les statuts de la Société anonyme de gestion des stocks de sécurité et précisant ses relations avec l'État.

* 183 Les statuts de la SAGESS sont disponibles ici :

https://www.sagess.fr/sites/default/files/u1/Statuts_Sagess.pdf

* 184 Et dans la limite de 61 millions d'euros.

* 185 En l'espèce les ministres chargés des hydrocarbures, de l'économie et du budget (Article 2 du décret du 27 décembre 1993 précité).

* 186 Il s'agit des mêmes ministres (Article 3 du même décret).

* 187 Décret n° 2012-1539 du 28 décembre 2012 relatif au comité professionnel des stocks stratégiques pétroliers ; Décret n° 2012-1544 du 28 décembre 2012 modifiant le décret n° 93-1442 du 27 décembre 1993 approuvant les statuts de la Société anonyme de gestion de stocks de sécurité et précisant ses relations avec l'État.

* 188189 Loi n° 2013-619 du 16 juillet 2013 portant diverses mesures d'adaptation au droit de l'Union européenne en matière de développement durable (Article 42).

* 190 L'étude d'impact de la loi du 16 juillet 2013 précitée précise que « le Conseil d'État [avait] estimé en séance que la loi n'était pas conforme à la directive et qu'elle devait être modifiée pour rendre obligatoire le recours à la SAGESS par le CPSSP. »

* 191 En prévoyant des cas d'achat, de réservation et de vente.

* 192 Identification des opérateurs pétroliers soumis à l'obligation de stockage et perception des garanties correspondantes, détermination et perception des rémunérations dues par les opérateurs pétroliers, gestion des contrats de mise à disposition (MAD), calcul de l'obligation et organisation de la couverture par les stocks propres et les MAD, gestion de la comptabilité et de la trésorerie du CPSSP, diverses études contribuant à la mission du CPSSP.

* 193 Conseil d'État, Avis n° 399448 sur un projet de loi portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière, 4 février 2020.

* 194 Directive 2009/119/CE du Conseil du 14 septembre 2009 faisant obligation aux États membres de maintenir un niveau minimal de stocks de pétrole brut et/ou de produits pétroliers.

* 195 Décret n° 93-1442 du 27 décembre 1993 approuvant les statuts de la Société anonyme de gestion de stocks de sécurité et précisant ses relations avec l'État.

* 196 Loi n° 2013-619 du 16 juillet 2013 portant diverses mesures d'adaptation au droit de l'Union européenne en matière de développement durable.

* 197 Décret n° 2012-1539 du 28 décembre 2012 relatif au comité professionnel des stocks stratégiques pétroliers ; Décret n° 2012-1544 du 28 décembre 2012 modifiant le décret n° 93-1442 du 27 décembre 1993 approuvant les statuts de la Société anonyme de gestion de stocks de sécurité et précisant ses relations avec l'État.

* 198 Loi n° 2019-1147 du 8 novembre 2019 relative à l'énergie et au climat.

* 199 Directive 2009/119/CE du Conseil du 14 septembre 2009 faisant obligation aux États membres de maintenir un niveau minimal de stocks de pétrole brut et/ou de produits pétroliers.

* 200 Agence de Pétrole-Petroleum Agentschap (APETRA).

* 201 Erdölbevorratungs-verband (EBV).

* 202 Foreningen Danske Olieberedskabslagre (FDO).

* 203 https://www.apetra.be/fr/a-propos

* 204 En allemand, « Körperschaft des öffentlichen Rechts »

( https://www.ebv-oil.org/cms/cms2.asp?sid=57&nid=&cof=57)

* 205 En anglais, « Non-profit organization and thus not owned by its members » ( https://www.fdo.dk/en/pages/about-fdo/).https://www.fdo.dk/en/pages/about-fdo/

* 206 Directive 2009/119/CE du Conseil du 14 septembre 2009 faisant obligation aux États membres de maintenir un niveau minimal de stocks de pétrole brut et/ou de produits pétroliers.

* 207 Décret n°93-1442 du 27 décembre 1993 approuvant les statuts de la Société anonyme de gestion de stocks de sécurité et précisant ses relations avec l'État.

* 208 La rémunération versée par l'opérateur économique ne devant pas excéder le coût total des services fournis et ne pouvant pas être réclamée tant que les stocks ne sont pas constitués et l'ECS pouvant conditionner son accord au versement d'une caution ou d'une garantie.

* 209 Décret n° 93-1442 du 27 décembre 1993 approuvant les statuts de la Société anonyme de gestion de stocks de sécurité et précisant ses relations avec l'État (Article 5).

* 210 En l'espèce les ministres chargés des hydrocarbures, de l'économie et du budget (Articles 2 et 3 du décret du 27 décembre 1993 précité).

* 211 Et du CPSSP.

* 212 Applicable à l'ensemble des opérateurs pétroliers soumis à l'obligation de constitution et de conservation des stockages stratégiques, au Comité professionnel des stocks stratégiques pétroliers (CPSS) et à la Société anonyme de gestion des stocks de sécurité (SAGESS).

* 213 Arrêté du 17 septembre 2015 relatif au déstockage de produits pétroliers.

* 214 Plus précisément, la SAGESS a été prise en compte dans la dette publique dès sa création 1988 mais seulement en 2013 dans le déficit public « pour des raisons techniques liées au calendrier des comptes nationaux » selon l'INSEE.

* 215 Au sens du Traité de Maastricht, entré en vigueur le 1er novembre 1993.

* 216 Loi n° 2010-1645 du 28 décembre 2010 de programmation des finances publiques pour les années 2011 à 2014.

* 217 Arrêté du 27 juillet 2016 fixant la liste des organismes divers d'administration centrale ayant interdiction de contracter auprès d'un établissement de crédit un emprunt dont le terme est supérieur à douze mois ou d'émettre un titre de créance dont le terme excède cette durée.

* 218 La société a formé un recours en annulation de cet arrêté devant le Conseil d'État, qui a attribué le jugement de la requête au tribunal administratif de Paris par une décision du 19 juin 2017 ; ce dernier a rejeté cette requête par une décision du 8 janvier 2019, cette décision faisant cependant l'objet d'un appel en cours.

* 219 Loi n° 2013-619 du 16 juillet 2013 portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne dans le domaine du développement durable.

* 220 En l'espèce les ministres chargés des douanes et de l'énergie (Article R. 642-9 du code de l'énergie).

* 221 Loi n° 92-1443 du 31 décembre 1992 portant réforme du régime pétrolier (Article 3).

* 222 Au demeurant, un tel principe peut constituer un moyen de contrôle de l'État dans la gestion des stocks stratégiques, au-delà de la présence de ses représentants aux conseils d'administration du CPSSP et de la SAGESS ; sur ce second point, les éléments suivants peuvent être indiqués :

- d'une part, le CPSSP est administré par un conseil d'administration de 13 membres nommés par arrêtés du ministre chargé des hydrocarbures, dont 9 sur proposition des organisations professionnelles, 2 à raison de leurs compétences, 1 sur proposition du ministre de l'économie et 1 sur proposition du ministre du budget (Article R. 642-2 du code de l'énergie). Un commissaire du gouvernement, dont les fonctions sont exercées par le directeur de l'énergie, et un membre du contrôle général économique et financier assistent, avec voix consultative, à toutes les séances du conseil d'administration (Article R. 642-6 du même code) ;

- d'autre part, les représentants des ministres chargés des hydrocarbures, de l'économie et du budget assistent de droit, avec voix consultative, aux réunions du conseil d'administration et à l'assemblée générale de la SAGESS (Article 5 du décret n°93-1442 du 27 décembre 1993 approuvant les statuts de la Société anonyme de gestion de stocks de sécurité et précisant ses relations avec l'État).

* 223 Loi n° 2019-1147 du 8 novembre 2019 relative à l'énergie et au climat.

* 224 À l'exception des aliments médicamenteux contenant des médicaments vétérinaires antimicrobiens pour lesquels la durée de traitement ne peut excéder cinq jours.

* 225 Il existe plusieurs procédures d'autorisation de mise sur le marché des médicaments à usage humain : une procédure nationale concernant des médicaments autorisés uniquement dans le pays concerné (relevant en France de l'ANSM) et trois procédures européennes. Ces dernières sont : la procédure centralisée au niveau européen, qui relève de l'Agence européenne du médicament (obligatoire pour certaines catégories de médicaments innovants ou orphelins, optionnelle dans les autres cas), la procédure décentralisée (pour les médicaments non encore autorisés dans l'Union européenne et destinés à au moins deux États membres) et la procédure de reconnaissance mutuelle (fondée sur la reconnaissance d'une AMM déjà accordée dans un des États membres par d'autres États membres désignés par le laboratoire pharmaceutique titulaire de l'AMM).

* 226 Directive (UE) 2019/1 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 visant à doter les autorités de concurrence des États membres des moyens de mettre en oeuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur.

* 227 Loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie et ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008 portant modernisation de la régulation de la concurrence.

* 228 Art. L. 461-1 du code de commerce.

* 229 Art. L. 430-3 du code de commerce.

* 230 Une opération de concentration (fusion, acquisition, joint-venture) doit être notifiée à l'Autorité de la concurrence lorsque les trois conditions suivantes sont réunies : le chiffre d'affaires total mondial hors taxes de l'ensemble des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales parties à la concentration est supérieur à 150 millions d'euros ; le chiffre d'affaires total hors taxes réalisé en France par deux au moins des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales concernés est supérieur à 50 millions d'euros ; l'opération n'entre pas dans le champ d'application du règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil, du 20 janvier 2004, relatif au contrôle des concentrations entre entreprises. Les seuils de chiffre d'affaires sont fixés à un niveau plus bas lorsque les parties à une opération de concentration exploitent un ou plusieurs magasins de détail. Ces dispositions sont issues de l'article L. 430-2 du code de commerce.

* 231 Art. L. 420-1 du code de commerce.

* 232 Art. L. 420-2 du code de commerce.

* 233 Art. L. 420-4 du code de commerce.

* 234 Comme la Haute Autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur internet et les observatoires des prix, des marges et des revenus des collectivités relevant de l'article 73 de la Constitution et des collectivités d'outre-mer de Saint-Barthélemy, de Saint-Martin, de Wallis-et-Futuna et de Saint-Pierre-et-Miquelon, en ce qui concerne les intérêts dont ils ont la charge.

* 235 Règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité.

* 236 Rapport d'information de M. Philippe Bonnecarrère, fait au nom de la commission des affaires européennes, n° 396 (2015-2016) - 11 février 2016.

* 237 Considérant 5 de la directive ECN+.

* 238 Considérant 6 de la directive ECN+.

* 239 Par exemple, dans la décision 15-D-20, l'Autorité a imposé à Orange une sanction de 350 millions d'euros et a enjoint à Orange, entre autres, de prendre toutes les mesures nécessaires pour faire cesser les pratiques de remises fidélisantes visées par la décision et de s'abstenir à l'avenir de mettre en oeuvre des pratiques ayant un objet ou des effets équivalents.

* 240 Cour des comptes, référé S2019-0568, « Politique de la concurrence : l'action de l'Autorité de la concurrence et de la DGCCRF ».

* 241 Art. L. 450-1 du code de commerce.

* 242 Art. L. 462-8 du code de commerce.

* 243 Art. L. 464-2 à L. 464-6 du code de commerce.

* 244 Art. L. 430-5 du code de commerce.

* 245 Art. L. 430-7 du code de commerce.

* 246 La Commission européenne, l'Allemagne, l'Espagne, l'Italie, le Royaume-Uni ou les États-Unis, pour ne citer que les principales autorités de concurrence, disposent de deux tours de contradictoires, dont l'un est parfois optionnel.

* 247 Par exemple, neuf parties mises en cause dans le « cartel des compotes », dix dans l'affaire du porc charcutier, cinq dans l'affaire relative aux titres restaurants.

* 248 Par exemple, une pratique de prix prédateurs nécessite une analyse économique poussée des structures de coûts d'une entreprise tandis que l'analyse d'une clause d'exclusivité peut, le cas échéant, être plus simple.

* 249 Art. L. 464-5 du code de commerce.

* 250 Art. L. 410-2 du code de commerce.

* 251 Art. L. 444-1 du code de commerce.

* 252 Autorité de la concurrence, décision 13-D-14 du 11 juin 2013 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le cadre de relations entre des vétérinaires et les sociétés protectrices des animaux en région Alsace.

* 253 Avis 19-A-12 du 4 juillet 2019 concernant le fonctionnement de la concurrence en outre-mer.

* 254 C'est-à-dire celles issues de l'article L. 464-2 du code de commerce.

* 255 Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques.

* 256 Loi n° 2012-1270 du 20 novembre 2012 relative à la régulation économique outre-mer et portant diverses dispositions relatives aux outre-mer

* 257 Autorité de la concurrence, communiqué de presse, 4 juillet 2019, « Lutte contre la vie chère en outre-mer : l'Autorité livre un diagnostic d'ensemble sur la situation concurrentielle en outre-mer ».

* 258 L'examen de ces deux articles a fait l'objet d'une délégation au fond à la commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale.

* 259 Art. L. 430-9 du code de commerce.

* 260 Loi n° 2018-938 du 30 octobre 2018 pour l'équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous.

* 261 - Décision n°20-MC-01 du 09 avril 2020 relative à des demandes de mesures conservatoires présentées par le Syndicat des éditeurs de la presse magazine, l'Alliance de la presse d'information générale e.a. et l'Agence France-Presse.

* 262 Art. L. 464-2 du code de commerce. Ces organismes peuvent réaliser d'importants chiffres d'affaires. Alors qu'ils sont impliqués dans environ 30 % des ententes anticoncurrentielles sanctionnées par l'Autorité, le montant de la sanction qui peut leur être infligée est cependant plafonné en valeur absolue à 3 millions d'euros.

* 263 Autorité de la concurrence, Communiqué de procédure du 3avril 2015 relatif au programme de clémence français :

https://www.autoritedelaconcurrence.fr/sites/default/files/cpro_autorite_clemence_revise_0.pdf

* 264 Par exemple, dans sa décision 18-D-03 du 18 février 2018, relative à des pratiques dans le secteur de la commercialisation de pièges à termites, l'Autorité a sanctionné une entreprise, importateur-grossiste unique d'un type de piège à appât seul certifié dans les territoires ultramarins, pour avoir refusé, de manière discriminatoire, de fournir ces produits à une entreprise locale qui possédait la certification requise pour les commercialiser.

* 265 Réponse au questionnaire.